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Marlene Orrego con MUNICIPALIDAD DE VALPARAÍSO Rol: C6275-18

Consejo para la Transparencia, 06/08/2019

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Valparaíso, ordenando entregar copia de los expedientes de los permisos de construcción a que se refiere la solicitud MU332T0002200 en que se contienen los fundamentos de los mismos. Lo anterior, por tratarse de información pública respecto de la cual el órgano reclamado no alegó alguna causal de reserva que ponderar sobre la materia ni acreditó su entrega a la requirente. Asimismo, se acoge el amparo en relación a la información referida a los permisos de construcción a que se refiere la solicitud MU332T0002215. Ello, por tratarse de información pública respecto a la cual no se acreditó que su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado. Por otra parte, por mayoría dirimente, se rechaza el amparo respecto de copia del correo electrónico comprendido en la comunicación mediante la cual la Dirección de Obras Municipales informó de anteproyectos, subdivisiones y permisos otorgados al Concejo Municipal y a las juntas de vecinos de la unidad vecinal correspondiente, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. HAY VOTO DISIDENTE


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Disidente), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Disidente)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C6275-18

Entidad pública: Municipalidad de Valparaíso

Requirente: Marlene Orrego

Ingreso Consejo: 12.12.2018

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Valparaíso, ordenando entregar copia de los expedientes de los permisos de construcción a que se refiere la solicitud MU332T0002200 en que se contienen los fundamentos de los mismos.

Lo anterior, por tratarse de información pública respecto de la cual el órgano reclamado no alegó alguna causal de reserva que ponderar sobre la materia ni acreditó su entrega a la requirente.

Asimismo, se acoge el amparo en relación a la información referida a los permisos de construcción a que se refiere la solicitud MU332T0002215. Ello, por tratarse de información pública respecto a la cual no se acreditó que su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado.

Por otra parte, por mayoría dirimente, se rechaza el amparo respecto de copia del correo electrónico comprendido en la comunicación mediante la cual la Dirección de Obras Municipales informó de anteproyectos, subdivisiones y permisos otorgados al Concejo Municipal y a las juntas de vecinos de la unidad vecinal correspondiente, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.

La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Gloria de la Fuente González y del Consejero don Marcelo Drago Aguirre para quienes es pertinente la entrega copia del correo electrónico requerido por el reclamante por cuanto dicho antecedente, generado desde una casilla institucional en el ejercicio de competencias públicas, constituye una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública, y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto.

En sesión ordinaria N° 1021 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de agosto de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6275-18.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 05 de noviembre de 2018, doña Marlene Orrego formuló ante la Municipalidad de Valparaíso las siguientes solicitudes de información:

a) Solicitud signada bajo el código MU332T0002200: Copia de todos los permisos (incluyendo de edificación, demolición, obra nueva) y los fundamentos de dichas decisiones administrativas, emitidas desde el 01 de enero de 2015 por la Dirección de Obras Municipales de Valparaíso, en relación al inmueble Rol 8077-5, ubicado en la calle Barros Arana del Cerro Esperanza.

b) Solicitud signada bajo el código MU332T0002212: Referido a la propiedad Rol 58-11 (Mirador Barón), y en relación al cumplimiento del artículo 1.4.21 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, solicita copia de cada comunicación mediante la cual la Dirección de Obras Municipales informó de anteproyectos, subdivisiones y permisos otorgados: a) Al Concejo Municipal; b) A las juntas de vecinos de la unidad vecinal correspondiente.

c) Solicitud signada bajo el código MU332T0002213: Referido a la propiedad Rol 7005-1 y 7006-1 (ex Saam), y en relación al cumplimiento del artículo 1.4.21 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, requiere copia de cada comunicación mediante la cual la Dirección de Obras Municipales informó de anteproyectos, subdivisiones y permisos otorgados: a) Al Concejo Municipal; b) A las juntas de vecinos de la unidad vecinal correspondiente.

d) Solicitud signada bajo el código MU332T0002215: En cuanto a la declaración simple, manifestando la voluntad de acogerse a las disposiciones contempladas en el artículo 116 bis C), de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, mediante al cual se da inicio al proceso de publicidad, requiere para el periodo 01 de enero de 2015 al 30 de septiembre de 2016, la siguiente información en formato Excel: Número de Rol del predio; dirección del predio; fecha de recepción de la comunicación; fecha y número del anteproyecto u autorización para subdividir; y permiso de edificación, de urbanización o de cambio de destino de un edificio existente.

2) RESPUESTA: La Municipalidad de Valparaíso respondió a dicho requerimiento de información mediante carta de fecha 03 de diciembre de 2019, señalando, en síntesis, que otorgó respuesta de manera conjunta a las 4 solicitudes formuladas, señalando que la información requerida, se encuentra disponible en el sitio web de Transparencia Activa del municipio, en la sección "07" Actos y resoluciones con efectos sobre terceras personas (patentes, permisos, derechos, concesiones, concursos públicos y otros)", y "OBRAS", a la que se puede acceder mediante el link que proporciona.

3) AMPARO: El 12 de diciembre de 2018, doña Marlene Orrego dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Valparaíso, fundado en que recibió respuesta incompleta, por cuanto no se le proporcionó la siguiente información:

a) Respecto de la solicitud signada bajo el código MU332T0002200, no se le entregaron los fundamentos de los permisos pedidos.

b) Solicitud signada bajo el código MU332T0002212: No se encuentran en el link proporcionado las comunicaciones enviadas al Concejo Municipal y Juntas de vecinos.

c) Solicitud signada bajo el código MU332T0002213: No se encuentran en el link proporcionado las comunicaciones enviadas al Concejo Municipal y Juntas de vecinos.

d) Solicitud signada bajo el código MU332T0002215: Tampoco se proporciona la información pedida en este punto.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso, mediante oficio N° E1453, de fecha 04 de febrero de 2019. Se solicitó expresamente al órgano: señale si, a su juicio, la respuesta otorgada a la reclamante satisface íntegramente sus requerimientos de información; señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, en el evento de pretender otorgar respuesta complementaria a las solicitudes, remítasela directamente a la parte recurrente, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC).

El órgano reclamado, a través de oficio Ord. DAJ N° 1360, de fecha 11 de marzo de 2019, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:

Respecto de la solicitud MU332T0002200, se adjunta copia de los 2 permisos existentes en rol 8077-5.

En relación a los requerimientos MU332T0002212 y MU332T0002213, se pudo encontrar un correo del mes de noviembre de 2015 en virtud del cual se realizó la comunicación solicitada. Se adjunta pantallazo del mismo con las explicaciones que otorga al respecto la Dirección de Obras Municipales.

Sobre la solicitud MU332T0002215, se advierte que no está suficientemente clara la información requerida. Cabe señalar que el artículo 116 bis letra c) dispone que ''Aprobado por el Director de Obras Municipales un anteproyecto u otorgada una autorización para subdividir, o un permiso de edificación, de urbanización o de cambio de destino de un edificio existente, el propietario podrá informar al público sobre dicha gestión administrativa, para lo cual deberá comunicar por escrito a la Dirección de Obras Municipales que se acoge al procedimiento de publicidad que regula este artículo".

Conforme lo expuesto, la norma regula la facultad de los propietarios de informar al público las gestiones administrativas que realice, lo cual debe manifestar de forma escrita. De esta forma, la requirente no específica respecto de qué inmueble en específico solicita se determine si existe la mencionada declaración, teniendo además presente que en caso de ser necesaria una búsqueda de información ésta comprendería un periodo superior a un año de antecedentes en los registros de la Dirección de Obras, estimando que concurriría a su respecto la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, toda vez que implicaría alejar al personal de sus funciones habituales, con lo que se afectaría directamente el desarrollo de las tareas y labores propias del Servicio, atendido el número elevado de documentos que deberían ser buscados, analizados y clasificados, constituyendo un serio entorpecimiento en el correcto y eficiente desarrollo y ejercicio de las labores de los funcionarios, distrayéndolos de sus funciones habituales.

5) GESTIONES OFICIOSAS: Este Consejo con fecha 07 de junio de 2019 revisó el link proporcionado por el órgano reclamado en sus descargos, constatando que en su sitio web de transparencia activa, la Municipalidad de Valparaíso mantiene a disposición del público en la sección "07" Actos y resoluciones con efectos sobre terceras personas (patentes, permisos, derechos, concesiones, concursos públicos y otros)", y "OBRAS", desde el año 2009, un planilla con la información consolidada de los permisos de obras nuevas, disponiendo cada uno de ellos un enlace que permite acceder a la publicación o archivo correspondiente al permiso respectivo. Sin embargo, se constata que en efecto no se encuentra a disposición la información reclamada por la solicitante en su amparo.

Por otra parte, este Consejo, mediante correo electrónico de fecha 25 de junio de 2019, requirió a la Municipalidad de Valparaíso remitir los datos de contacto de doña María Riveros, titular del correo electrónico que fue encontrado de acuerdo a lo señalado en sus descargos por el órgano reclamado, fue encontrado y que dice relación a los requerimientos MU332T0002212 y MU332T0002213, a fin de proceder a su notificación conforme al artículo 25 de la Ley de Transparencia.

El órgano reclamado, a través de correo electrónico de igual fecha, al respecto informó que doña María Riveros era funcionaria de la Dirección de Obras Municipales y falleció en el mes de diciembre de 2016, circunstancia que fue corroborada además mediante el respectivo certificado de defunción.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo tiene por objeto obtener la entrega de la información relativa a los permisos de edificación, al tenor de lo señalado en el N° 3 de lo expositivo, esto es, que respecto de la solicitud signada bajo el código MU332T0002200, no se le entregaron los fundamentos de los permisos pedidos; en relación a las solicitudes MU332T0002212 y MU332T0002213, no se encuentran en el link proporcionado las comunicaciones enviadas al Concejo Municipal y Juntas de vecinos; y respecto de la solicitud MU332T0002215 tampoco se proporciona la información pedida en este punto.

2) Que, la información pedida es pública de conformidad a lo previsto en el artículo 8° de la Constitución Política de la República como también en virtud de lo dispuesto en la Ley de Transparencia en sus artículos 5° y 10°, a menos que concurra alguna causal de reserva legal que justifique su denegación. En efecto, en el referido artículo 8°, se dispone que son «Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen». A su turno, el artículo 5° de la Ley de Transparencia, señala que «en virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos...».

3) Que, respecto de la solicitud signada bajo el código MU332T0002200, esto es, copia de todos los permisos y los fundamentos de dichas decisiones administrativas, emitidas desde el 01 de enero de 2015 por la Dirección de Obras Municipales de Valparaíso, en relación al inmueble Rol 8077-5, ubicado en la calle Barros Arana del Cerro Esperanza, el amparo se funda en que no se entregaron los fundamentos de dichos permisos. Al respecto el órgano reclamado señaló haber entregado los permisos solicitados proporcionado un link al efecto.

4) Que, sobre el fondo lo reclamado en esta parte, este Consejo hace presente que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del artículo 116, del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba la nueva ley general de urbanismo y construcciones, ha dispuesto expresamente un procedimiento de publicidad respecto de los permisos de construcción, reconstrucción, reparación, etc. de cualquiera naturaleza , sean urbanas y rurales, prescribiendo que la Dirección de Obras Municipales correspondiente "deberá exhibir, en el acceso principal a sus oficinas, durante el plazo de sesenta días contado desde la fecha de su aprobación u otorgamiento, una nómina con los anteproyectos, subdivisiones y permisos a que se refiere este artículo. Asimismo, deberá informar al concejo y a las juntas de vecinos de la unidad vecinal correspondiente y mantener a disposición de cualquier persona que lo requiera, los antecedentes completos relacionados con dichas aprobaciones o permisos". En el mismo sentido, el artículo 1.1.7 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, señala expresamente que las Direcciones de Obras Municipales "otorgarán el debido acceso a los documentos públicos que les sean solicitados por cualquier persona", precisando que los referidos documentos "serán especialmente aquellos relacionados, directa o indirectamente, con la aplicación de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de esta Ordenanza o de los Instrumentos de Planificación Territorial, incluyendo los oficios, actas, resoluciones o pronunciamientos, de cualquier naturaleza, que se relacionen con exigencias u obligaciones efectuadas a particulares con motivo de la tramitación de solicitudes o expedientes o bien en respuesta a consultas sobre la aplicación de las materias señaladas".

5) Que, por lo expuesto existiendo norma expresa, el artículo 116 del citado decreto con fuerza de ley N° 458, que establece la publicidad de todos los antecedentes relativos a los permisos de edificación, por ende también de su expediente, a juicio de este Consejo, no habiéndose acreditado que el órgano reclamado proporcionó a la requirente los fundamentos de los permisos a que se refiere la solicitud signada bajo el código MU332T0002200, a través de la gestión oficiosa señalada en el N° 5 de lo expositivo, y no existiendo controversia sobre el carácter público de dicha información, este Consejo acogerá el amparo en este punto, ordenando entregar la información referida a los expedientes de los permisos a que se refieren las solicitud MU332T0002200 que contienen los fundamentos de los mismos, tarjando previamente los datos personales de contexto, tarjando previamente los datos personales de contexto de terceros incorporados en los documentos ordenados a entregar, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad y estado civil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f),y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m),de la citada Ley de Transparencia.

6) Que, en relación a las solicitudes MU332T0002212 y MU332T0002213, referido respectivamente a las propiedades Roles 58-11 (Mirador Barón), 7005-1 y 7006-1 (ex Saam) y en relación al cumplimiento del artículo 1.4.21 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, donde se solicita copia de cada comunicación mediante la cual la Dirección de Obras Municipales informó de anteproyectos, subdivisiones y permisos otorgados al Concejo Municipal y a las juntas de vecinos de la unidad vecinal correspondiente, el amparo se funda en que en el link proporcionado por el órgano reclamado no se encontraron las comunicaciones requeridas. Al efecto la Municipalidad de Valparaíso sólo con ocasión de sus descargos informó que respecto de las comunicaciones reclamadas sólo encontró un correo electrónico institucional del mes de noviembre de 2015. Se hace presente, que de acuerdo a lo informado por el órgano reclamado en la gestión oficiosa señalada en el N° 5 de lo expositivo, la funcionaria titular del referido correo electrónico se encuentra fallecida, razón por la cual no fue posible proceder a su notificación conforme al artículo 25 de la Ley de Transparencia.

7) Que, respecto de los correos electrónicos solicitados, este Consejo, en decisión de mayoría, estima que éstos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

8) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

9) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.

10) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).

11) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.

12) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

13) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N°5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).

14) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N° 13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).

15) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N° 5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).

16) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:

a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).

b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).

c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N°38.224 de 2009).

17) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

18) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N° 226-95 (considerando 47), Rol N° 280-98 (considerando 29) y Rol N° 1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

19) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).

20) Que, por lo anterior, a juicio de este Consejo respecto de la información relativa a las comunicaciones reclamadas en este punto, y que en el caso en examen corresponde a copia de un correo electrónico de acuerdo a lo informado por el órgano requerido, se configura la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse el amparo en esta parte.

21) Que, respecto de la solicitud MU332T0002215, donde se pide información relativa a la declaración simple en virtud de la cual el titular de una propiedad manifiesta su voluntad de acogerse a las disposiciones contempladas en el artículo 116 bis C), de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en particular, la información en formato Excel referida al Número de Rol del predio; dirección del predio; fecha de recepción de la comunicación; fecha y número del anteproyecto u autorización para subdividir; y permiso de edificación, de urbanización o de cambio de destino de un edificio existente, todo ello para el periodo 01 de enero de 2015 al 30 de septiembre de 2016, el amparo se funda en que no se entregó la información pedida. Al respecto, el órgano reclamado con ocasión de sus descargos sostuvo que la información pedida en este punto no era lo suficientemente clara, y que en todo caso concurriría la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia.

22) Que, en primer lugar, procede pronunciarse respecto de la alegación formulada por el órgano requerido, en el sentido que la información pedida en esta parte no era lo suficientemente clara. Al efecto, cabe tener presente que el artículo 12 de la Ley de Transparencia, señala que "la solicitud de acceso a la información será formulada por escrito o por sitios electrónicos y deberá contener: a) Nombre, apellidos y dirección del solicitante y de sus apoderado en su caso; b) Identificación clara de la información que se requiere; c) Firma del solicitante estampada por cualquier medio habilitado; d) Órgano administrativo al que se dirige." A su vez, agrega en su inciso 2° que "si la solicitud no reúne los requisitos señalados en el inciso anterior, se requerirá al solicitante para que, en un plazo de cinco días contado desde la respectiva notificación, subsane la falta, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición".

23) Que, de los antecedentes examinados en el presente caso, a juicio de este Consejo la solicitud de información presentada cumple formalmente con los requisitos señalados en el artículo 12 de la Ley de Transparencia, y aún para el caso que resultara justificada la alegación del órgano reclamado, éste último tampoco acreditó haber solicitado subsanar la solicitud de información conforme al procedimiento establecido en el inciso 2° del citado artículo 12 de la Ley de Transparencia. Por lo expuesto, no siendo plausible la alegación respecto que existirían dudas en relación a la identificación clara de la información pedida, y consecuencialmente que no se habría cumplido con los requisitos del artículo 12 de la Ley de Transparencia, se desestimará la alegación de la Municipalidad de Valparaíso en tal sentido.

24) Que, en relación a la causal de reserva alegada por el órgano requerido para denegar la información pedida, cabe tener presente que en virtud del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, puede denegarse la entrega de la información cuando su publicidad "afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido por tratarse de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado números de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus funciones habituales". Dicha norma ha sido desarrollada en el artículo 7°, N° 1, letra c), del Reglamento de la citada ley, señalando que "...un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".

25) Que, respecto de la interpretación de la causal de reserva alegada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima concurren en la especie, y por tanto darían lugar a esfuerzos desproporcionados como los mencionados.

26) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud (de acceso) podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En la especie, a juicio de este Consejo, éste no ha sido el estándar demostrado por el órgano reclamado.

27) Que, de los antecedentes examinados, ha sido posible establecer que el órgano reclamado para justificar la causal de reserva alegada se limitó a reproducir lo que prescribe la norma legal que contempla dicha causal de secreto, sin aportar antecedente alguno referido al volumen de la información solicitada, tiempo que requeriría, recursos humanos y materiales disponibles en concreto, que permita apreciar el modo en que la entrega de la información de carácter pública, como lo es la contenida en los expedientes de permisos de obras, efectivamente afecte el debido cumplimiento de sus funciones, razón por la cual a juicio de este Consejo, dichas argumentaciones no son suficientes para tener por configurada la hipótesis prevista en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia. Por consiguiente se desestimará la causal de reserva alegada, y en definitiva, se acogerá el presente amparo en esta parte, ordenando a la Municipalidad de Valparaíso entregar la información reclamada en este punto, tarjando previamente los datos personales de contexto de terceros incorporados en los documentos ordenados a entregar, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad y estado civil, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f),y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m),de la citada Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Marlene Orrego en contra de la Municipalidad de Valparaíso, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso:

a) Entregar a la reclamante la siguiente información, tarjando previamente sólo aquellos datos personales de contexto incorporados en la información que se ordena entregar, por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628:

i. Copia de los expedientes de todos los permisos (incluyendo de edificación, demolición, obra nueva), emitidos desde el 01 de enero de 2015 por la Dirección de Obras Municipales de Valparaíso, en relación al inmueble Rol 8077-5, ubicado en la calle Barros Arana del Cerro Esperanza.

ii. Respecto de la información relativa a la declaración simple en virtud de la cual el titular de una propiedad manifiesta su voluntad de acogerse a las disposiciones contempladas en el artículo 116 bis C), de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la información en formato Excel referida al Número de Rol del predio; dirección del predio; fecha de recepción de la comunicación; fecha y número del anteproyecto u autorización para subdividir; y permiso de edificación, de urbanización o de cambio de destino de un edificio existente, todo ello para el periodo 01 de enero de 2015 al 30 de septiembre de 2016.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento.

III. Rechazar el amparo respecto de la información referida a copia del correo electrónico comprendido en las comunicación mediante la cual la Dirección de Obras Municipales informó de anteproyectos, subdivisiones y permisos otorgados al Concejo Municipal y a las juntas de vecinos de la unidad vecinal correspondiente, por concurrir la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Marlene Orrego y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Gloria de la Fuente González y del Consejero don Marcelo Drago Aguirre, quienes no comparten lo razonado en los considerandos 7° a 20° del presente acuerdo, respecto de las comunicaciones reclamadas de las solicitudes MU332T0002212 y MU332T0002213, que en el presente caso corresponde a copia de un correo electrónico de acuerdo a lo informado en sus descargos por la Municipalidad reclamada, estimando que el amparo debe ser acogido en este punto, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.

2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.

3) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.

5) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.

6) Que, en consecuencia, es pertinente la entrega copia del correo electrónicos requerido por el reclamante, que fue generado desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto. En efecto, en cuanto a la eventual afectación de los derechos del tercero interesado en lo que se refiere a la esfera de su vida privada, en el marco de lo establecido en la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en la especie, esta tampoco se produce, toda vez que lo pedido dice relación con intercambios de correos electrónicos en el ejercicio de la función pública.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.