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Fernando Oyarzun Ahumada con MUNICIPALIDAD DE SAN PEDRO Rol: C5255-18 / C5705-18

Consejo para la Transparencia, 06/08/2019

Acoger parcialmente los amparos roles C5255-18 y C5705-18, en contra de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla, en los que se reclama por información relativa a la titularidad de ciertos cargos; actos administrativos y correos electrónicos intercambiados entre la jefa de la DAEM y la asesoría jurídica; antecedentes sumario afinado; declaraciones de patrimonio e intereses y decretos de pagos, todo ello en periodos determinados. Al efecto se tiene por entregada la información, aunque extemporáneamente, en el amparo rol C5255-18, los números 1, 5, 6, 7 y 9, del requerimiento; y en el amparo rol C5705-18, el numeral 2, según se indica en considerando 3°de este acuerdo. Se ordena la entrega de la información reclamada en los números 2, 3, 8, 10, 11 y 12, del amparo rol C5255-18; y de los números 1 -segunda parte- y 2, según se indica, del amparo rol C5705-18. Ello, por tratarse de información de naturaleza pública, que obra en poder del órgano, sin que se acreditara su entrega. Por voto de mayoría se rechaza el numeral 4 del amparo C5255-18 y el numeral 1-primera parte- del amparo rol C5705-18; referidos a los correos electrónicos que habrían intercambiados la Jefa DAEM con los abogados del municipio, en periodos que se indican, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Decisiones o sentencias citadas en documento:



Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Disidente), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Disidente)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROLES C5255-18 y C5705-18

Entidad pública: Municipalidad de San Pedro de Melipilla

Requirente: Fernando Oyarzun Ahumada

Ingreso Consejo: 30.10.2018 y 20.11.2018

RESUMEN

Acoger parcialmente los amparos roles C5255-18 y C5705-18, en contra de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla, en los que se reclama por información relativa a la titularidad de ciertos cargos; actos administrativos y correos electrónicos intercambiados entre la jefa de la DAEM y la asesoría jurídica; antecedentes sumario afinado; declaraciones de patrimonio e intereses y decretos de pagos, todo ello en periodos determinados.

Al efecto se tiene por entregada la información, aunque extemporáneamente, en el amparo rol C5255-18, los números 1, 5, 6, 7 y 9, del requerimiento; y en el amparo rol C5705-18, el numeral 2, según se indica en considerando 3°de este acuerdo.

Se ordena la entrega de la información reclamada en los números 2, 3, 8, 10, 11 y 12, del amparo rol C5255-18; y de los números 1 -segunda parte- y 2, según se indica, del amparo rol C5705-18. Ello, por tratarse de información de naturaleza pública, que obra en poder del órgano, sin que se acreditara su entrega.

Por voto de mayoría se rechaza el numeral 4 del amparo C5255-18 y el numeral 1-primera parte- del amparo rol C5705-18; referidos a los correos electrónicos que habrían intercambiados la Jefa DAEM con los abogados del municipio, en periodos que se indican, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular.

La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Gloria de la Fuente González y del Consejero don Marcelo Drago Aguirre para quienes es pertinente la entrega copia de los correos electrónicos requeridos por el reclamante por cuanto dichos antecedentes, generados desde una casilla institucional en el ejercicio de competencias públicas, constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública, y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto.

En sesión ordinaria N° 1021 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de agosto de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información roles C5255-18 y C5705-18.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUDES DE ACCESO: El 24 de septiembre de 2018 y el 11 de octubre de 2018, don Fernando Oyarzun Ahumada solicitó a la Municipalidad de San Pedro de Melipilla la siguiente información:

a) Solicitud que dio origen al amparo rol C5255-18:

1. Quiénes se desempeñaban en los cargos de Alcalde, Director de Educación Municipal o Jefe DAEM San Pedro, Director de Administración y Finanzas y encargada del Programa PIE del DAEM San Pedro en el período 2013-2014. Copia de la documentación que respalde dicha respuesta;

2. Copia de los informes, oficios, memorándums, enviados por la Directora del DAEM a los abogados del municipio, por consultas sobre materias de índole jurídico, en materia de personal, sea contratación y despidos de trabajadores del DAEM, durante el periodo enero a septiembre 2018; y copia de los decretos alcaldicios que hubieren sido redactados y/o visados por el abogado Guajardo, o que contengan sus iniciales en su "distribución." Copia de la documentación que respalde dicha respuesta;

3. Copia de los informes, memorándum y/o oficios, remitidos por el Abogado Guajardo a Jefa o Directora DAEM, como asesorías y respuesta a consultas efectuadas por ésta, en materia de personal, sea contratación y despidos de trabajadores del DAEM, durante periodo enero 2018 a septiembre 2018 según dan cuenta informes de labores del abogado Guajardo;

4. Copia de los emails o correos electrónicos enviados por jefa del DAEM desde su correo electrónico institucional que indica o desde correo electrónico privado para fines institucionales a los abogados del municipio durante periodo enero 2018 a septiembre de 2018;

5. Información acerca de quiénes detentaban los cargos de Director (a) de finanzas y de Encarga de Programa PIE en el DAME, durante el año 2013. Y copia de la documentación que respalde dicha respuesta;

6. Información acerca del acto administrativo que haya dispuesto la expurgación del documento "Informe de asesor jurídico o abogado del municipio a Vista Fiscal en Sumario administrativo instruido por D.A. N°1137/2015" y de las actuaciones dispuestas y efectuadas tendiente a su búsqueda para ubicarlo y del decreto alcaldicio que hubiere ordenado la instrucción de sumario administrativo y aplicación de medidas disciplinarios en caso que hubiera mérito para ello, por su pérdida o extravío, con copia de la documentación que respalde dicha respuesta;

7. Información del por qué la Directora de Administración y Finanzas como superior jerárquico de la Encargada de personal del municipio, no tiene acceso al libro de asistencia dispuesto por decreto alcaldicio N°76 del año 2009, para registrar asistencia de jueza de Policía Local. Y copia de la documentación que respalde dicha respuesta;

8. Copia de las declaraciones de intereses y patrimonio de los funcionarios del municipio que por ley les correspondía como entrantes y salientes de la administración pública durante el periodo 2016-2018 y copia de la documentación que respalde dicha respuesta;

9. Información acerca de los motivos tenidos a la vista por la Alcaldía para no realizar investigación sumaria o sumario administrativo, por eventuales irregularidades en no entrega de información a empresa auditora Fortuanto y asociados, que le fuere sugerido por la Unidad de Control y copia de la documentación que respalde dicha respuesta;

10. Información acerca de la asesoría prestada por el abogado Guajardo a Alcalde, sobre la legalidad de actos administrativos toma de decisiones, y de las respuesta e informes sobre consultas respecto a procedimientos a seguir en materia de derecho administrativo, durante meses de enero a septiembre de 2018 e información acerca de cuáles son las negociaciones complejas en que ha participado el abogado Guajardo, representando los intereses del municipio durante el año 2017, según dan cuenta Informes de labores del abogado para requerir el pago de sus remuneraciones, con copia de documentación de respaldo;

11. Copia de las declaraciones prestadas en proceso disciplinario instruido por decreto alcaldicio N° DA 1137/2015 por personal municipal Maria Elena Melo y Claudia Macarena Tapia Jerez;

12. Copia de las declaraciones de patrimonio e intereses de funcionarios entrantes y salientes de la administración pública del municipio, periodo 2016-2018.

Solicitud que dio origen al amparo rol C5705-18:

1. Copia de los emails o correos electrónicos recibidos por la JEFA DAEM en su correo electrónico institucional o en su correo privado para fines institucionales que posea; y copia de los oficios, informes y memorándum, enviados por los abogados del municipio, durante los meses de diciembre 2016 a junio de 2018.

2. Copia de decretos de pago de abogados contratados por el municipio, entre diciembre 2016 a Octubre 2018.

2) AUSENCIA DE RESPUESTAS Y AMPAROS: El 30 de octubre de 2018 y el 20 de noviembre de 2018, don Fernando Oyarzun Ahumada dedujo los amparos a su derecho de acceso a la información, roles C5255-18 y C5705-18, respectivamente, en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la ausencia de respuesta.

3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación los amparos roles C5255-18 y C5705-18, y mediante los oficios números E10323 de 07 de diciembre de 2018 y E307, de 11 de enero de 2019, respectivamente, confirió traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla.

a) Descargos amparo rol C5255-18: Mediante Ordinario N° 1377, de 27 de diciembre de 2018, el órgano presentó los descargos, señalando en síntesis lo siguiente:

1. La solicitud no fue atendida oportunamente, atendido que en dicho periodo ingresaron más de 60 solicitudes, sumadas las pendientes de contestar y las labores inherentes del municipio, produciéndose una recarga laboral en un Servicio pequeño que dispone de pocos funcionarios.

2. Mediante ordinario N° 1370, de 31 de diciembre de 2018, se remitió al solicitante la información solicitada disponible en el Municipio a través de la plataforma respectiva. Se adjunta copia de ordinario y de correo que da cuenta del envío del mismo.

3. En relación a los correos electrónicos solicitados señala que éstos corresponden a una cuenta de una funcionaria que accede a ellos con clave propia, por lo que se desconoce su existencia. Al respecto se solicitó información a la Directora del DAEM quién se opuso a su entrega, por concurrir la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Trasparencia, ello mediante Memorándum N° 543, de 12 de octubre de 2018, que se adjuntó al requirente.

4. Este Municipio estima que no existen fundamentos ni causales legales para denegar la información, excepto respecto a los correos electrónicos, según lo señalado.

Con fecha 30 de enero de 2019 el órgano complementó sus descargos con la respuesta que habría sido remitida al solicitante.

b) Descargos amparo rol C5705-18: Mediante Ordinario N° 0194, de 30 de enero de 2019, el órgano presentó los descargos, señalando en síntesis lo siguiente:

1. La solicitud no fue atendida oportunamente, atendido que en dicho periodo ingresaron más de 45 solicitudes, más las pendientes por contestar y las labores inherentes al Servicio, produciéndose una recarga laboral en un Municipio pequeño que dispone de pocos funcionarios.

2. Que, mediante Ordinario N°183 del 28 de Enero de 2019 la Municipalidad remitió la información solicitada al Sr. Oyarzún disponible en el Municipio, a través de la plataforma respectiva. Se adjunta copia de ordinario y de correo que da cuenta del envío del mismo.

3. Los correos solicitados corresponden a la cuenta de una funcionaria que accede a ellos con clave propia desconociéndose su existencia, y según lo dispuesto en el Artículo 20, de la Ley de Transparencia se notificó a la funcionaria consultada, quien señaló que no existen correos con la materia solicitada. Se adjunta escrito de notificación y respuesta.

4. Se estima que no existen fundamentos ni causales legales para denegar la información, excepto en lo requerido a los correos electrónicos.

Con fecha 13 de febrero de 2019 el órgano complementó sus descargos con la respuesta que habría sido remitida al solicitante.

4) PRESENTACIÓN DEL RECLAMANTE:

a) En amparo rol C5255-18: Mediante correo electrónico de fecha 11 de enero de 2019 el reclamante respecto de la respuesta enviada por el órgano, señaló, en síntesis, lo siguiente:

? Punto 2, no venían las copias de los decretos que contienen las iniciales del abogado Guajardo.

? Puntos 8 y 12, la Planilla adjuntada a Memorándum N° 276, es ilegible, mal escaneada.

? Las respuestas a los puntos 2 y 3, resultan evasivas, ya que en los informes mensuales de cumplimiento de labores del abogado Guajardo, se indican asesorías en materia de personal al DAEM.

? No se responden puntos números 4, 10, 11 y 12.

b) En amparo rol C5705-18: Mediante correo electrónico de fecha 30 de enero de 2019 el reclamante respecto de la respuesta enviada por el órgano, señaló, en síntesis, lo siguiente:

? Punto 1), se deniegan los correos electrónicos pedidos y no se pronuncia sobre los actos administrativos requeridos.

? Punto 2), no entrega copia de los decretos de pagos, del abogado Guajardo, diciembre 2016 y junio de 2017 a suma alzada y de los decretos con cargo a cuenta "Proyecto saneamiento de títulos". Respecto de abogado Meersohn, no entrega copia de los decretos de pagos, correspondiente a su contrata, en periodo octubre 2017 a abril 2018.

Con fechas 13 y 14 de marzo de 2019, el reclamante reiteró su presentación.

5) TRASLADO Y DESCARGOS TERCERO INTERESADO: El Consejo Directivo de esta Corporación, mediante oficio E388, de 15 de enero de 2019, notificó al tercero consultado en el amparo C5255-18; y por oficio E900, de 25 de enero de 2019, en el amparo C5705-18, a fin que presentara sus descargos y observaciones, haciendo mención expresa a los derechos que le asisten y que pudieran verse afectados con la publicidad de la documentación requerida.

a) Descargos tercero amparo rol C5255-18: Mediante escrito de fecha 30 de enero de 2019, doña Claudia Tapia Jerez, señaló, en síntesis, lo siguiente:

La petición de los correos electrónicos afecta lo preceptuado en el artículo 8 de la Constitución Política, en lo referido al límite de la publicidad de los actos administrativos de los órganos del Estado, como los derechos de igualdad ante la ley, privacidad e inviolabilidad de las comunicaciones.

La historia fidedigna de la ley excluye los correos electrónicos, es así, que la definición del artículo 52 inciso primero de la Ley 20.285, cuando se refiere a los documentos, no generaliza, sino que, en armonía con la Carta Fundamental explicita que son los que sirven de sustento o complemento directo y esencial a los actos y resoluciones, lo que no ocurre en la especie.

La solicitud es antojadiza, toda vez que requiere la remisión de todos los correos electrónicos intercambiados entre la suscrita y los asesores jurídicos del municipio, sin señalar su pertinencia y cuál sería el contenido preciso, considerando pues, que dichas comunicaciones pueden contener datos privados de los usuarios e información que no sea relevante, cuyo texto se enmarca dentro del ámbito personal, que al ser conocido por terceros produciría una vulneración a la esfera privada de los funcionarios requeridos garantizada por la Constitución en el artículo 19 N°s. 4 y 5.

En este caso concreto se pretende emplear dicho mecanismo de manera abusiva por un ex empleado municipal desvinculado por el Departamento, en desmedro del derecho de la Directora del Departamento de Educación y de los abogados del Municipio, que no por el hecho de ser funcionarios municipales carecerían de los derechos que les corresponden como ciudadanos individualmente considerados.

Los correos electrónicos que intercambian frecuentemente los funcionarios pueden explicitar las deliberaciones que realizan antes de adoptar decisiones jurídicas en el ámbito de su respectivo vínculo con el municipio en el ejercicio de su función pública, que se encuentran cubiertas por el secreto profesional, o bien, de documentos confidenciales cuya divulgación podría llegar a configurar un ilícito, más aún, si ellos contuvieran información relativa a sumarios u otros actos que la ley declara como reservados.

Por tanto, en este caso se configuran las causales de reserva previstas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, pudiendo dicho conocimiento afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, al alterar los procesos decisorios que les corresponden adoptar en virtud de sus propias atribuciones expresamente señaladas en la ley.

Se adjuntan copias de informes, oficios, memorándum enviados por la directora del DAEM a los abogados del municipio, entre enero a septiembre 2018, e informa que no existió envío de dichos documentos, del señor Guajardo Rojas; como asimismo, copias de los informes, oficios, memorándum remitidos por los jurídicos del Municipio.

Finalmente señala que las asesorías realizadas por el abogado Guajardo se realizan de manera presencial en el oficio de esta directora mediante reuniones y cualquier otra deliberación consta en el mismo decreto alcadicio de conformidad al artículo 11 de la Ley 19.880.

b) Descargos tercero amparo rol C5705-18: Mediante escrito de fecha 12 de febrero de 2019, doña Claudia Tapia Jerez, señaló, en síntesis, lo siguiente:

Reitera lo dicho en los descargos evacuados en su calidad de tercera interesada en el amparo rol C5255-18 anterior y agrega que adjunta copia de informes, memorándum enviados por los abogados del municipio, entre diciembre de 2016 a junio de 2018.

6) PRESENTACIÓN RECLAMANTE AMPARO ROL C5705-18: Por correo electrónico de fecha 15 de marzo de 2019 el reclamante solicitó tener presente, en síntesis, lo siguiente:

Ante la falta de respuesta a la solicitud de información pública debió recurrir de Amparo, y ante ello el órgano confeccionó el ordinario de respuesta. Estima una conducta transgresora del municipio, al pronunciarse a los 95 días siguientes a la fecha de la solicitud con una respuesta incompleta.

La Directora(s) de Administración Educación Municipal, a los 15 días siguientes de la solicitud le respondió a la encargada de Transparencia Municipal, acerca de lo consultado referente a su unidad y el Alcalde guardó silencio, sin enviar respuesta, sino sólo en razón del amparo.

A la fecha, han transcurrido ya más de 45 días y el Alcalde no se ha pronunciado respecto de la documentación faltante de entregar. "(...) Lo anterior, revela una actitud de negación a dar cumplimiento a su deber legal, de entregar información y documentación pública, en los plazos legales."

Por correos electrónicos de fechas 11 de abril, 8 y 27 de mayo, del año 2019, el reclamante reitera su presentación.

7) GESTION OFICIOSA: Mediante correo electrónico de fecha 06 de mayo de 2019, se solicitó al Municipio la siguiente información en relación con el punto 11) de la solicitud que origina el amparo CC5255-18:

a) Indicar en qué estado se encuentra el proceso disciplinario instruido por decreto alcaldicio N° D.A. N° 1137/2015.

b) Materia investigada en este procedimiento.

c) Si en este procedimiento prestaron declaración las dos funcionarias consultadas.

Por correo electrónico de misma fecha el órgano respondió en los siguientes términos:

a) El Decreto Alcaldicio N° 1.137/2015, fue invalidado por el Decreto Alcaldicio N° 1.134 de fecha 27.12.2016, el cual designa un nuevo fiscal quien prosiguió la tramitación de Sumario Administrativo instruido en el Decreto Alcaldicio N° 1.137/2015.

b) La materia investigada fue "Establecer hechos consistentes en irregularidades observadas por la Controlaría General de la República en informe final N° 21 de 2014: Registro de saldo negativo, que no cubre saldo sin utilizar del Programa PIE 2014.

c) En este procedimiento prestaron declaración las funcionarias consultadas.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en primer término, atendido que entre los amparos roles C5255-18 y C5705-18, existe identidad respecto del reclamante y del órgano de la Administración reclamado, además de similitud entre las materias requeridas, a efectos de facilitar la comprensión y resolución de los mismos y en virtud del artículo 9° de la ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, que consagra el principio de economía procedimental, este Consejo ha resuelto acumular los citados reclamos, resolviéndolos a través de su revisión en conjunto en la presente decisión.

2) Que los presentes amparos se fundan en la ausencia de respuesta a las solicitudes de acceso en los plazos legales establecidos para ello - 20 días hábiles-. De los antecedentes tenidos a la vista, consta que los requerimientos objeto de estas reclamaciones no fueron contestados dentro de plazo, lo que constituye una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h) del mismo cuerpo normativo, infracción que se representará en lo resolutivo del presente acuerdo.

3) Que, primeramente, cabe hacer presente que respecto del amparo rol C5255-18, se tendrá por entregada, aunque extemporáneamente, lo pedido en los puntos 1, 5, 6, 7 y 9, del requerimiento, atendido que según consta en el numeral 4) de lo expositivo, el reclamante al pronunciarse sobre la información remitida por el órgano durante la tramitación del presente amparo no manifestó disconformidad sobre estos puntos. De igual manera, en el amparo rol C5705-18, se tendrá por entregada, aunque extemporáneamente, lo pedido en el punto 2 de la solicitud, con excepción de la referida a los abogados Guajardo y Meersonh en los periodos indicados - dado que respecto de ellos, según señala el reclamante, no se habrían entregados estos antecedentes requeridos - . En consecuencia, se acogerán los amparos respectos de estos puntos, teniéndose por entregada esta información, aunque extemporáneamente.

4) Que, dicho lo anterior, este Consejo deberá pronunciarse en consecuencia sobre los requerimientos reclamados por el solicitante que se señalan en el numeral 4) de lo expositivo. En el amparo C5255-18, sobre los números 2, 3, 4, 8, 10, 11 y 12, y en el amparo C5705-18; acerca de los números 1 y 2; en éste último punto, en lo referido a los dos abogados indicados en el considerando precedente.

5) Que, sobre la segunda parte del punto N° 2) de la solicitud del amparo rol C5255-18, referido a copias de los decretos alcaldicios que hubieren sido redactados y/o visados por el abogado Guajardo, o que contengan sus iniciales en su distribución; el reclamante señala no haber recibido esta información. Al efecto, si bien el órgano en su respuesta indicó que "se incluyen copia de Decretos que contiene iniciales de abogado Guajardo", lo cierto es que, entre los antecedentes tenidos a la vista, no consta que éstos hayan sido remitidos al reclamante. Por tanto, en virtud de lo señalado, se acogerá el amparo respecto de este punto y se ordenará la entrega de esta información.

6) Que, en lo tocante a los puntos 2) -primera parte y 3) de la solicitud en el amparo rol C5255-18, relativos a las asesorías prestadas por el abogado Guajardo a la Directora DAEM en temas jurídicos sobre personal, la reclamada señaló en su respuesta que no existieron asesorías en esta materia en el período consultado. A su turno en el punto 10) de la solicitud del mismo amparo, referido a las asesorías efectuadas por el referido abogado al Alcalde en materias de derecho administrativo y de negociaciones en resguardo de los intereses del municipio en períodos que indica; el órgano señaló que estos antecedentes no existen, ya que en general las asesorías prestadas por el abogado en estas materias son verbales, en respuesta a consultas que surgen en el quehacer diario. Al efecto el reclamante manifiesta que las respuestas resultan evasivas, ya que en los informes mensuales de cumplimiento de labores del abogado Guajardo, se indican asesorías en estas materias.

7) Que, sobre estos puntos cabe hacer presente que tal como ha razonado reiteradamente este Consejo, la inexistencia es una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. Esta alegación debe ser fundada, indicando en forma clara el motivo por el cual no obra en su poder, y debe ser acreditada en forma fehaciente. En la especie, la reclamada, sólo se limitó a señalar que esta información no existe y que generalmente las asesorías prestadas por el abogado consultado son verbales, lo cual, a juicio de este Consejo no resulta suficiente, ya que en los puntos analizados no queda acreditada la inexistencia, teniendo presente además, lo dispuesto por el artículo 5° de la ley 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, que consagra el "principio de escrituración", el cual señala que "El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia". Por tanto, habiéndose desestimado la inexistencia alegada por el órgano, este Corporación procederá a acoger el presente amparo en estos puntos, y ordenará la entrega de la información reclamada, o en su defecto, señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, con los respectivos motivos.

8) Que, de los puntos 8) y 12) de la solicitud en el amparo C5255-18, relativos a las copias de las declaraciones de intereses y patrimonio de los funcionarios del municipio que por ley les correspondía durante el periodo 2016-2018; el reclamante señaló que esta información fue remitida mediante una planilla mal escaneada e ilegible, sin que conste entre los antecedentes tenidos a la vista que haya sido remitida de manera legible, por tanto se acogerá el amparo respecto de este punto y se ordenará la entrega legible de estos antecedentes.

9) Que, en cuanto al punto 11) de la solicitud del amparo C5255-18, en que se piden copias de las declaraciones prestadas por las dos funcionarias que indica, en el proceso disciplinario instruido por decreto alcaldicio N° DA 1137/2015, que no habrían sido entregadas, cabe precisar que según consta en la gestión oficiosa que se señala en el numeral 7) de lo expositivo, el sumario versó sobre irregularidades observadas por la Controlaría General de la República en el Programa PIE 2014, y en él efectivamente, prestaron declaración las funcionarias consultadas.

10) Que, al respecto, se debe hacer presente que conforme a la reiterada jurisprudencia de este Consejo, plasmada entre otras en las decisiones recaídas en los amparos roles A47-09, A95-09, C7-10 y C561-11, la norma de secreto de los sumarios administrativos consagrada en el artículo 137 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Con todo, el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. Por tanto, en virtud de lo señalado, atendido que el órgano no alegó causal de reserva legal alguna, o circunstancia fáctica que impidiera su entrega, se acogerá el amparo respecto de este punto, y se ordenará la entrega de la información reclamada.

11) Que, a su turno, en cuanto al punto 1) - parte segunda - de la solicitud del amparo C5705-18, referido a las copias de los oficios, informes y memorándum enviados por los abogados del municipio a la Jefa DAEM, desde diciembre 2016 a junio de 2018; el recurrente señala que el órgano en su respuesta no se pronunció en tal sentido. Al efecto, dado que analizados los antecedentes tenidos a la vista no consta que el órgano hubiera entregado esta documentación, ni alegado alguna causal de reserva legal o circunstancia fáctica que impidiera su entrega, atendida la naturaleza de la información pedida, y que la misma Jefa DAEM en sus descargos, como tercera interesada en esta causa, acreditó que estos antecedentes obraban en su poder, se acogerá el amparo en este punto y se ordenará la entrega de la información reclamada.

12) Que, en el punto 2.- de la solicitud del amparo C5705-18, relativo a los decretos de pagos de los abogados Guajardo y Meersonh que se indican en el numeral 4) de lo expositivo, cabe hacer presente que si bien el órgano en la respuesta remitida al reclamante señaló que habría entregado la información pedida en este punto, lo cierto, es que entre los antecedentes tenidos a la vista, no consta dicha circunstancia. Por tanto, en virtud de lo señalado, se acogerá el emparo respecto de este punto y se ordenará la entrega de la información reclamada, o en su defecto, señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, con los respectivos motivos.

13) Que, por último, respecto del punto 4) de la solicitud del amparo rol C5255-18, y punto 1) -parte primera- de la solicitud del amparo rol C5705-18, relativo a los correos electrónicos intercambiados entre la Jefa DAEM y los abogados del municipio, en los períodos que se indica, el órgano denegó esta información fundado en que estos corresponden a la cuenta de una funcionaria que accede a ellos con clave propia desconociéndose su existencia y por la oposición ejercida por la funcionaria en virtud de la facultad que le concede al artículo 20 de la Ley de Transparencia. Al efecto, cabe señalar que notificada la funcionaria en esta sede también se opuso a la entregada de estos antecedentes fundado en que su entrega podría afectar las funciones del órgano, configurándose la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 y N°2 de la Ley de Transparencia.

14) Que, respecto de los correos electrónicos solicitados, este Consejo, en decisión de mayoría, estima que éstos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

15) Que, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

16) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.

17) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).

18) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.

19) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N°5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

20) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N°5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).

21) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N°13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de "comunicaciones privadas", porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).

22) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).

23) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:

a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).

b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).

c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N°38.224 de 2009).

24) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

25) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría por sí sola una invasión inaceptable de la intimidad personal de los titulares de los correos electrónicos. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N°226-95 (considerando 47), Rol N°280-98 (considerando 29) y Rol N°1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

26) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N°2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).

27) Que, por lo anterior, a juicio de este Consejo se configura respecto de los emails solicitados, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazarse los presentes amparos respectos de estos puntos.

28) Que, finalmente, respecto de toda la información que se ordene entregar y sin perjuicio de los datos que deban ser entregados, atendida la naturaleza de lo solicitado en los presentes amparos, el órgano reclamado deberá tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación requerida, como son el domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 Lo anterior se dispone en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente los amparos roles C5255-18 y C5705-18, interpuestos por don Fernando Oyarzun Ahumada, en contra de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla, teniéndose por entregada, aunque extemporáneamente, la información reclamada:

a) En el amparo rol C5255-18: los numerales 1, 5, 6, 7 y 9 del requerimiento; y

b) En el amparo rol C5705-18, el numeral 2, con excepción de lo señalado en el considerando 3° anterior.

II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla:

a) Entregar al reclamante la siguiente información:

- Del amparo rol C5255-18:

i. Copia de los informes, oficios, memorándums, enviados por la Directora del DAEM a los abogados del municipio, por consultas sobre materias de índole jurídico, en materia de personal, sea contratación y despidos de trabajadores del DAEM, durante el periodo enero a septiembre 2018; o en su defecto, señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, con los respectivos motivos (Punto 2 solicitud);

ii. Copia de los decretos alcaldicio que hubieren sido redactados y/o visados por el abogado Guajardo, o que contengan sus iniciales en su "distribución." Copia de la documentación que respalde dicha respuesta (Punto 2 solicitud);

iii. Copia de los informes, memorándum y/u oficios, remitidos por el Abogado Guajardo a Jefa o Directora DAEM, como asesorías y respuesta a consultas efectuadas por ésta, en materia de personal, sea contratación y despidos de trabajadores del DAEM, durante periodo enero 2018 a septiembre 2018, o en su defecto, señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, con los respectivos motivos (Punto 3 solicitud);

iv. Copia de las declaraciones de intereses y patrimonio de los funcionarios del municipio que por ley les correspondía como entrantes y salientes de la administración pública durante el periodo 2016-2018 (Puntos 8 y 12 solicitud);

v. Información acerca de la asesoría prestada por el abogado Guajardo a Alcalde, sobre la legalidad de actos administrativos toma de decisiones, y de las respuesta e informes sobre consultas respecto a procedimientos a seguir en materia de derecho administrativo, durante meses de enero a septiembre de 2018 e información acerca de cuáles son las negociaciones complejas en que ha participado el abogado Guajardo, representando los intereses del municipio durante el año 2017, según dan cuenta Informes de labores del abogado para requerir el pago de sus remuneraciones, con copia de documentación de respaldo, o en su defecto, señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, con los respectivos motivos (Punto 10 solicitud);

vi. Copia de las declaraciones prestadas en proceso disciplinario instruido por decreto alcaldicio N° DA 1137/2015 por personal municipal Maria Elena Melo y Claudia Macarena Tapia Jerez (Punto 11 solicitud).

- Del amparo rol C5705-18:

i. Copia de los oficios, informes y memorándum, enviados por los abogados del municipio a la JEFA DAEM, durante los meses de diciembre 2016 a junio de 2018; (Punto 1, segunda parte, solicitud)

ii. Copia de decretos de pago de los abogados Guajardo y Meersonh que se indican en el numeral 4) de lo expositivo; o en su defecto, señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, con los respectivos motivos. (Punto 2 solicitud)

Respecto de toda la información que se ordene entregar en los presentes amparos, el órgano reclamado deberá tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación requerida, como son el domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 Lo anterior se dispone en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar los amparos en lo relativo a los correos electrónicos que habrían intercambiados la Jefa DAEM con los abogados del municipio, en periodos que se indican; en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

IV. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla, la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido las solicitudes de información dentro del plazo legal. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tales infracciones.

V. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a don Fernando Oyarzun Ahumada, al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Pedro de Melipilla y al tercero interesado.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra de los Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Marcelo Drago Aguirre, quienes no comparten lo razonado en los Considerandos 14) al 27), respecto de los correos electrónicos pedidos, estimando que los amparos deben ser acogidos en estos puntos, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.

2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.

3) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.

5) Que, la práctica señalada precedentemente no hace sino reconocer que estos correos constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.

6) Que, en consecuencia, es pertinente la entrega de los correos electrónicos requeridos por el reclamante, que fueron generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto. En efecto, en cuanto a la eventual afectación de los derechos del tercero interesado en lo que se refiere a la esfera de su vida privada, en el marco de lo establecido en la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en la especie, esta tampoco se produce, toda vez que lo pedido dice relación con intercambios de correos electrónicos en el ejercicio de la función pública.

7) Que, en razón de lo anterior, se debe ordenar la entrega de los correos electrónicos institucionales objeto de los requerimientos.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don Ricardo Sanhueza Acosta.