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Esteban Rodríguez con SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES (SP) Rol: C6093-18

Consejo para la Transparencia, 29/08/2019

Se acoge parciamente el amparo en contra de la Superintendencia de Pensiones, ordenando entregar al reclamante en formato Excel, la información sobre comisiones efectivas cobradas a los fondos de pensiones por las administradoras de fondos mutuos y de inversión, para el caso de los fondos nacionales, correspondiente al período 2002 y segundo trimestre de 2009; y, además, para el caso de los fondos extranjeros, desde 2002 a la fecha, con la desagregación requerida: (Nemotécnico, nombre de fondo inversión, fecha cobro/cargo, monto). Lo anterior, ya que no se configura la afectación a los derechos comerciales o económicos que fueron alegados en la especie; y, se desestima el hecho que el órgano no cuente con información disponible, respecto de los fondos nacionales , correspondiente al período 2002 y segundo trimestre de 2009, conforme fuere observado en el sitio web de la reclamada. Se rechaza el amparo respecto de la identidad de los funcionarios responsables de las respuestas entregadas en los literales requeridos y de la tramitación de esta solicitud, ya que éste requerimiento fue atendido en el Oficio N° 23.910, de 31 de octubre de 2018, que dio respuesta original al solicitante.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Ausente)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C6093-18

Entidad pública: Superintendencia de Pensiones (SP)

Requirente: Esteban Rodríguez

Ingreso Consejo: 06.12.2018

RESUMEN

Se acoge parciamente el amparo en contra de la Superintendencia de Pensiones, ordenando entregar al reclamante en formato Excel, la información sobre comisiones efectivas cobradas a los fondos de pensiones por las administradoras de fondos mutuos y de inversión, para el caso de los fondos nacionales, correspondiente al período 2002 y segundo trimestre de 2009; y, además, para el caso de los fondos extranjeros, desde 2002 a la fecha, con la desagregación requerida: (Nemotécnico, nombre de fondo inversión, fecha cobro/cargo, monto).

Lo anterior, ya que no se configura la afectación a los derechos comerciales o económicos que fueron alegados en la especie; y, se desestima el hecho que el órgano no cuente con información disponible, respecto de los fondos nacionales , correspondiente al período 2002 y segundo trimestre de 2009, conforme fuere observado en el sitio web de la reclamada.

Se rechaza el amparo respecto de la identidad de los funcionarios responsables de las respuestas entregadas en los literales requeridos y de la tramitación de esta solicitud, ya que éste requerimiento fue atendido en el Oficio N° 23.910, de 31 de octubre de 2018, que dio respuesta original al solicitante.

Se representa al órgano no haber otorgado respuesta íntegra a la solicitud dentro del plazo establecido para ello, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tal infracción

En sesión ordinaria N° 1027 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de agosto de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6093-18.

VISTOS:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 2 de octubre de 2018, don Esteban Rodríguez solicitó a la Superintendencia de Pensiones (SP) lo siguiente:

a) "Planilla excel con comisiones efectivas cobradas a los fondos de pensiones por las administradoras de fondos mutuos y de inversión 2002 a la fecha, (Nemotécnico, nombre de fondo inversión, fecha cobro/cargo, monto);

b) Funcionarios a cargo de fiscalizar comisiones efectivas cobradas con cargo a los fondos de pensiones, durante cada año, 2002 a la fecha;

c) Nombre del sistema informático utilizado por los funcionarios anteriores para fiscalizar comisiones cargadas a los fondos de pensiones;

d) Unidad administrativa que creó y gestiona sistema informático del punto anterior; y,

e) Funcionarios responsables de las respuestas entregadas en los numerales anteriores y de la tramitación de esta solicitud".

2) RESPUESTA: Mediante Oficio N° 23.910, de 31 de octubre de 2018, el órgano accedió parcialmente a lo requerido, en los siguientes términos:

Al literal a) informa que, para el caso de los fondos nacionales, la información correspondiente al período 2002 y segundo trimestre de 2009, no se encuentra disponible. Para el período tercer trimestre del 2009 y primer trimestre de 2018 se encuentra disponible, pero no en el formato solicitado, y su transformación requeriría aproximadamente de 11 días de trabajo de un analista de la División Financiera con dedicación exclusiva. Por tal razón, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Transparencia, se entregará la información en el formato en que se encuentra.

Por lo anterior, el reclamante puede ingresar en la página web de la SP, www.spensiones.cl, sección Estadísticas, Informes y Bases de Datos, ingresando a "Acceso a Base de Datos", apartado "Archivos de carteras históricas de inversión de los fondos de pensiones". En dicho archivo se encuentran disponibles las carteras históricas mensuales desde 1996 a mayo de 2018, en formato cvs. Además, la estructura de dichas carteras se encuentra publicada en el enlace señalado, en el ítem "Documentación archivos de carteras históricas".

Respecto de la información sobre fecha cobro/cargo, no es posible definirla, puesto que los cobros no se realizan en una fecha determinada, sino que están implícitos en el valor cuota de los fondos mutuos que se devenga en forma diaria.

Sobre el literal b), informa que los funcionarios que fiscalizan las Comisiones Pagadas por los Fondos de Pensiones y Cesantía.

En relación al literal c), indica que los sistemas utilizados son el Sistema de Cartera y Microsoft Excel.

Sobre el literal d), precisa el Sistema de Cartera fue desarrollado por la División Administración interna e informática.

En relación a la consulta del literal e), informa que los funcionarios responsables de las respuestas entregadas en los literales anteriores y de la tramitación de esta solicitud de información.

Finalmente, informa que respecto de las comisiones cobradas por los fondos extranjeros, y en razón de haberse requerido a las AFP para que ejerzan la facultad de oponerse o no a la entrega de información en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Transparencia, no ha sido posible dar respuesta a esta solicitud dentro del plazo de 20 días hábiles, por lo que se prorroga por 10 días hábiles el plazo para responder.

Posteriormente, mediante Oficio N° 24.996, de 16 de noviembre de 2018, informa que las AFP Capital S.A., Provida S.A., Modelo S.A., Cuprum S.A. y Hábitat S.A., manifestaron su oposición a la entrega de los antecedentes, por configurarse -en síntesis- la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, ya que éstos contendrían información comercial o económica de propiedad de las Administradoras y además, se trataría de información privada y confidencial.

En particular, AFP Hábitat S.A., indica que por tratarse de información estratégica y confidencial de la empresa respecto de los Fondos de Pensiones que administra, ésta tiene el deber fiduciario legal de mantener la confidencialidad y seguridad de los mismos, así como evitar cualquier daño o perjuicio que se les pueda producir, producto de su uso por parte de terceros. Hace presente lo prescrito en el artículo 147 del D.L. N° 3.500, de 1980, y el Título XIV del citado Decreto Ley, en lo referido a las prohibiciones de divulgar información y sanciones a su incumplimiento. Además, dicho D.L. autoriza a las AFP a invertir para los Fondos de Pensiones cuotas de fondos de inversión y de fondos mutuos tanto en Chile como en el extranjero. Las comisiones que incluyen estos vehículos de inversión se descuentan de la rentabilidad que aportan a los Fondos de Pensiones con un tope máximo que anualmente es determinado por las Superintendencias de Pensiones, Bancos y la Comisión para el Mercado Financiero y cubren los gastos de administración de las inversiones, costos de distribución, gastos de custodia y gastos por inversión en cuotas de otros fondos.

Las comisiones que se pagan en la inversión de cuotas de fondos mutuos y de fondos de inversión están pactadas entre las AFP y la Administradora del Fondo respectivo en contratos que contienen obligaciones de confidencialidad respecto de sus términos y condiciones y las comisiones no son idénticas para cualquier inversionista sino son producto de un acuerdo entre las partes.

El órgano hace presente lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley N° 20.255 (deber de reserva), ya que la información relativa a comisiones que se pagan en la inversión de cuotas de fondos de mutuos o de fondos de inversión en el extranjero de los fondos de pensiones, no constituye información pública, no se ha financiado con presupuesto público, ni ha servido de base a la dictación de un acto administrativo, y se ha entregado a la SP con la finalidad exclusiva de ejercer las facultades de fiscalización que la ley le confiere.

Por lo anterior, la entrega de la información requerida afectaría el debido cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del órgano y los derechos de carácter comercial o económico de las AFP, como derechos fundamentales protegidos por el artículo 19 N° 26 de la Carta Fundamental.

Por lo anterior deniega la entrega de las comisiones efectivas cobradas a los fondos de pensiones por las administradoras de fondos mutuos y de inversión en el extranjero, respecto de AFP Capital S.A., Provida S.A., Modelo S.A., Cuprum S.A. y Hábitat S.A.

Finalmente, AFP Planvital S.A., informó que entiende que la información requerida no estaría protegida por la causal de reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, y sólo constituye un mayor detalle de información actualmente en poder del público general y no formula oposición a la entrega. Por lo anterior, dicha información, referida a datos desde 2002 a la fecha, debe ser procesada internamente, lo que impide su entrega inmediata, por lo que una vez que la información sea procesada y validada será puesta a disposición del solicitante.

Finalmente, mediante Oficio N° 26.727, de 6 de diciembre de 2018, el órgano remitió al reclamante en planilla Excel la información solicitada respecto de las comisiones pagadas por AFP Plan Vital S.A., haciendo presente que la información comprendida entre el segundo semestre de 2002 y el segundo semestre de 2004, como también el segundo semestre del 2005, no se encuentra disponible, por no existir respaldo de dicha información.

3) AMPARO: El 6 de diciembre de 2018, don Esteban Rodríguez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a su requerimiento.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Pensiones, mediante Oficio N° E1037, de 27 de enero de 2019, requiriéndole lo siguiente: (1°) referirse, específicamente, a las causales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de parte de la información solicitada; (2°) explicar cómo parte de lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) acompañar todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificación, y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en las oposiciones ingresaron ante el órgano; (4°) proporcionar los datos de contacto de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; (5°) acompañar copia del comprobante de notificación del Oficio N° 24996, de 16 de noviembre de 2018; y, (6°) señalar las razones por las cuales la información correspondiente a la AFP Planvital S.A, habría sido entregada fuera del plazo legal; de haber sido proporcionada oportunamente, acreditar la fecha de envío de la respectiva entrega.

Mediante Oficio N° 3.828, de 12 de febrero de 2019, el órgano presentó sus descargos u observaciones, reiterando lo indicado en su respuesta al reclamante, indicando que la causal de secreto que hace procedente la denegación parcial de lo requerido corresponde a aquella prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y agregando, en síntesis, que respecto de la información correspondiente a AFP Plan Vital S.A., se informó en su oportunidad que, en razón de la data de la información requerida, ésta debía ser procesada internamente, cuestión que impidió su entrega inmediata. Hace presente que, a esa misma fecha, la SP se encontraba procesando y analizando otra información requerida por el reclamante mediante Ley de Transparencia.

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a las Administradoras de Fondos de Pensiones que se opusieron a la entrega de lo requerido, mediante los oficios N° 1038 a 1042, todos de fecha 27 de enero de 2019.

Los terceros interesados, refirieron en síntesis, lo siguiente:

a) AFP Cuprum S.A.: La entrega de la información requerida podría afectar gravemente la esfera de derechos comerciales o económicos de la empresa, de gestión interna y estrategia de negocios. Acceder a esta información dejará a los Fondos de Pensiones en una posición comercial desmejorada a la competencia o a otros actores de la industria financiera, pues tomarán conocimiento de precios y definiciones económicas a las que los Fondos de Pensiones han accedido producto de negociaciones con las contrapartes.

El artículo 154 letra d) del D.L. N° 3.500, prohíbe expresamente la comunicación de información concerniente a la adquisición, enajenación o mantención de activos por cuenta de cualquiera de los Fondos de Pensiones, a personas distintas de aquellas que estrictamente deban participar en las operaciones respectivas, en representación de la Administradora.

Se cumple con los criterios establecidos por este Consejo para la reserva de lo requerido: a) La información tiene carácter de secreta: Las comisiones efectivas cobradas a los fondos de pensiones se enmarcan dentro del proceso de inversiones que realizan los fondos de pensiones en instrumentos autorizados por el DL N° 3.500, conteniendo información relacionada con la adquisición o enajenación de los activos de propiedad de los Fondos de Pensiones, respecto de los cuales el citado artículo 154, establece una prohibición de informar a terceros que no participan en la operación respectiva; b) La información es objeto de razonables esfuerzos que debe realizar la empresa para mantener su secreto: Por aplicación del citado artículo 154 del DL N° 3.500, la Administradora tiene establecidos mecanismos de resguardo de la información contenida en los informes diarios; y, c) Que tenga un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva: La SP ha dispuesto que las actividades concernientes a la inversión que hacen los Fondos de Pensiones no sean conocidas por el mercado hasta que transcurra un plazo razonable para evitar el efecto "manada". En dicha circunstancia se enmarcan las comisiones que los Fondos de Pensiones pagan.

b) AFP Capital S.A.: En primer orden de ideas, el tercero expone -en síntesis- que conforme lo prescrito en los artículo 1°, 2° y 10° de la Ley de Transparencia, dicha normativa no es aplicable a los particulares, en este caso, a las Administradoras de Fondos de Pensiones. Indica que dicha entidad corresponde a una sociedad anónima abierta, que queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Transparencia. Señala que resultan aplicables en la especie lo artículos 130 y 132 de la Ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas; el inciso primero del artículo 23 del DL N° 3500, que establece el nuevo sistema de pensiones; y, el DFL N° 101, de 1980, que establece el Estatuto Orgánico de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, su organización y atribuciones. Precisa que la información requerida es de naturaleza privada, y que se pone en conocimiento de la SP para efectos de fiscalización. Asimismo, resulta aplicable, respecto de la SP lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 50 de la Ley N° 20.255.

Agrega que lo requerido recae sobre información reservada y confidencial según lo regulado en la Ley N° 19.628. Agrega, además, que la entrega de la información vulneraría los intereses económicos de la Nación, conforme lo prescrito en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia.

La entrega de lo requerido podría hacer perder a la empresa una ventaja comparativa frente a sus competidores fruto de su bien trabajo y exhaustividad en los procesos de evaluación de posibles inversiones, asimismo, podría perjudicar el rendimiento de los multifondos y el buen funcionamiento del sistema de pensiones.

Indica que una de las preocupaciones permanentes de dicha AFP es la que dice relación con la reserva respecto de los antecedentes específicos de cada una de las operaciones que desarrolla en el mercado de capitales -antecedentes que constan en los informes diarios requeridos en la solicitud de información - , desde el momento que dicha información refleja no sólo lo hecho en los casos determinados a que se refiere, sino que permite inferir las estrategias y objetivos a partir de los cuales se ha actuado y, por ende, predecir los comportamientos futuros.

Si de manera general el conocimiento es poder, en el caso del mercado de capitales lo es de una manera aún más radical y determinante. En efecto, si alguien pudiera predecir cómo se van a comportar los demás operadores del mercado, podría obtener ventajas muy considerables en su gestión. Para evitar ello es que todos quienes intervienen en él (incluidas por cierto las AFP), adoptan medidas específicas y concretas para asegurar que esa información no se divulgue. Tal riesgo existe aun cuando la información en cuestión se refiera a lo que se hizo en el pasado (y no a lo que se va a hacer en el futuro), puesto que a partir del análisis de esa información pasada se puede predecir los comportamientos futuros. Esos son los proyectos que se llevan adelante en el marco del data mining, y que suponen la aplicación de modelos matemáticos de alta complejidad para inferir, precisamente, decisiones y estrategias ante situaciones presentes o futuras, a partir de lo hecho en el pasado. Por lo anterior, la información que entrega al público la SP a partir de los antecedentes que periódicamente le remiten las AFP, se presenta de manera agregada (sin detalles referidos a operaciones concretas), de manera de evitar los efectos a que se viene haciendo referencia, según lo permitido en el inciso final del artículo 26 del Decreto Ley 3.500.

Por otra parte, existe riesgo de perjuicio para el sistema en general, que implica un daño a los intereses económicos de la Nación en general, derivado de lo expuesto precedentemente, por cuanto la predicción en base a modelos matemáticos de comportamientos futuros de los agentes del mercado provoca el denominado "efecto manada", latamente tratado en la teoría económica.

Los expertos han destacado que el adecuado funcionamiento del mercado de capitales supone que en él no intervengan partícipes que cuenten con información sensible y confidencial de los demás, que les habilite para predecir su comportamiento y obtener ventajas de él. Si este principio central no se cumple, no sólo se genera un grave perjuicio para quienes ven vulnerada la reserva debida de su información sensible, sino que además, se afecta al mercado en su conjunto, pues los resultados (y, por ende, las nuevas decisiones), ya no dependen del libre juego económico, sino que están determinadas por las actuaciones de quienes estaban en una posición de preminencia a partir de la posesión de dicha información sensible.

La situación que se ha descrito resulta especialmente grave en un mercado de capitales como el chileno, en el que el peso relativo de las AFP resulta muy relevante, no sólo por los montos de recursos que son propiedad de los Fondos de Pensiones que ellas administran, sino por la capacidad técnica y el efecto orientador y equilibrador que ellas han demostrado a lo largo del tiempo. Ello se extiende a la amplia gama de operaciones que realizan las AFP para los Fondos de Pensiones que administran, que van desde algunas que podrían considerarse simples (o de uso habitual), hasta otras que están revestidas de una alta complejidad. No debe dejarse de lado el hecho que la regulación ha establecido una compleja regulación de la forma en que las AFP deben operar con el objetivo expreso de alcanzar "una adecuada rentabilidad y seguridad en las inversiones de los Fondos que administran". El impacto de una situación como la que se ha descrito no sólo alcanzaría al Mercado de Capitales, sino que afectaría también, y de manera muy importante, al Sistema de Pensiones vigente en el país.

c) AFP Modelo S.A.: La información requerida reviste el carácter de privada y no ha sido divulgada oficialmente al mercado por cuanto detalla las formas de actuar y estrategias de la compañía, por lo que ésta podría ser utilizada por algún agente o competidor del mercado en beneficio propio o de terceros. Indica que se configurarían los criterios copulativos establecidos por este Consejo para que se configure la causal prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en lo referido a derechos comerciales o económicos. Cita lo resuelto por la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia en Reclamo de Ilegalidad Rol N° 448-2013.

d) AFP Provida S.A.: Indica en síntesis que, conforme lo prescrito en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política de la República, y lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, debe rechazarse el amparo y reservarse la parte de la información referida a las comisiones efectivamente cobradas a los fondos de pensiones de todas las Administradoras. Indica que se cumplirían todos los criterios establecidos por este Consejo para que se configure la causal prescrita en el citado artículo de la Ley de Transparencia. Su conocimiento por parte de terceros afectaría derechos de carácter comercial y económico de la compañía así como la seguridad de los fondos que administra para sus cotizantes.

e) AFP Hábitat S.A.: Reitera lo indicado en la oposición a la entrega de la información comunicada al solicitante en el contexto del procedimiento de acceso a la información requerida, agregando que dicha compañía entrega a la SP, con la periodicidad establecida en la normativa, información referida a las comisiones pagadas con cargo a los Fondos de Pensiones en los fondos consultados, entregada única y exclusivamente para fines de supervisión y control, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso octavo del artículo 45 bis del DL N° 3.500, toda vez que si las comisiones pagadas son mayores a las máximas establecidas, los excesos sobre estas últimas son de cargo de la Administradora.

Los derechos comerciales o económicos de la compañía se podrían ver afectados con la entrega de la información, ya que dicha entrega podría perjudicar a ésta en la negociación de las tasas que obtiene la Administradora para los fondos que administra. Lo anterior traería como consecuencia un perjuicio en la rentabilidad de los Fondos de Pensiones con el consecuente daño para los afiliados.

La información solicitada tiene un valor comercial, aun cuando se trate de información de años pasados, y por lo tanto, otorga a su propietario una ventaja competitiva. En consecuencia, su reserva es necesaria para proteger los derechos comerciales y económicos de esta Administradora. Su divulgación puede implicar perjuicios en futuras negociaciones de comisiones con las Administradoras de los fondos consultados, así como su utilización por competidores de esta compañía, todo lo cual le puede acarrear un perjuicio para sí y para sus afiliados.

Por lo anterior, solicita denegar el acceso a la información solicitada, al menos por el período comprendido entre los años 2016 a 2018, por configurarse la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

6) PRESENTACIÓN DEL RECLAMANTE: Por correo electrónico de 19 de marzo de 2019, el reclamante se desiste parcialmente del amparo respecto de los literales b), c) y d). Además agrega, en síntesis, que respecto del literal a), en la respuesta la SP señala que, para el caso de los Fondos Nacionales, la información correspondiente al período 2002 y segundo trimestre de 2009, no se encuentra disponible, pero seguidamente comunica que los sistemas utilizados son el Sistema de Cartera y Microsoft Excel, situación que, en definitiva, no hace más que ratificar que la data obra fácilmente accesible. A mayor abundamiento, si esta data para los periodos indicados no se encontrará disponible, entonces tampoco resultarían disponibles los siguientes informes con montos cargados por Fondos Nacionales, respecto de los mismos periodos señalados por la SP. Solicita que dicha alegación de inexistencia sea desestimada y que -de estimarse procedente- se remitan los antecedentes al Ministerio Público para los fines que en derecho correspondan, Por último, requiere se estime que cualquier acción de las AFP se encuentra precluida, atendido que no se cumplió con ninguno de los plazos prescritos en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en forma previa a pronunciarse sobre el fondo del presente reclamo, se debe hacer presente que el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. Sobre el particular, consta que el reclamante ingresó una solicitud de información con fecha 2 de octubre de 2018. Asimismo, mediante Oficio N° 23.910, de 31 de octubre de 2018, si bien el órgano accedió parcialmente a lo requerido, comunicó prórroga para pronunciarse respecto de una parte de la información. Esta parte de la información sólo fue entregada mediante Oficio N° 26.727, de 6 de diciembre de 2018, esto es, una vez vencido el plazo legal establecido para ello. Lo anterior importa una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h) del mismo cuerpo normativo, por lo que se representará dicha infracción al órgano reclamado en lo resolutivo del presente acuerdo.

2) Que, atendido el desistimiento expreso formulado por el reclamante respecto de los literales b), c) y d) de la solicitud, el presente amparo se entiende circunscrito a la denegación de lo requerido en el literal a), por configurarse la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia; y, el literal e) de lo reclamado, atendida la ausencia de pronunciamiento al respecto por parte del reclamante.

3) Que, revisada la respuesta entregada al reclamante, contenida en el Oficio N° 23.910, de 31 de octubre de 2018, en ésta se informó expresamente lo requerido en el literal e) de la solicitud, razón por la cual se rechazará el amparo en esta parte.

4) Que, en cuanto al fondo del presente reclamo, respecto de lo requerido al literal a), referido a "Planilla excel con comisiones efectivas cobradas a los fondos de pensiones por las administradoras de fondos mutuos y de inversión 2002 a la fecha, (Nemotécnico, nombre de fondo inversión, fecha cobro/cargo, monto)", sin perjuicio de aquella información que fuere entregada en la respuesta original al solicitante, el órgano denegó parcialmente aquella parte referida a las comisiones efectivas cobradas a los fondos de pensiones por las administradoras de fondos mutuos y de inversión en el extranjero, respecto de AFP Capital S.A., Provida S.A., Modelo S.A., Cuprum S.A. y Hábitat S.A., atendida la oposición a la entrega de dicha información por parte de las citadas compañías, por configurarse la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

5) Que, a su turno, el órgano reclamado en su respuesta indicó que, para el caso de los fondos nacionales, la información correspondiente al período 2002 y segundo trimestre de 2009, no se encuentra disponible.

6) Que, en primer término, respecto de las alegaciones sobre una eventual afectación a los derechos comerciales o económicos, cuestión que fuere alegada por AFP Capital S.A., Provida S.A., Modelo S.A., Cuprum S.A. y Hábitat S.A., se debe hacer presente que este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).

7) Que, se debe advertir que, con ocasión de la decisión de amparo Roles C4807-18 y C4808-18, presentada contra la Comisión para el Mercado Financiero, el mismo reclamante solicitó idéntica información a dicha entidad. En su oportunidad, AFP Cuprum, AFP Hábitat y AFP Modelo se opusieron a la entrega de la información requerida, por la misma causal alegada en el presente amparo, cuestión que fue desestimada por esta Corporación, de acuerdo a los argumentos que se citan y replican a continuación: "(...) referente al carácter secreto de la información, aquella no se configura, en la medida que la información pedida -y respecto de la cual el reclamante se encuentra conforme-, se encuentra publicada en la web institucional del órgano, en la forma vista en la parte expositiva- comisiones pagadas a los fondos mutuos, desde el año 2009 a la fecha y las comisiones pagadas a los fondos de inversiones, desde el año 2004 a la fecha-. Por esta misma razón, en lo que atañe al requisito anotado en la letra c), del considerando anterior, no se aprecia su concurrencia en la medida que la información no publicada -anterior al año 2009 en el caso de los fondos mutuos y anterior al 2004, tratándose de los fondos de inversión-, por su antigüedad no se advierte que su publicidad pueda afectar los derechos de las AFP. En tal sentido, no se ha indicado de modo concreto en qué medida la divulgación de los antecedentes requeridos afectaría los bienes jurídicos que la causal de reserva cautela, constatándose que sus dichos corresponden más bien a la invocación de riesgos remotos. // 9) Que, lo anterior se puede ver reflejado claramente en la normativa que regula la materia. En efecto, el decreto ley N° 3.500, que establece el nuevo sistema de pensiones, dispone en su artículo 45, letra h), que los recursos del Fondo de Pensiones, deberán ser invertidos entre otras, en cuotas de fondos de inversión y cuotas de fondos mutuos. Luego, el artículo 45 bis, inciso sexto, establece en síntesis, que: " Para efectos de las inversiones con recursos de los Fondos de Pensiones en cuotas de fondos de inversión y fondos mutuos, (...), que incluyan comisiones en el precio, los Superintendentes de Administradoras de Fondos de Pensiones, de Bancos e Instituciones Financieras y de Valores y Seguros -hoy Comisión para el Mercado Financiero establecerán anualmente, a través de una resolución conjunta, debidamente fundada, y que procure reflejar valores de mercado, las comisiones máximas a ser pagadas con cargo a los Fondos de Pensiones, a los fondos mutuos, fondos de inversión y otros emisores. (...). Si las comisiones pagadas son mayores a las máximas establecidas, los excesos sobre estas últimas serán de cargo de las Administradoras. El procedimiento para determinar las comisiones efectivamente pagadas a los fondos mutuos y de inversión se establecerá en la citada resolución, la que definirá también la forma y periodicidad de la devolución a los Fondos de Pensiones de las comisiones que se hubieren pagado por sobre las máximas establecidas en conformidad a este inciso" -lo señalado entre guiones es nuestro-. Finalmente, el inciso 8°, del artículo en comento dispone que: "La Superintendencia informará trimestralmente las comisiones efectivamente pagadas por los Fondos de Pensiones y las administradoras a los fondos de inversión, fondos mutuos y otros emisores con comisiones implícitas, así como también las comisiones efectivamente pagadas a las entidades mandatarias. Asimismo, las Administradoras deberán publicar estas comisiones en la forma y con la periodicidad que señale la Superintendencia mediante norma de carácter general".

8) Que a su turno, la decisión citada razona lo siguiente: "10) Que, a su turno, la resolución conjunta referida en el considerando anterior, como se dijo, se dicta anualmente por los reguladores antes señalados. La última de ellas, es la resolución N° 2571, de la Comisión para el Mercado Financiero, de 29 de junio de 2018, que fijó las comisiones máximas que pueden ser pagadas con cargo a los fondos de pensiones, por las inversiones que estos realicen en fondos mutuos y de inversión. En dicha resolución, se definen determinados términos, entre ellos, la denominada "Comisión efectiva", la cual: "corresponde a la comisión efectivamente pagada por los Fondos de Pensiones en los instrumentos objeto de esta norma, esto es, a la comisión señalada en el número 8 anterior, ajustada cuando corresponda por rebates, por la TER máxima negociada o por gastos por inversiones en cuotas de otros fondos" Luego, el número 8 anterior, define lo que se entiende por Comisión o TER (Total Expense Ratio), como "la tasa de gasto total de comisiones cobradas por el fondo de inversionistas. Se expresa como un porcentaje anualizado, igual al cociente entre la suma total de gastos - que ahí se detallan- y los activos netos del fondo". Posteriormente, para efectos de obtener el monto de comisiones efectivas de los distintos tipos de fondos pagadas por los fondos de pensiones, se considerará la siguiente información: a) Fondos extranjeros: la comisión corresponderá a la TER obtenida del último estado financiero disponible, que resulte más cercano a la fecha de inicio de cada trimestre de año calendario (...); b) Fondos nacionales: la comisión pagada por un Fondo de Pensiones a un fondo mutuo o de inversión nacional, corresponderá a la comisión efectiva diaria determinada para ese fondo e informada por la sociedad administrativa a la CMF, que considere el costo por la inversión en fondos, siendo responsabilidad de la AFP verificar que la información publicada por la CMF sea representativa de la comisión efectiva cobrada por el fondo a los inversionistas (...). De lo anterior se extrae que las comisiones efectivas pagadas, constituyen cálculos porcentuales promediales, tomando en cuenta las diversas variables definidas por los reguladores, los cuales se entiende que no constituyen un valor nominal explícito derivado de una negociación directa entre la AFP y el fondo respectivo, por lo tanto, en este sentido, mal puede existir un perjuicio como los sostenidos por los terceros interesados, los que además, se encuentran publicados por la CMF. Al efecto, se debe tener presente que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre. Por lo tanto, la causal alegada será desestimada. // 11) Que, desde otro punto de vista, cabe señalar que conocer lo solicitado reviste también un interés público, en la medida que, como se pudo advertir del contexto normativo expuesto en el considerando 9°, anterior, de haberse pagado efectivamente por las AFP comisiones superiores a las máximas fijadas por los reguladores, estos deberán devolver a los Fondos de Pensiones -que son de propiedad de todos los afiliados al sistema-, las comisiones que se hubieren pagado por sobre las máximas establecidas, o dicho de otra manera, las comisiones pagadas por los fondos de pensiones que resultaren superiores a las establecidas en la resolución antes señalada, la diferencia que se produzca por sobre dicha comisión máxima, será de cargo de la respectiva administradora de fondo de pensiones".

9) Que, por otra parte, asimismo en el presente amparo uno de los terceros alegó la aplicación del artículo 154 d), del D.L. 3500, norma que establece que "(...) son contrarias a la presente ley las siguientes actuaciones u omisiones efectuadas por las Administradoras: La comunicación de información esencial relativa a la adquisición, enajenación y mantención de activos por cuenta de cualquiera de los Fondos a personas distintas de aquellas que estrictamente deban participar en las operaciones respectivas, en representación de la Administradora". Como se puede apreciar en este caso, al igual que en el citado amparo Roles C4807-18 y C4808-18, dicha norma establece una prohibición a las AFP en el contexto del desarrollo de su actividad, sin constituir en consecuencia, una norma aplicable en el caso del acceso a información pública regulada por la Ley de Transparencia.

10) Que, a su turno, AFP Capital S.A, indicó que la entrega de la información vulneraría los intereses económicos de la Nación, conforme lo prescrito en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia, y existe riesgo de perjuicio para el sistema en general, que implica un daño a los intereses económicos de la Nación en general, derivado de lo expuesto precedentemente, por cuanto -en síntesis- la predicción en base a modelos matemáticos de comportamientos futuros de los agentes del mercado provoca el denominado "efecto manada", latamente tratado en la teoría económica. Sobre el particular, se debe hacer presente al tercero que, atendido el razonamiento expuesto precedentemente, las alegaciones presentadas no son de una entidad tal que permitan tener por acreditado en esta sede una afectación cierta y con suficiente especificidad al interés nacional, respecto de los intereses económicos o comerciales del país, por lo que dicha causal será desestimada por las consideraciones ya expuestas. A mayor abundamiento, conforme lo prescrito en el citado artículo 45 bis del Decreto Ley N° 3.500, que establece el nuevo sistema de pensiones, el legislador estableció un régimen de publicidad respecto de la información requerida, por lo que tampoco se configuraría una afectación al interés nacional con la magnitud ni en los términos alegados por el tercero.

11) Que, a su turno, respecto de lo alegado por la SP en orden a que, respecto de lo requerido en el literal a), para el caso de los fondos nacionales, la información correspondiente al período 2002 no se encontraría disponible, y conforme fuere indicado por el propio reclamante, en el enlace http://www.spensiones.cl/portal/institucional/594/articles-3167_pdf.pdf , el órgano publica información sobre comisiones pagadas por los Fondos de Pensiones por sus inversiones en cuotas de fondos mutuos y de inversión nacionales y extranjeros, para el período comprendido entre el 1° de agosto y el 31 de diciembre de 2002. A su turno, respecto del segundo trimestre de 2009, en el enlace de la SP: http://www.spensiones.cl/portal/institucional/594/articles-6116_recurso_1.pdf , la entidad pública información sobre las comisiones pagadas por los Fondos de Pensiones y de Cesantía y sus respectivas Administradoras por sus inversiones en cuotas de fondos mutuos y de inversión, en títulos representativos de índices financieros y por empleo de entidades mandatarias, para el período comprendido entre el 1° de julio y el 30 de septiembre de 2009, por lo que se desestimarán las alegaciones de la reclamada, en orden a que aquella parte de la información referida, no se encontraría disponible respecto de los fondos nacionales.

12) Que, atendido lo expuesto precedentemente, se acogerá el amparo respecto del literal a) de la solicitud de información y se requerirá a la SP entregar, en formato Excel, la información requerida en el literal a) de la solicitud, que no fue entregada en su oportunidad, especialmente, para el caso de los fondos nacionales, aquella correspondiente al período 2002 y segundo trimestre de 2009; y, además, la información del literal a), para el caso de los fondos extranjeros, desde 2002 a la fecha, con la desagregación requerida: (Nemotécnico, nombre de fondo inversión, fecha cobro/cargo, monto).

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Esteban Rodríguez, de 6 de diciembre de 2018, en contra de la Superintendencia de Pensiones (SP), en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Superintendente de Pensiones:

a) Hacer entrega al reclamante, en formato Excel, de la información requerida en el literal a) de la solicitud, que no fue entregada en su oportunidad, especialmente, para el caso de los fondos nacionales, aquella correspondiente al período 2002 y segundo trimestre de 2009; y, además, la información del literal a), para el caso de los fondos extranjeros, desde 2002 a la fecha, con la desagregación requerida: (Nemotécnico, nombre de fondo inversión, fecha cobro/cargo, monto).

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo respecto de lo requerido en el literal e) de la solicitud, ya que éste requerimiento fue atendido en el Oficio N° 23.910, de 31 de octubre de 2018, de respuesta al solicitante.

IV. Representar al Sr. Superintendente de Pensiones la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido al solicitante respecto de parte de la solicitud dentro del plazo previsto en el referido artículo 14 de la citada Ley. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.

V. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Esteban Rodríguez; al Sr. Superintendente de Pensiones; y, a AFP Cuprum S.A.; AFP Capital S.A.; AFP Modelo S.A.; AFP Provida S.A.; y, AFP Hábitat S.A., todos estos últimos, en calidad de terceros involucrados.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparenciaintegrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Marcelo Drago Aguirre. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.