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Rafael Harvey Valdés con SUBSECRETARIA PARA LAS FUERZAS ARMADAS Rol: C6486-18 / C6487-18

Consejo para la Transparencia, 12/09/2019

Se acogen parcialmente los amparos deducidos en contra de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, ordenando entregar copia simple de la documentación que dé cuenta sobre la tramitación cronológica del reclamo formulado por el solicitante. Lo anterior, toda vez que se trata de antecedentes a los que se puede acceder mediante la Ley de Transparencia, y respecto de la cual el órgano reclamado no alegó alguna causal de reserva que ponderar sobre la materia ni acreditó su entrega al reclamante. Por otra parte, se rechazan los amparos en relación a los antecedentes requeridos en las letras a), c) y d) de la solicitud AD022T0001719 y de lo requerido en la solicitud AD022T0001767. Ello, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no cuentan con más información que aquella que fue entregada en su respuesta al reclamante.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente


Descriptores analíticos:

Tema Defensa
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPAROS ROLES C6486-18 y C6487-18

Entidad pública: Subsecretaría para las Fuerzas Armadas

Requirente: Rafael Harvey Valdés

Ingreso Consejo: 21.12.2018

RESUMEN

Se acogen parcialmente los amparos deducidos en contra de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, ordenando entregar copia simple de la documentación que dé cuenta sobre la tramitación cronológica del reclamo formulado por el solicitante.

Lo anterior, toda vez que se trata de antecedentes a los que se puede acceder mediante la Ley de Transparencia, y respecto de la cual el órgano reclamado no alegó alguna causal de reserva que ponderar sobre la materia ni acreditó su entrega al reclamante.

Por otra parte, se rechazan los amparos en relación a los antecedentes requeridos en las letras a), c) y d) de la solicitud AD022T0001719 y de lo requerido en la solicitud AD022T0001767. Ello, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no cuentan con más información que aquella que fue entregada en su respuesta al reclamante.

En sesión ordinaria N° 1031 del Consejo Directivo, celebrada el 12 de septiembre de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Roles C6486-18 y C6487-18.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUDES DE ACCESO: Con fecha 07 y 28 de noviembre de 2018 don Rafael Harvey Valdés formuló ante la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, las siguientes solicitudes de información:

I. Solicitud AD022T0001719 (Amparo Rol C6486-18):

a) Copia simple de resolución o cualquier decisión escrita por parte del Ministro de Defensa Nacional respecto del reclamo del Capitán de Ejército Rafael Harvey Valdés en contra del Comandante en Jefe del Ejército, dirigido al Ministro de Defensa Nacional, contenida en oficio CAP HARVEY (R) N° 1000 de fecha 20 de junio de 2016, entregado bajo oficio conductor CAP. R. HARVEY V. (R) N° 1000/34 E-2, de fecha 20 de junio de 2016, elevado al Comandante en Jefe bajo oficio II DIVMOT EM I/1b (R) N° 1000/12548, de fecha 21 de junio de 2016, sin respuesta a la fecha.

b) Copia simple de la totalidad de la tramitación cronológica del reclamo individualizado en el numeral anterior, oficios conductores, registro en los libros, identidad de los registradores y providencia que haya hecho el Señor Ministro de Defensa Nacional a dicho reclamo o indicaciones que haya ordenado respecto de éste.

c) Copia simple de la resolución o cualquier decisión escrita por parte del Ministro de Defensa Nacional respecto de la carta de fecha 06 de febrero de 2018, donde el abogado don Nelson Caucoto Pereira, en representación del Capitán Rafael Harvey Valdés, solicitó el ascenso, de manera fundada y pormenorizada de dicho Capitán al grado de Mayor.

d) Copia simple de la resolución, directriz, providencia escrita al reverso de la carta que se individualizará, documento, orden o cualquier decisión escrita por parte del Ministro de Defensa Nacional, respecto de la carta de fecha 06 de febrero de 2018, donde el Abogado don Nelson Caucoto Pereira, en representación del Capitán Rafael Harvey Valdés, solicitó de manera fundada y pormenorizada la adopción de medidas disciplinarias y administrativas a personal del Ejército que actuó de manera ilegal y arbitraria, pasando al escalafón de complemento al Capitán Rafael Harvey Valdés, lo cual fue declarado judicialmente en sentencia de la Corte Suprema 58.976-2016, de fecha 26 de octubre de 2016, acto ilegal y arbitrario que a la fecha se encuentra impune y cuyos hechores, en su totalidad han sido premiados con ascensos al grado superior y con viajes al extranjero.

Hace presente que en relación a lo pedido en las letras c) y d), se solicitó al Ministerio de Defensa resolución y/o respuesta, con fecha 11 de septiembre y 09 de agosto de 2018, respectivamente, sin respuesta a la fecha.

e) Copia simple de la resolución o cualquier decisión escrita por parte del Ministro de Defensa Nacional respecto de la prohibición y/o impedimento de concurrencia del personal en servicio activo de las Fuerzas Armadas; en caso de ser citados por alguna Comisión Permanente o Comisión Investigadora que sesione en la Cámara de Diputados o Senado, o en su defecto, copia simple del procedimiento dispuesto por el Ministerio de Defensa Nacional en caso de ser citado.

f) Política del Ministerio de Defensa Nacional respecto del cumplimiento de la Convención Interamericana contra la corrupción.

g) Política del Ministerio de Defensa Nacional respecto del cumplimiento de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción.

II. Solicitud AD022T0001767 (Amparo Rol C6487-18):

Copia autenticada del decreto supremo firmado por Su Excelencia el Presidente de la República don Sebastián Piñera Echenique o firmado por el Señor Ministro de Defensa Nacional don Alberto Espina Otero, por orden del Presidente de la República que dispone el retiro absoluto del Ejército de Chile con fecha 30 de noviembre de 2018 del Capitán de Ejército Rafael Harvey Valdés.

2) RESPUESTA: La Subsecretaria para las Fuerzas Armadas respondió a dicho requerimiento de información mediante resolución exenta N° 8157, de fecha 18 de diciembre de 2018, señalando, en síntesis, lo siguiente:

Respecto de la solicitud AD022T0001719 (Amparo Rol C6486-18): Sobre lo pedido en las letras c) y d), informa que a la fecha se encuentran en estado de tramitación los antecedentes pedidos, razón por la cual no existe una decisión sobre los mismos, sin perjuicio que una vez totalmente tramitados se le comunicarán al solicitante.

En relación a lo pedido en las letras e), f) y g), hace entrega de copia de acta de búsqueda de información, de fecha 27 de noviembre de 2018, como también de la resolución exenta N° 6800/613, de fecha 20 de noviembre de 2018 del Ministerio de Defensa Nacional, que dispone medidas de probidad y transparencia en relación a la materia que refiere el interesado.

Respecto de la solicitud AD022T0001767 (Amparo Rol C6487-18): Hace entrega del oficio MDN.SS.FF.AA.DIV.JCA (R) N° 1550/6080/C.J.E de fecha 29 de noviembre de 2017, en virtud del cual se deniega solicitud de elaboración de decreto de retiro del Ca. Rafael Harvey Valdés.

3) AMPAROS: El 21 diciembre de 2018, don Rafael Harvey Valdés dedujo dos amparos a su derecho de acceso a la información, roles C6486-18 y C6487-18 respectivamente, en contra de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas fundado en lo siguiente:

Respecto de la solicitud AD022T0001719 (Amparo Rol C6486-18): No se recibió respuesta respecto de lo pedido en las letras a) y b). Por otra parte, respecto de lo requerido en las letras c) y d) no se entregó lo pedido, informando solo que se trata de antecedentes en tramitación, pese a que la denuncia se formuló el 20 de junio de 2016.

Respecto de la solicitud AD022T0001767 (Amparo Rol C6487-18): La información entregada no corresponde a la solicitada, por cuanto lo pedido en esta parte es una resolución que sería de fecha 29 de noviembre de 2018, y la entregada es un oficio de fecha 29 de noviembre de 2017, que no dice relación alguna con lo requerido.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación los amparos deducidos, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario para las Fuerzas Armadas mediante oficio N° E1804, de fecha 11 de febrero de 2019. Se solicitó expresamente al órgano: se refiera a las alegaciones del reclamante, en el sentido que se habría otorgado respuesta incompleta al requerimiento AD022T0001719; exponga respecto de la disconformidad del recurrente, en relación a que lo entregado no corresponde a lo requerido en el ingreso AD022T0001767; señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; y, se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada.

El órgano reclamado, a través de oficio SS.FF.AA.DIV.JUR.DEPTO.JUR.ADM.YT.ORD N° 102/CPLT, de fecha 06 de marzo de 2019, presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que realizado un nuevo análisis de lo requerido puede informar lo siguiente:

Respecto de la solicitud AD022T0001719 (Amparo Rol C6486-18) señala:

Sobre lo pedido en la letra a), tal como señala el interesado en su presentación, el reclamo en cuestión fue presentado ante el Ejército de Chile, y elevado al Comandante en Jefe del Ejército de Chile, y de igual forma, se procedió a consultar al Departamento de Estudios y Análisis de la División Jurídica de ésta Subsecretaría, toda vez que, según la Orgánica de este organismo, correspondería a dicho departamento conocer del antecedente en cuestión de acuerdo a sus competencias. De este modo, a raíz de lo expuesto y luego de realizar una búsqueda exhaustiva de lo requerido, el Departamento de Estudios y Análisis puso a disposición del interesado Acta de Búsqueda de Información, de fecha 28 de febrero de 2019, donde se informa que no fue posible encontrar copia de la presentación como tampoco de la decisión tomada por el Sr. Ministro de Defensa Nacional sobre ésta, acta que adjunta. Hace presente que no logró ubicar acta de destrucción e incineración de la documentación que da cuenta de la información solicitada

Sobre lo pedido en la letra b), referido a "la tramitación cronológica del reclamo", sostiene que no constituye una solicitud de acceso a la información pública, por cuanto no se trata de antecedentes que se encuentren contenidos en un acto administrativo, y por lo demás el derecho consagrado por la Ley de Transparencia no ampara aquellas solicitudes de información destinadas a provocar un pronunciamiento por parte de la autoridad o a aquellas que persiguen que se decida un asunto de su competencia.

Respecto de los literales c) y d), señala que tal como se informó en la respuesta al solicitante, dichos requerimientos se encuentran en estado de trámite, por cuanto no es posible acceder a la solicitud en cuestión, dado que a la fecha no existe un acto administrativo que haya resuelto lo manifestado en dichas alegaciones.

Adicionalmente, señala que para el caso de existir antecedentes, deliberaciones o directrices, tal como señala el interesado en el requerimiento, dicha información correspondería calificarla como reservada conforme al artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.

Respecto de la solicitud AD022T0001767 (Amparo Rol C6487-18), señala que realizando un nuevo análisis sobre lo requerido en este punto, logro determinar que el antecedente requerido a la fecha no se ha materializado a través de un acto administrativo, por lo que se encuentra en proceso de tramitación, resultando improcedente su entrega por no estar completamente afinado, y no existir dicho acto.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en virtud del principio de economía procedimental, contenido en el artículo 9 de la Ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, se exige a estos últimos responder con la máxima economía de medios y con eficacia, evitando trámites dilatorios. Por lo tanto, atendiendo que las solicitudes de información AD022T0001719 y AD022T0001767 que han motivado respectivamente a los amparos Roles C6486-18 y C6487-18, versan sobre similar materia, este Consejo para facilitar su comprensión y resolución, ha resuelto acumular los citados amparos, resolviéndolos a través de su revisión en conjunto.

2) Que, el objeto del presente amparo es obtener la entrega por parte del órgano reclamado, de los antecedentes requeridos en las letras a), b), c) y d) de la solicitud AD022T0001719 y de lo requerido en la solicitud AD022T0001767, que versan sobre materias relacionadas directa e indirectamente con el reclamo formulado por el solicitante por hechos ocurrido en el Ejército de Chile, todo ello al tenor de lo señalado en el N° 1 de lo expositivo de la presente decisión.

3) Que, respecto de lo pedido en la letra a), c) y d) de la solicitud AD022T0001719, como asimismo a lo requerido en la solicitud AD022T0001767, el órgano reclamado sostuvo que se trata de antecedentes que no obran en su poder, explicando detalladamente en sus descargos que en el caso de la letra a) de la solicitud AD022T0001719 dicha información no fue habida, acompañando en certificado de búsqueda respectivo. Por su parte tratándose de lo reclamado en los literales c) y d) de la solicitud AD022T0001719, y lo pedido en la solicitud AD022T0001767, el órgano reclamado sostuvo que versan sobre actos administrativos que no se han dictado, y por tanto que no obran en su poder, agregando que aún en caso que existiera en su poder alguno de dichos antecedentes, concurriría en tal caso la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.

4) Que, cabe tener presente que la inexistencia es una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. Esta alegación debe ser fundada, indicando en forma clara el motivo por el cual no obra en su poder, y debe ser acreditada en forma fehaciente. En la especie, el órgano reclamado en sus descargos, tal como se indicó en el N° 4 de lo expositivo, explicó detalladamente que las razones por las cuales la información reclamada en esta parte no obra en su poder, tanto por cuanto no fue habida, acompañando el respectivo certificado de búsqueda conforme a lo previsto por la Instrucción General N° 10 de este Consejo, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información, como asimismo por cuanto no se ha dictado los actos administrativos pedidos.

5) Que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de aquella inexistente. En consecuencia, sin que se dispongan de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, se rechazará el amparo en esta parte, por no obrar en su poder lo pedido, sin necesidad de pronunciarse sobre la causal de reserva alegada, por resultar inoficioso.

6) Que, respecto de lo pedido en la letra b) de la solicitud AD022T0001767, referido a "Copia simple de la totalidad de la tramitación cronológica del reclamo individualizado en el numeral anterior, oficios conductores, registro en los libros, identidad de los registradores y providencia que haya hecho el Señor Ministro de Defensa Nacional a dicho reclamo o indicaciones que haya ordenado respecto de éste", el órgano reclamado sostuvo que no procedía su entrega, por cuanto lo pedido no corresponde a una solicitud de información.

7) Que, sobre el fondo de lo reclamado en esta parte, cabe tener presente que de acuerdo al artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales.

8) Que, por consiguiente, de la documentación examinada en el presente caso, a juicio de este Consejo, corresponde desestimar la alegación del órgano reclamado, por cuanto la información reclamada en esta parte constituyen antecedentes a los que se puede acceder mediante un requerimiento formulado conforme a la Ley de Transparencia, razón por la cual en la medida que lo requerido correspondan a otros antecedentes distintos a la copia simple de resolución o cualquier decisión escrita, pedida en la letra a) de la solicitud AD022T0001767 -respecto de la cual se acreditó la inexistencia, conforme se resolvió precedentemente-, vale decir, estos antecedentes consistirían en diversos documentos relacionados con el seguimiento administrativo de un reclamo formulado por el solicitante, información que debería obrar en poder del órgano reclamado y sobre los cuales no se alegó alguna causal de reserva que ampare su denegación.

9) Que, por consiguiente, no existiendo controversia acerca del carácter pública de la información pedida en esta parte, y no habiéndose acreditado alguna causal de reserva que justifique su denegación, se acogerá el amparo en este punto, en la medida que lo requerido en este punto corresponde a otros antecedentes distintos a la copia simple de resolución o cualquier decisión escrita pedida en la letra a) de la solicitud AD022T0001767, tarjando previamente sólo aquellos datos personales de contexto incorporados en la información que se ordena entregar, por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada. Con todo, en su defecto deberá señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, con los respectivos motivos, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente los amparos deducidos por don Rafael Harvey Valdés en contra de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Subsecretario para las Fuerzas Armadas:

a) Entregar al reclamante copia simple de la documentación sobre la tramitación cronológica del reclamo del solicitante, singularizado en el numeral 1 de la solicitud AD022T0001767, oficios conductores, registro en los libros, identidad de los registradores y providencia que haya hecho el Señor Ministro de Defensa Nacional a dicho reclamo o indicaciones que haya ordenado respecto de éste (en la medida que corresponda a otros antecedentes distintos a la copia simple de resolución o cualquier decisión escrita pedida en referido numeral 1 de la solicitud AD022T0001767), tarjando previamente sólo aquellos datos personales de contexto incorporados en la información que se ordena entregar, por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. O en su defecto deberá señalar expresa y fundadamente, tanto al reclamante como a este Consejo, si dichos antecedentes no existieran o no obraran en su poder, con los respectivos motivos, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento.

III. Rechazar los amparos en relación a los antecedentes requeridos en las letras a), c) y d) de la solicitud AD022T0001719 y de lo requerido en la solicitud AD022T0001767, por no obrar en su poder la información en los términos requeridos.

IV. Encomendar al Director General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Rafael Harvey Valdés y al Sr. Subsecretario para las Fuerzas Armadas.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.