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Franco Acchiardo Olivos con COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO Rol: C1785-19

Consejo para la Transparencia, 17/10/2019

Se acoge el amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), ordenando la entrega del informe técnico consultado. Lo anterior, al tratarse de información pública, respecto de la cual no se acreditó suficientemente una afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano y las demás alegaciones efectuadas por aquél.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1785-19

Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero (CMF).

Requirente: Franco Acchiardo Olivos.

Ingreso Consejo: 01.03.2019.

RESUMEN

Se acoge el amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), ordenando la entrega del informe técnico consultado.

Lo anterior, al tratarse de información pública, respecto de la cual no se acreditó suficientemente una afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano y las demás alegaciones efectuadas por aquél.

En sesión ordinaria N° 1042 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de octubre de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C1785-19.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 11 de enero de 2019, don Franco Acchiardo Olivos solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero -en adelante también, CMF- la siguiente información: "(...) los documentos, fundamentos y antecedentes que sirvieron de sustento y/o complemento para la dictación del Oficio Ordinario número 32.132 emitido por el señor Cristián Álvarez Castillo en su calidad de Intendente de Supervisión del Mercado de Valores por orden del presidente de la Comisión para el Mercado Financiero con fecha 3 de diciembre de 2018".

2) RESPUESTA: Por medio de ordinario N° 4520 de 8 de febrero de 2019, el órgano indicó en síntesis, lo siguiente:

a) En el expediente del caso existen dos documentos que sirvieron de sustento y/o complemento para la dictación del oficio ordinario número 32.132: el documento N° 2018100182387 y un informe técnico interno. En cuanto al primero, se accede a la entrega de la información solicitada.

b) Con respecto al informe técnico interno, se deniega su acceso, ya que corresponde a información del modelo o proceso de fiscalización de la Comisión, cuya divulgación afectaría el funcionamiento regular del Servicio en esa materia. Dado lo anterior se configuran las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y N° 5, de la Ley de Transparencia, en este último caso, en relación con del artículo 28 del decreto ley N° 3.538.

3) AMPARO: El 1 de marzo de 2019, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta o parcial, al no recibir el informe técnico.

Al efecto, sostuvo en resumen, lo siguiente:

a) Uno de los fundamentos del oficio número 32.132 de la CMF, es el informe técnico en cuestión, por lo que no resulta válido en virtud de la necesidad de que todo acto administrativo se encuentre debidamente motivado, que la CMF no entregue justificación de sus decisiones, particularmente cuando ello se le solicita expresamente, y además, que la justificación debió encontrarse contenida en el acto mismo, y no en un antecedente adicional cuya entrega ahora se rechaza.

b) La CMF no fundó la causal de reserva del numeral 1°, del artículo 21 de la Ley de Transparencia. Además, no aludió a ninguno de los supuestos establecidos en las letras a), b) y c), del referido numeral, hipótesis dentro de las cuales tampoco cabe el informe técnico reclamado.

c) El artículo 21 N° 5 de la citada ley tampoco se configura, en tanto la norma al cual se le vincula, esto es, al artículo 28 del decreto ley N° 3.538, se encuentra dirigido a personas naturales, mas no al servicio propiamente tal.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, mediante oficio N° E5664, de fecha 26 de abril de 2019, requiriendo que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (2°) detalle cómo la entrega de dicha información, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que Usted representa.

Posteriormente, por medio de ordinario N° 14464, de 14 de mayo de 2019, el órgano sostuvo en síntesis, que respecto del informe técnico solicitado, se configuraban las siguientes causales de reserva:

a) Artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia:

i. El informe requerido, en los hechos es un informe preliminar de recopilación de antecedentes previos que dicta los lineamentos a su labor fiscalizadora.

ii. Corresponde a información del modelo o proceso de fiscalización, cuya divulgación afectaría el funcionamiento regular del Servicio, considerando que alertará a los fiscalizados de la forma en que se realizan los procedimientos de fiscalización.

iii. Con su publicidad se podría conocer qué tipo de antecedentes pide esta Comisión en sus procesos, lo que disminuiría la eficacia de los mismos, debido a que los eventuales infractores podrían descubrir patrones en su fiscalización y crear formas de eludir dichos procesos; perder eficacia práctica al implementar futuras medidas de fiscalización; causar que la entrega de cualquier antecedente asociado a estos procesos de análisis, comprometa las posibilidades de llevar adelante estas labores por parte de la Comisión.

b) Artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538.

5) GESTIÓN OFICIOSA: Por medio de correo electrónico de 3 de octubre de 2019, este Consejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 y 34, de la Ley de Transparencia, solicitó al órgano enviar copia del informe técnico reclamado, el cual fue enviado por el mismo medio, el día 7 de octubre del año en curso.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, a modo de contexto, cabe tener presente que el reclamante en representación de una sociedad, durante el año 2018, solicitó a la CMF calificar la existencia de un pacto de actuación conjunta entre miembros del cuerpo médico, que tienen propiedad en la Clínica Las Condes, respecto de la cual era accionista. Luego, el órgano por medio de ordinario N° 32132, de 3 de diciembre de 2018, comunicó al solicitante lo siguiente: "En relación con sus presentaciones de la referencia, cumple este Servicio con informar que analizados los documentos remitidos y los que constan en poder de esta Comisión, no se han encontrado antecedentes suficientes que permitan establecer la existencia de un pacto de actuación conjunta entre los miembros del Cuerpo Médico de Clínica Las Condes S.A., de acuerdo a lo señalado en el inciso tercero del artículo 98 de la ley N° 18.045. Asimismo, se adjunta para su conocimiento, respuesta de don Patricio Venegas, actual presidente del Cuerpo Médico de Clínica Las Condes, mediante la cual se pronuncia respecto de la materia de su requerimiento, afirmando que no existe un pacto de actuación conjunta entre los miembros de dicho Cuerpo Médico". A raíz de lo anterior, el reclamante solicitó a la CMF por medio del procedimiento establecido en la Ley de Transparencia, copia de los fundamentos de dicho oficio, remitiendo el órgano uno de ellos, y denegando otro, consistente este último, en un informe técnico.

2) Que, precisado lo anterior, el presente amparo tiene por objeto la entrega del informe técnico anotado precedentemente, cuya entrega denegó la CMF por las causales de reserva del artículo 21 N° 1 y N° 5, de la Ley de Transparencia.

3) Que, antes de analizar las alegaciones del servicio, se debe señalar que el informe reclamado es un antecedente de naturaleza pública, en la medida que constituye un fundamento de un acto emitido por un órgano de la Administración del Estado. En efecto, el artículo 8°, inciso 2° de la Constitución Política de la República, establece que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen". Lo anterior, sin perjuicio de las causales de reserva que puedan configurarse en la especie.

4) Que, en lo que atañe a la causal genérica contenida en el numeral 1°, del artículo 21 de la Ley de Transparencia, referente a la afectación al debido cumplimiento de las funciones de la Comisión, se debe precisar que de la lectura del informe solicitado, se extrae que, más que información sensible o secreta para el órgano, constituyen en realidad un documento que enuncia las presentaciones realizadas por el solicitante y los antecedentes que acompañó, para luego consignar sus razonamientos y conclusiones -de ahí que el mismo órgano precisara que en realidad se trata de un "informe preliminar de recopilación de antecedentes previos"-. En otras palabras, corresponde a un documento de trabajo -de 5 carillas- cuyo contenido es el que naturalmente debe existir en todo órgano público que cumple con fundamentar sus decisiones y actuaciones en el ejercicio de sus funciones. Y desde luego, al constituir un documento que consigna razonamientos en base a lo que extrajo de la información que el mismo solicitante adjuntó, no expone más que sus observaciones referentes a la información tenida a la vista. Por lo tanto, dicho documento no tiene el mérito de exponer el modelo de fiscalización como alega el servicio, ni menos a partir de aquella, dar a conocer patrones de fiscalización que permitan crear formas de eludir dichos procesos, por cuanto no evidencia de manera alguna una especial y exclusiva forma de actuar de parte del servicio, sino únicamente se aprecia en él, observaciones objetivas sobre determinados puntos, a partir de los cuales se extraen conclusiones, todo lo cual no es más que una actuación estándar de un órgano como el reclamado en el ejercicio de sus funciones.

5) Que, al efecto, se debe señalar también, que las facultades del órgano para requerir información a sus fiscalizados son tan amplias, que de ninguna forma se puede, con la entrega del documento reclamado, alertar sobre sus modelos de fiscalización, en la medida que las variantes que tiene a su haber para cumplir sus funciones son extensas, teniendo un vasto campo de acción. En tal sentido, el actual artículo 5°, del decreto ley 3.538, modificado por la ley 21.000, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, establece en su artículo 5°, numeral 4°, que dicho órgano podrá entre otras cosas: "Examinar todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y documentos de las personas, entidades o actividades fiscalizadas o de sus matrices, filiales o coligadas, y requerir de ellas o de sus administradores, asesores o personal, los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios para su información. Asimismo, podrá pedir la ejecución y presentación de balances y estados financieros en las fechas que estime convenientes para comprobar la exactitud e inversión de los capitales y fondos. Igualmente, podrá solicitar la entrega de cualquier documento, libro o antecedente que sea necesario para fines de fiscalización, sin alterar el normal desenvolvimiento de las actividades del afectado. A su vez, (...) podrá requerirles a éstas antecedentes sobre la situación financiera de todas aquellas personas o entidades que pertenezcan a su mismo grupo empresarial que pudieren comprometer, en forma significativa, la situación financiera de la entidad fiscalizada, así como información conducente a determinar las relaciones de propiedad o control y operaciones entre ellas". Por estas razones, se desestimará la causal genérica de reserva del artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia.

6) Que, por otra parte, en lo que concierne a la causal de reserva del artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, aquella se debe desestimar, por cuanto conforme a lo razonado uniformemente por este Consejo, tales deberes no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen los funcionarios. Una cosa es la responsabilidad de los funcionarios -que es la regulada en la norma reglamentaria señalada- y otra la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política. En este caso no existe una hipótesis específica de reserva establecida en la ley, como se razonó previamente. A mayor abundamiento, tal como precisó la Corte Suprema en la causa Rol 14.642-2017, en sentencia de 20 de diciembre de 2017, sobre una norma similar, es que aquella constituye: "(...) una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en las áreas de sus competencias propias (...). La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas, están referidas a los órganos del Estado".

7) Que, a mayor abundamiento, desestimadas las causales de reserva alegadas, se debe tener presente que el objetivo del solicitante es conocer el fundamento del pronunciamiento del órgano, consignado en el oficio N° 32.132, cuyo contenido se lee en el considerando 1°, precedente. En otras palabras, conocer las razones por la cuales los antecedentes acompañados ante el órgano no fueron suficientes para establecer la existencia de un pacto de actuación conjunta, respuesta que se puede encontrar accediendo al informe reclamado en este amparo.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Franco Acchiardo Olivos en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, por los fundamentos señalados precedentemente.

II. Requerir al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, que:

a) Entregue copia al solicitante, del informe técnico que constituyó fundamento del oficio N° 32.132, referido anteriormente.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Franco Acchiardo Olivos y al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.