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Francisco Antonio Cerda Amaro con MUNICIPALIDAD DE PEÑAFLOR Rol: C5134-19

Consejo para la Transparencia, 26/11/2019

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Peñaflor, requiriendo la entrega de los antecedentes solicitados incluidos dentro del sumario administrado que fuere instruido en contra del reclamante. Lo anterior, atendido que los documentos requeridos se encuentra incorporados en su mayoría en un sumario administrativo en el cual el solicitante tiene la calidad de inculpado y que a la fecha de la solicitud, ya se habían formulado cargos respecto de éste, por lo que éste y su abogado debían tener acceso a lo requerido. Por su parte, tampoco se acredita una afectación al cumplimiento de las funciones del órgano por no tratarse de antecedentes necesarios a defensas jurídicas o judiciales. Se rechaza el amparo respecto de la copia de las imágenes de la cámara de seguridad solicitadas, atendido que el registro de imágenes captadas por dichos artefactos emplazados en dependencias institucionales, implica por parte del órgano reclamado un tratamiento de datos personales y, eventualmente, de datos de carácter sensible, actividad que puede redundar en afectaciones concretas al derecho a la privacidad y al derecho a la propia imagen, de lo cual deriva la necesidad de garantizar su protección conforme a nuestro ordenamiento jurídico, velando por el adecuado cumplimiento de la Ley sobre Protección de la Vida Privada. Aplica criterio sostenido en las decisiones de amparo roles C2493-15, C1505-17, C3006-17, C4217-17, C385-18 y C775-18, entre otras. HAY VOTO DISIDENTE


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Gestión de personas
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos 



Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Disidente)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Ausente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C5134-19

Entidad pública: Municipalidad de Peñaflor

Requirente: Francisco Antonio Cerda Amaro

Ingreso Consejo: 17.07.2019

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Peñaflor, requiriendo la entrega de los antecedentes solicitados incluidos dentro del sumario administrado que fuere instruido en contra del reclamante.

Lo anterior, atendido que los documentos requeridos se encuentra incorporados en su mayoría en un sumario administrativo en el cual el solicitante tiene la calidad de inculpado y que a la fecha de la solicitud, ya se habían formulado cargos respecto de éste, por lo que éste y su abogado debían tener acceso a lo requerido. Por su parte, tampoco se acredita una afectación al cumplimiento de las funciones del órgano por no tratarse de antecedentes necesarios a defensas jurídicas o judiciales.

En aplicación del principio de divisibilidad, previo a hacer entrega de los antecedentes, se deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto que allí se contengan, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, entre otros, y especialmente, todos aquellos datos personales que identifiquen o hagan identificables a menores de edad.

Se rechaza el amparo respecto de la copia de las imágenes de la cámara de seguridad solicitadas, atendido que el registro de imágenes captadas por dichos artefactos emplazados en dependencias institucionales, implica por parte del órgano reclamado un tratamiento de datos personales y, eventualmente, de datos de carácter sensible, actividad que puede redundar en afectaciones concretas al derecho a la privacidad y al derecho a la propia imagen, de lo cual deriva la necesidad de garantizar su protección conforme a nuestro ordenamiento jurídico, velando por el adecuado cumplimiento de la Ley sobre Protección de la Vida Privada. Aplica criterio sostenido en las decisiones de amparo roles C2493-15, C1505-17, C3006-17, C4217-17, C385-18 y C775-18, entre otras.

Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien estima que el amparo podría ser acogido en esta última parte, mediante un juicio de ponderación y la aplicación conjunta de los principios de máxima divulgación con el de divisibilidad de la información si concurriera un interés legítimo para ello.

Se representa al órgano no haber otorgado respuesta a la solicitud dentro del plazo establecido para ello, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tal infracción.

En sesión ordinaria N° 1049 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de noviembre de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5134-19.

VISTOS:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Que el 31 de mayo de 2019, don Francisco Antonio Cerda Amaro solicitó a la Municipalidad de Peñaflor información referida a un sumario administrativo iniciado en su contra, desde el año 2016, y que a la fecha no ha terminado. En particular:

a) "Copia del libro de clases de 4to medio c de la especialidad de administración del Liceo República de Brasil del año 2016, específicamente las notas de las alumnas que identifica, además de la copia de la hoja de vida de estas alumnas en 2016;

b) copia del registro del consejo de curso y orientación por parte del profesor jefe que está en el libro de clases del cuarto c de administración del año 2016, del liceo República de Brasil;

c) copia de imágenes de cámara de seguridad del 22 de enero de 2019, de la entrada principal de la municipalidad, entre las 17:00 y 18:30 de ese día;

d) copia de informe de jefe de UTP del año 2016 con respecto a la situación de la alumna que se identifica;

e) informe que emitió en ese año el inspector general y el Director respecto a situaciones que se denuncian por parte de la fiscalía para este sumario;

f) copia del libro de asistencia de funcionarios del Liceo;

g) informe que emitió el inspector general en el año 2016 del liceo".

2) PRÓRROGA Y RESPUESTA: Mediante Oficio S. M. N° 877, de 28 de junio de 2019, enviado por correo de 1° de julio de este año, el órgano comunicó al solicitante la prórroga para pronunciarse sobre la solicitud. Luego, mediante Oficio N° 989, de 25 de julio de 2019, el órgano se pronuncia sobre la solicitud, indicando que tratándose de medios de prueba necesarios para presentar en la etapa de descargos del sumario administrativo, éstos deben ser solicitados en el proceso disciplinario correspondiente.

3) AMPARO: El 17 de julio de 2019, don Francisco Antonio Cerda Amaro dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud.

4) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: Atendido que tras revisión del Portal de Transparencia, se verificó que el órgano habría otorgado respuesta a la solicitud, mediante Oficio N° E12.155, de 30 de agosto de 2019, este Consejo requirió al solicitante pronunciarse en los siguientes términos: (1°) señalar si la respuesta proporcionada por el organismo reclamado, satisface o no su requerimiento de información, indicando si desea desistir o continuar con la tramitación del presente amparo; (2°) en el evento de manifestar su disconformidad con la misma, aclarar la infracción cometida por el órgano reclamado.

Mediante correo de 9 de septiembre de 2019, el reclamante manifestó su disconformidad con la respuesta entregada, haciendo presente que la fiscal del sumario, en su oportunidad, no habría dado a lugar a la solicitud de los documentos requeridos, razón por la cual los solicita vía Ley de Transparencia. Además, a través de correo de 10 de septiembre de este año, el reclamante aporta antecedentes vinculados al procedimiento sumarial objeto del requerimiento objeto de análisis.

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Peñaflor, mediante Oficio N° 14.267, de 7 de octubre de 2019, requiriéndole lo siguiente: (1°) referirse a las alegaciones del recurrente respecto a la información cuya falta de entrega objeta ante esta instancia;(2°) referise, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (3°) señalar cómo la entrega de la información solicitada por el reclamante de este amparo en su calidad de parte del sumario incoado, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, explicando en qué medida lo solicitado serviría de antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; (4°) señalar el estado procesal en que se encuentra el sumario solicitado; y, (5°) para el caso de encontrarse afinado el sumario solicitado, remitir copia íntegra de su expediente.

Mediante Oficio S.M. N° 1.451, de 30 de octubre de 2019, el órgano presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que:

La información requerida tiene por objeto ser utilizada como prueba en el proceso disciplinario ya indicado. Ahora bien, según lo prescrito en la Ley N° 18.883, que Establece Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, al momento de presentar los descargos, se debe indicar y solicitar los medios de prueba que se harán valer en el período abierto para dicho efecto. De esta forma, ése el momento procesal para requerir la información. Con todo, hacer presente que muchos de los antecedentes solicitados ya se encontraban incorporados al respectivo expediente.

Hace presente que, según lo prescrito en el artículo 135 del citado cuerpo legal, el sumario administrativo es secreto hasta la formulación de cargos, época en que sólo deja de serlo para el inculpado y su abogado, hecho que obliga a que cualquier información que éste requiera obtener desde dicho expediente -que contiene el proceso disciplinario- debe hacerse ante la fiscalía constituida para dicho efecto.

El proceso administrativo incoado contra el reclamante tiene por objeto establecer y esclarecer denuncias graves entabladas en su contra, que incluso, de ser acreditadas, podrían ser constitutivas de delito.

Bajo este contexto, debe tenerse presente la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 literal a) de la Ley de Transparencia, que cita al efecto.

Finalmente, informa que el sumario incoado aún no está afinado, ya que se encuentra en proceso de confección del decreto alcaldicio que da por terminado dicho procedimiento disciplinario.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en primer término, se hace presente que el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. Sobre el particular, consta que este requerimiento se presentó con fecha 31 de mayo de 2019, y que el órgano comunicó la prórroga para pronunciarse sobre aquél, con fecha 1° de julio de 2019, esto es, vencido el plazo con que el órgano contaba para ello. Con todo, se verifica asimismo que se dio respuesta a la solicitud con fecha 25 de julio de 2019, una vez vencido el plazo legal para ello. Lo anterior importa una infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h) del mismo cuerpo normativo, por lo que se representará dicha infracción al órgano reclamado en lo resolutivo del presente acuerdo.

2) Que, en cuanto al fondo del reclamo, el presente amparo tiene por objeto la entrega de diversos antecedentes que se encontrarían incorporados -en su mayoría- al expediente de un sumario administrativo incoado por parte del municipio reclamado en contra del solicitante de información.

3) Que, en su respuesta y descargos, el órgano ha manifestado -en síntesis- que cualquier información que el reclamante, en calidad de inculpado, requiera obtener desde dicho expediente -que contiene el proceso disciplinario- debe hacerse ante la fiscalía constituida para dicho efecto. A su turno, en sus descargos invocó la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 literal a) de la Ley de Transparencia.

4) Que, atendida la naturaleza de los antecedentes solicitados, cabe hacer presente que, conforme a la reiterada jurisprudencia de este Consejo, plasmada entre otras en las decisiones recaídas en los amparos roles A47-09, A95-09, C7-10 y C561-11, la norma de secreto de los sumarios administrativos consagrada en el artículo 137 del Decreto con Fuerza de Ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, en adelante e indistintamente Estatuto Administrativo, norma que se replica en el artículo 135, inciso segundo, de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano, en los términos del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Con todo, el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, como el inculpado y su abogado. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. A mayor abundamiento, en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al aclarar que la reserva que establece el artículo 137, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -establecida en los mismos términos que el citado artículo 135 de la ley N° 18.883, que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales-, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "(...) sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado (...)" (Dictamen N° 11.341/2010, entre otros).

5) Que, atendida la calidad del solicitante (inculpado) y el estado procesal del sumario administrativo a la fecha de la solicitud (que ya contaba con formulación de cargos), corresponde desestimar las alegaciones presentadas por el órgano respecto de la oportunidad e instancia para requerir la información solicitada.

6) Que, a su turno, en relación a la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 1 literal a) de la Ley de Transparencia al caso concreto, conforme con la cual se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente si se tratare de "antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales". En el mismo sentido el artículo 7° N° 1 letra a) del Reglamento del texto legal citado califica como secretos los antecedentes "...destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico".

7) Que, en relación a la causal de reserva en análisis, resulta pertinente tener presente el criterio sostenido reiteradamente por este Consejo a partir de la decisión recaída en el amparo Rol C68-09, mediante el cuales resolvió que dicha causal debe interpretarse de manera estricta, y que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido, no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos.

8) Que, a título ejemplar, se ha concluido que los documentos que dan cuenta de la estrategia jurídica del órgano reclamado, tales como minutas internas, informes técnicos o el expediente interno relativo al litigio, entre otros, son reservados, por estimarse que su comunicación afectaría la defensa jurídica en curso, cuestión que no es aplicable al presente caso. De la misma forma, los medios de prueba que el órgano pretenda presentar en el juicio, serían reservados sólo hasta el vencimiento de la etapa probatoria, pues cerrada ésta ya no servirían a la defensa judicial del organismo según criterio afirmado en amparos roles A68-09 y A293-09.

9) Que, sobre el particular, se debe hacer presente que en este caso, lo requerido comprende antecedentes que forman parte o se vinculan a un expediente de un procedimiento administrativo sancionatorio incoado por el órgano reclamado en contra del solicitante, por lo que no resulta aplicable la hipótesis de reserva invocada, ya que no existe un litigio pendiente propiamente tal en el caso analizado, sino que un procedimiento administrativo sancionatorio. A su turno, lo solicitado no comprende los documentos que dan cuenta de la estrategia jurídica del órgano reclamado, tales como minutas internas, informes técnicos o el expediente interno relativo a un eventual litigio ni tampoco se trata de los medios de prueba que el órgano pretenda presentar en un eventual litigio. Por último, el órgano no logra acreditar -ni se concluye de los antecedentes presentados- que la publicidad de los documentos requeridos afectará el debido cumplimiento de las funciones del órgano en los términos prescritos en la norma analizada. Por lo anteriormente expuesto, tampoco se configura en la especie la causal de reserva alegada en esta instancia por parte del órgano reclamado.

10) Que, con todo, respecto lo requerido en el literal c) de la solicitud, referido a la copia de las "imágenes de cámara de seguridad del 22 de enero de 2019, de la entrada principal de la municipalidad, entre las 17:00 y 18:30", resulta pertinente indicar que, de conformidad a lo preceptuado en la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, en su artículo 2° letra f), son datos de carácter personal "los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables" y su literal g) define como datos sensibles "aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.". Por tanto, de conformidad con lo expuesto, a juicio de este Consejo, la entrega de imágenes captadas por cámaras de vigilancia implica por parte del órgano reclamado un tratamiento de datos personales y, también, de datos de carácter sensible, actividad que puede redundar en afectaciones concretas al derecho a la privacidad y al derecho a la propia imagen, de lo cual deriva la necesidad de garantizar la protección de dichos datos conforme a nuestro ordenamiento jurídico, velando por el adecuado cumplimiento de la Ley N° 19.628.

11) Que, al respecto, este Consejo en sus Recomendaciones para la Protección de Datos Personales por parte de los Órganos de la Administración del Estado, dispuso que «la protección de datos personales amparada en nuestra legislación (...) tiene por finalidad asegurar a las personas un espacio de control sobre su identidad y de libre manifestación de su personalidad, lo que presupone, en las condiciones modernas de elaboración y gestión de la información, la protección contra la recogida, el almacenamiento, la utilización y la trasmisión ilimitados de los datos concernientes a su persona, es decir, el derecho a la autodeterminación informativa».

12) Que, en cuanto a la afectación al derecho a la privacidad, es menester señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso cuarto, y 5°, inciso segundo, sea que esos derechos se encuentren expresamente fijados en la Carta Fundamental, o bien, que se establezcan en los tratados internacionales, aprobados por Chile y que se encuentren vigentes. Así, el numeral 4 del artículo 19 de la Constitución, asegura a todas las personas el respeto y protección a la vida privada de sí misma y de su familia, mientras que los artículos 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y 11.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en términos similares indican que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, agregando que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

13) Que, en el ámbito de la doctrina comparada se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395). Por tanto, la posibilidad de captar imágenes de personas en ámbitos públicos como lo es un ascensor de un edificio al cual acceden no solo funcionarios sino público en general y difundir dichas imágenes, sin poder contar con el consentimiento del titular, aparece como una afectación de los derechos de dichas las personas, en particular, el derecho a la imagen, a la privacidad e, incluso a la intimidad; presente y con suficiente especificidad, conforme a la exigencia contenida en el inciso segundo de artículo 8° de la Constitución y en el artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, que justifica, en definitiva, que este Consejo declare la reserva de las mismas.

14) Que, este Consejo, en las decisiones Roles C2493-15, C1505-17, se pronunció acerca de la necesidad de distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o dimensiones: uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideración para ello.

15) Que, por su parte, el Tribunal Constitucional ha destacado el estatuto básico de protección de la vida privada consagrado en el artículo 19 N° 4, siendo especialmente protector de esta garantía, señalando sobre el particular que "La privacidad integra los derechos personalísimos o del patrimonio moral de cada individuo, los cuales emanan de la dignidad personal y son, por su cualidad de íntimos de cada sujeto, los más cercanos o próximos a esta característica, única y distintiva, del ser humano. Por tal razón, ellos merecen reconocimiento y protección excepcionalmente categóricos tanto por la ley como por los actos de autoridad y las conductas de particulares o las estipulaciones celebradas entre éstos." (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 389, de 28 de octubre de 2003, considerando vigésimo) De esta forma, la máxima Magistratura Constitucional demanda a los órganos del Estado otorgar reconocimiento y protección a la vida privada, derecho que de otorgarse acceso a las grabaciones captadas sería directamente afectado.

16) Que, lo anterior incluso, es consistente con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha señalado en el Caso Fontevecchia y D’amico vs. Argentina, en el párrafo N° 48, que: "el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública y comprende, entre otras dimensiones, tomar decisiones relacionadas con diversas áreas de la propia vida libremente, tener un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados ciertos aspectos de la vida privada y controlar la difusión de información personal hacia el público" .Al efecto, precisó que "(...) el Estado tiene la obligación de garantizar el derecho a la vida privada mediante acciones positivas, lo cual puede implicar, en ciertos casos, la adopción de medidas dirigidas a asegurar dicho derecho protegiéndolo de las interferencias de las autoridades públicas así como también de las personas o instituciones privadas, incluyendo los medios de comunicación".

17) Que, en lo que respecta a la directa vinculación del derecho a la privacidad con el derecho a la propia imagen, que en el presente caso se verían directamente afectados de accederse a la entrega de la información solicitada, este Consejo estima que no sólo estamos ante datos personales, relativos a la imagen de una persona, sino que además ante datos sensibles, que conforme a la definición legal, son los referidos a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, pues las grabaciones que se captan no sólo dan cuenta de las características físicas de determinadas personas, sino que también de sus conductas o hábitos personales.

18) Que, por otra parte y nuevamente desde la perspectiva legal, el principio de finalidad establecido en el artículo 9° de la ley N° 19.628, exige utilizar los datos personales sólo en los fines para los cuales fueron recolectados, lo que en el caso de los órganos públicos se encuentra determinado por la esfera de competencia asignada por los cuerpos legales que los rigen. En este orden de ideas, la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol 1002-2011, señaló que "(...) los datos (...) sólo pueden ser tratados por la autoridad pública en ejercicio de sus competencias legales y velando por un uso pertinente, adecuado y no excesivo con relación al ámbito y las finalidades para las que hayan obtenido, no pudiendo usarse para finalidades diferentes (...)" (Considerando Décimo).

19) Que, divulgar la información solicitada vulneraría no sólo la vida privada de las personas captadas en los registros visuales en poder de la reclamada, sin mediar su autorización, ni orden judicial, en infracción de los cuerpos normativos precedentemente citados, sino también, conllevaría una transgresión del deber de resguardo que nuestra legislación ha impuesto a los diversos organismos públicos que hoy efectúan tratamiento de datos personales, y en virtud de ello, poseen bases de datos que les permiten el adecuado cumplimiento de sus tareas

20) Que, en consecuencia, esta Corporación en virtud de la atribución conferida por el artículo 33, letra m) de la Ley de Trasparencia, el cual dispone que a este Consejo le corresponderá "velar por el adecuado cumplimiento de la ley N° 19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado", procederá a rechazar el presente amparo respecto de esta parte de la solicitud (literal c), por cuanto los antecedentes consultados son datos personales e, incluso, sensibles de personas que se encuentran protegidas tanto por nuestra Constitución Política de la República como por la Ley de Protección de Datos y cuya divulgación puede afectar sus derechos fundamentales a la intimidad, la privacidad y a la propia imagen. Lo anterior, en aplicación de la hipótesis de reserva prevista, tanto en el inciso 2° del artículo 8° de la Carta Magna, como en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico". Similar criterio ha sido sostenido en las decisiones de amparo roles C2493-15, C1505-17, C3006-17, C4217-17, C385-18 y C775-18, entre otras.

21) Que, por lo razonado precedentemente, se acogerá parcialmente el presente amparo, ordenándose la entrega de lo requerido en los literales a), b), d), e), f) y g). Con todo, en aplicación del principio de divisibilidad, establecido en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, previo a hacer entrega de los antecedentes requeridos, la reclamada deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto que allí se contengan, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, y especialmente, todos aquellos datos personales que identifiquen o hagan identificables a menores de edad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Francisco Antonio Cerda Amaro, de 17 de julio de 2019, en contra de la Municipalidad de Peñaflor, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Peñaflor:

a) Hacer entrega al reclamante de copia de los antecedentes individualizados en el numeral 1° de lo expositivo (específicamente literales a), b), d), e), f) y g) de la solicitud).

Con todo, en aplicación del principio de divisibilidad, establecido en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, previo a hacer entrega de los antecedentes requeridos, la reclamada deberá tarjar todos aquellos datos personales de contexto que allí se contengan, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, y especialmente, todos aquellos datos personales que identifiquen o hagan identificables a menores de edad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo respecto de la copia de las imágenes de la cámara de seguridad que fueren requeridas, por configurarse la hipótesis de reserva prevista, tanto en el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política de la República, como en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia

IV. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Peñaflor la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, así como al principio de oportunidad previsto en el artículo 11, letra h), del mismo cuerpo legal, al no haber respondido al solicitante dentro del plazo previsto en el referido artículo 14 de la citada Ley. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reiteren tales infracciones.

V. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Francisco Antonio Cerda Amaro, y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Peñaflor.

VOTO DISIDENTE:

La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en el presente acuerdo, en los considerandos 10) a 20), estimando que el amparo debe ser acogido asimismo en esta parte, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, el organismo requerido cuenta con un sistema de cámaras de vigilancia emplazadas en sus dependencias cuya existencia es conocida por los usuarios (no son cámaras ocultas).

2) Que, considerando el tiempo transcurrido, la falta de claridad normativa y, sobretodo, la inutilidad de indagar respecto de las motivaciones y posibles formas de satisfacer al solicitante, este disidente estima necesario pronunciarse sobre la necesidad de dar acceso a lo requerido por el solicitante, al menos de forma parcial, exponiendo someramente las razones que lo motivan.

3) Que, no existe un texto legal que autorice expresamente la instalación y uso de este tipo de cámaras de video vigilancia. Pero es un hecho que muchas de ellas existen desde hace años, y han sido validadas por numerosa jurisprudencia, incluso en ámbitos donde el espacio de privacidad es mayor que el de la vía pública, como por ejemplo lo es el espacio de trabajo (bajo la condición de que se cumplan una serie de requisitos).

4) Que, el acceso al registro de la cámara en análisis podría permitir esclarecer situaciones que involucrasen faltas funcionarias relativas al control de asistencia de funcionarios público, como otras similares. Ahora bien, para que este noble propósito sea cumplido, los potenciales infractores deben saber que su acción podría ser grabada y registrada efectivamente, y además consultada y acompañada como prueba en procedimientos administrativos sancionatorios o en juicios de naturaleza diversa si las referidas cámaras hubieran captado ilícitos penales. Estos objetivos, ciertamente legítimos y relevantes, obligarían a soportar ciertas afectaciones a la privacidad y a otros derechos.

5) Que, para enfrentar este conflicto, conviene recordar el amplio consenso y el uso generalizado respecto de una serie de criterios: i) por su propia naturaleza, los derechos fundamentales ofrecen un amplio espacio de soluciones interpretativas legítimas, derivados de su carácter abierto e indeterminado. ii) Pueden presentarse conflictos reales o aparentes entre ellos, o más bien, entre personas que reclaman la protección de ciertas acciones o estados de cosas, argumentando estar bajo el amparo de estos derechos. iii) Lo anterior obliga al intérprete a delinear adecuadamente su contenido y correcto ejercicio para el caso analizado. Si quien lo hace tiene las facultades legales para que su decisión tenga fuerza obligatoria, puede incluso ordenar la primacía de un derecho sobre el otro, cuando la protección de ambas resulta incompatible, siempre en el caso analizado. iv) En los casos en que esta especificación o delimitación no está hecha en forma previa y genérica (mediante una ley), corresponde resolver los conflictos planteados caso a caso y en base a los derechos constitucionales invocados. v) La doctrina y práctica mayoritaria a nivel mundial considera que estas situaciones de "conflicto de pretensiones amparadas constitucionalmente" deben resolverse mediante el uso de la técnica de la ponderación, que invita a "balancear" todos los elementos relevantes del caso, tanto jurídicas como fácticas, para ver qué derecho debe prevalecer en las circunstancias analizadas. Este análisis nos permitiría acercarnos a la solución que más se ajuste a la Constitución, compatibilizando de mejor modo la vigencia de todo aquello que busca promover. vi) De esta forma, se reafirma la idea de que no existen derechos absolutos y que todos ellos, en algunas circunstancias concretas, podrían enfrentar restricciones a su ejercicio.

6) Que, para el caso que analizamos, debemos resolver algunos conflictos que se presentan entre bienes y derechos de rango constitucional, entre los principales bienes y derechos que parecen entrar en juego están la intimidad y la privacidad, la protección de datos personales, el derecho de acceso a la información (comprendido en la libertad de expresión y de prensa) y de alguna manera, el derecho a la tutela judicial efectiva, la necesidad de prevenir y disuadir acciones dañinas, así como la persecución y sanción de quienes infringen la ley.

7) Que, de hecho, la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada (datos personales), señala que cuando la información provenga o haya sido recolectada de fuentes de información accesibles al público, como lo es la calle o una cámara instalada en un edificio público, no se requiere de autorización para el tratamiento de datos (artículo 4), no existe obligación de guardar secreto (artículo 7°), y no es exigible el criterio de finalidad único (art 9). Incluso, si el video considerase transeúntes, bien podría permitírsele el acceso sólo a las imágenes que no constituyeran vulneraciones a otros derechos. Cabría, en todo caso, un juicio de ponderación y la aplicación conjunta de los principios de máxima divulgación con el de divisibilidad de la información.

8) Que, respecto de la protección de datos sensibles, en el caso que los hubiera, caben los mismos argumentos arriba dichos, sumándose el que ellas bien podrían protegerse siguiendo el criterio de la divisibilidad de la información.

9) Que, asimismo, resulta interesante recordar que estamos especificando derechos de pretensión universal, de máximo nivel jerárquico y normativo, y reconocidos en forma muy similar en numerosos ordenamientos jurídicos. Es interesante señalar que los marcos normativos existentes para estas materias en Alemania, Inglaterra, España y otros países consultados, llevarían a resolver el caso mediante el uso de la técnica del balanceo, y a juicio de quien suscribe este voto minoritario, hubiesen permitido, en todos los casos, acoger el amparo en esta parte y facilitar el acceso a la grabación solicitada, al menos en forma parcial. Para ilustrar lo anterior, basta tener a la vista el fallo de la Corte de Justicia de la Comunidad Europea de 24 de noviembre de 2011, y citada reiteradamente por la Agencia Española de Protección de Datos Personales (ver por todos, Informe del gabinete Jurídico 0156/2014).

10) Que, desde el punto de vista procesal, y aplicando el principio de facilitación señalado por la propia ley, resulta interesante considerar algunas situaciones adicionales, que también podrían inclinar la balanza hacia acoger, al menos parcialmente, la solicitud en este punto. De hecho, es probable que si el solicitante hubiese reclamado la información como una medida prejudicial en un juicio civil, o dentro del contexto de un juicio penal, las podría obtener. Ante ello, podemos asumir dos posiciones: sostener que precisamente existiendo esos caminos, establecidos por el legislador, debería optarse por ellos. O bien, que con el objetivo de facilitar la tarea y evitar dilaciones, gastos y trámites innecesarios, y tratándose de información que legítimamente puede ser obtenida, este Consejo debe facilitar el acceso a la misma, máxime si con ello podría facilitar la protección y promoción de algún bien jurídico para el requirente, aunque siempre respetando todos los derechos en juego.

11) Que, una situación similar podría darse si el reclamante hubiese recurrido al "habeas data" (artículo 12 ley 19.628) para acceder al registro. Incluso la recomendación del CPLT relativa a los sistemas de video vigilancia con fines de seguridad, considera el deber de asegurar el acceso a las grabaciones en que aparezca el titular, difuminando las del resto (Punto II.7).

12) Que, no parece adecuado tomar una decisión que pueda llevar a algunas personas a modificar estratégicamente su causal y motivo de petición, para tener acceso al registro, fomentando prácticas jurídicas que alejan el derecho del sentido común y de la comunidad.

13) Que, conviene recordar que el artículo 5° inciso segundo parte final de nuestra Constitución Política de la República, tantas veces recordado por nuestra jurisprudencia, obliga a todos los órganos del Estado a proteger y promover los derechos que la Constitución y los Tratados Internacionales amparan. La misma norma obliga a todos los intérpretes a resolver las controversias jurídicas buscando la promoción de estos derechos, especialmente necesaria cuando no existe una ley que rija la situación o conflicto analizado.

14) Que, es deber de todos los órganos estatales, entre los que se encuentra el CPLT y cualquier organismo público, facilitar el acceso a la información que está en su poder, no habiendo razones poderosas y de mayor peso que las que justifican su entrega. Cabe recordar que dicha información se encuentra en manos de un ente público, y que ha sido generada con recursos públicos, para beneficio de la comunidad. E incluso la ley 19.628, en su artículo 1, repite estos criterios.

15) Que, a juicio de este Consejero, los riesgos de daños y afectaciones del derechos que pueden generarse en caso de permitir el acceso a lo consultado, son mínimos, y existe un interés legítimo y tutelable en la solicitud planteada, al menos en forma parcial. Es decir, en base a los antecedentes tenidos a la vista, este disidente considera que los eventuales beneficios de permitir la revisión de las imágenes captadas, bajo la condición de que ésta no incluya su difusión masiva y se realice con las medidas y cuidados arriba reseñados, son mayores que los de no hacerlo.

16) Que, finalmente, quien suscribe considera necesario llamar la atención sobre la conveniencia de regular en forma adecuada y expresa estas materias, dando directrices claras sobre los derechos, facultades y responsabilidades que a cada cual corresponden. Demás está decir que esta norma debería ser de tipo general y haber sido precedida de un amplio proceso deliberativo, de carácter legislativo. Mientras ella no exista, este órgano administrativo deberá seguir resolviendo los casos planteados con las precarias herramientas de que dispone.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.