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Eduardo Olivares Concha con FUERZA AÉREA DE CHILE Rol: C1672-19

Consejo para la Transparencia, 26/11/2019

Se acoge el amparo deducido en contra de la Fuerza Aérea de Chile, respecto de la identidad de los agregados aéreos, durante el período que consulta. Lo anterior, por tratarse de información pública respecto de la cual se desestimó la alegación relativa a que su divulgación afecte la Seguridad Nacional. En efecto, de aceptarse la reserva de los datos consultados, se impediría ejercer un control social efectivo sobre el uso de recursos públicos por parte de un órgano de la Administración del Estado -en materia de destinación de personal y los motivos que la justifican- dejando el manejo de los mismos, al margen del escrutinio de la ciudadanía. Además, el propio Ministerio de Relaciones Exteriores mantiene permanentemente a disposición del público en su página web, información relativa a las agregadurías militar, naval, aérea, policial y de la Policía de Investigaciones, indicando la identidad de los respectivos funcionarios.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Defensa
Materia Gestión de personas
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Decisiones o sentencias citadas en documento:



Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1672-19

Entidad pública: Fuerza Aérea de Chile.

Requirente: Eduardo Olivares Concha.

Ingreso Consejo: 25.02.2019

RESUMEN

Se acoge el amparo deducido en contra de la Fuerza Aérea de Chile, respecto de la identidad de los agregados aéreos, durante el período que consulta.

Lo anterior, por tratarse de información pública respecto de la cual se desestimó la alegación relativa a que su divulgación afecte la Seguridad Nacional.

En efecto, de aceptarse la reserva de los datos consultados, se impediría ejercer un control social efectivo sobre el uso de recursos públicos por parte de un órgano de la Administración del Estado -en materia de destinación de personal y los motivos que la justifican- dejando el manejo de los mismos, al margen del escrutinio de la ciudadanía. Además, el propio Ministerio de Relaciones Exteriores mantiene permanentemente a disposición del público en su página web, información relativa a las agregadurías militar, naval, aérea, policial y de la Policía de Investigaciones, indicando la identidad de los respectivos funcionarios.

En sesión ordinaria N° 1050 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de noviembre de 2019, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información rol C1672-19.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 8 de enero de 2019, don Eduardo Olivares Concha solicitó a la Fuerza Aérea de Chile, con relación al cargo de Agregado Aéreo desde 1990 a la fecha, complementada y detallada mediante solicitud posterior, la siguiente información:

a) "Lista de destinaciones: nombre de país, ciudad y barrio/comuna/zona de esa ciudad, tanto de oficina como de residencia particular.

b) Lista de nombres de cada agregado aéreo.

c) Remuneraciones, viáticos, emolumentos y beneficios sociales recibidos por cada agregado aéreo y sus familias, en cada destinación.

d) Descripción de si el bien inmueble residencial ocupado por cada agregado aéreo, en cada destinación, corresponde a arriendos, leasing, compras u otro similar asumidos por la institución, y el valor que corresponda en cada caso.

e) Descripción de vehículo(s) del agregado aéreo.

f) Copia de bitácoras de viajes en vehículo(s) oficial(es) del agregado aéreo, desde 2016 a la fecha.

g) Personal a cargo del agregado aéreo en su domicilio-habitación y en su oficina.

h) Mecanismo de uso de vacaciones y días administrativos, y sus bonos relacionados.

i) Jornada laboral habitual.

j) Requisitos para postular y ser designado agregado aéreo, y en general, el procedimiento que la Fuerza Aérea sigue para efectuar tales designaciones, y su duración máxima".

2) PRÓRROGA DEL PLAZO Y RESPUESTA: El 5 de febrero de 2019, mediante Oficio N° 291, el órgano notificó al solicitante la prórroga del plazo de respuesta, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

Posteriormente, el 15 de febrero de 2019, mediante Oficio EMGFA (OTAIP) "P" N° 362, el órgano otorgó respuesta a la solicitud, entregando diversos antecedentes relativos a los gastos, funcionamiento, uso de vehículos, entre otros, denegando la información que se refiere a la identidad de los agregados aéreos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 436 N°1 del Código de Justicia Militar, en relación con el artículo 21 N°5 de la Ley de Transparencia y el artículo 8° de la Constitución Política de la República, haciendo mención a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en Recurso de Queja rol 37908-2017, señalando que "Hacer entrega al requirente de la identidad de todos los agregados aéreos afecta la Seguridad Nacional, pues permite hacer públicos antecedentes que exponen el potencial más importante de la defensa, como es el elemento humano, otorgando información relativa al número de efectivos con que cuenta la Institución para hacer frente a cualquier amenaza externa que ponga en riesgo la Seguridad Nacional. Asimismo, información como la que se solicita, reviste vital importancia para cualquier posible adversario, pues saber con certeza la dimensión del potencial humano de una organización militar así como los roles y tareas que ejercen, otorga ventajas comparativas al adversario para enfrentar una crisis o conflicto armado, todo lo cual debilita el rol esencial que le ha asignado a las Fuerzas Armadas por la Carta Fundamental".

3) AMPARO: El 25 de febrero de 2019, don Eduardo Olivares Concha dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta a su solicitud de información. Asimismo, alegó que "La institución dice que no puede proporcionar los nombres de los agregados aéreos, en circunstancias de que tanto los actuales agregados como los anteriores siempre han figurado en las páginas web de la propia institución o las embajadas. Lamentablemente no existen archivos públicos de los agregados pasados. Con todo, esa información, al ser o haber sido público, claramente no representó un problema de Seguridad Nacional" y que "La Armada de Chile y Carabineros de Chile, requeridos los mismos antecedentes denegados por la Fuerza Aérea de Chile, sí los proporcionaron a este ciudadano".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación admitió a tramitación el presente amparo y, mediante oficio N° E5352, de 23 de abril de 2019, confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile, notificando el reclamo y solicitando que formule sus descargos u observaciones.

Mediante Oficio EMGFA (OTAIP) "P" N° 994, de fecha 9 de mayo de 2019, el órgano evacuó sus descargos, señalando en síntesis que "se solicita a UD., rechazar de plano el Amparo deducido por el reclamante en contra de la Fuerza Aérea de Chile, toda vez que no se dan en la especie los presupuestos legales y normativos para su presentación y posterior tramitación (...) con fecha 18.ABR.2019, el Jefe de la Oficina de Transparencia y Lobby (O.T.A.I.P.) certificó mediante documentos EMGFA (OTAIP) "P" N° 008/2019 y 009/2019, que se adjuntan, el no pago de los costos de reproducción por parte del Sr. Eduardo Olivares, los que ascendían a la suma de $10.128.- por 422 carillas de información que no retiró. Así las cosas y de conformidad a lo dispuesto en la Instrucción N°6 del CPLT la solicitud de acceso a la información quedó sin efecto. De lo anterior, se advierte que mal podría ejercer el reclamante el Amparo (...) si producto del no pago de los costos de reproducción directos de los antecedentes puestos a su disposición, no le ha sido entregada por la Institución la información requerida, y no ha existido tampoco, denegación de la misma, presupuestos ambos necesarios para interponer Amparo".

Asimismo, indicó que "A mayor abundamiento, el amparo interpuesto infringe el principio de seguridad o certeza jurídica (...) En efecto, habiendo cumplido la Institución con su obligación de informar en tiempo y forma, de acuerdo a las normas establecidas procesalmente en la ley N° 20.285 y su reglamento, se le ha privado por el propio reclamante, de su obligación de entregar la información solicitada, y no obstante, se ha presentado en su contra un Amparo a una supuesta vulneración al derecho de acceso a la información", solicitando rechazar el amparo.

Acto seguido, con relación al nombre de los agregados aéreos, reiteró todo lo expuesto en su respuesta.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, previo a resolver el fondo del presente amparo, con relación a la alegación del órgano en el sentido de que el presente amparo debió ser rechazado de plano por cuanto el reclamante no retiró la información solicitada, cabe tener presente que el fundamento de dicho reclamo es la respuesta negativa otorgada por la institución, respecto de la información solicitada en la letra b), en la que se denegó expresamente la entrega, y en ningún caso, el reclamo se refiere al resto de la documentación solicitada y que no habría sido retirada, por lo tanto, la resolución del presente reclamo corresponde al fondo del asunto debatido, dado que, en virtud de lo dispuesto en la letra b) del artículo 33 de la citada ley, corresponde a este Consejo "Resolver fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información que le sean formulados de conformidad a esta ley", en relación con el artículo 24 de dicha ley, que establece que "la reclamación deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la configuran, y deberá acompañarse de los medios de prueba que los acrediten, en su caso", requisitos que, en la especie, han sido cumplidos por el reclamante. En consecuencia, este Consejo desestimará dicha alegación.

2) Que, respecto del fondo, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte de la Fuerza Aérea de Chile, a la solicitud de información del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a diversos antecedentes relativos a los gastos, nombramiento, destinaciones, y nombres, entre otros, de los agregados aéreos. Al respecto, el órgano indicó que, previo pago de los costos directos de reproducción, procedería a la entrega de la información pedida, y denegó la entrega de los nombres de los agregados aéreos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°5 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 N°1 del Código de Justicia Militar.

3) Que, del tenor de la solicitud, del contenido de la respuesta entregada por el órgano, y principalmente, de lo señalado por el solicitante en su amparo, la presente decisión se circunscribe a lo requerido por don Eduardo Olivares Concha, en la letra b) de la solicitud contenida en el número 1) de la parte expositiva, esto es, lista de nombres de cada agregado aéreo, desde 1990 a la fecha.

4) Que, en dicho contexto, respecto de la hipótesis de reserva prevista en el artículo 436 del Código de Justicia Militar, este Consejo, a partir de la decisión del amparo rol C45-09, ha establecido que dicha disposición posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, además debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8°, inciso 2°, de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).

5) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Pues bien, con respecto a la afectación de éstos y para justificar la causal de reserva alegada, la reclamada ha señalado que, en este caso se configura la causal de reserva establecida en el número 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Miliar, toda vez que dicha disposición expresa que son documentos secretos aquellos que se relacionan directamente con la Seguridad del Estado, la Defensa Nacional, especificando aquellos relativos a la seguridad de las instituciones y de su personal. En ese sentido, indica que la divulgación de la identidad de todos los agregados aéreos, desde el año 1990 a la fecha, implicaría afectar la Seguridad de la Nación.

6) Que, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En dicho contexto, según ha razonado este Consejo en la decisión de los amparos rol C2768-18 y C2769-18, sostener que la divulgación de información sobre la identidad del personal que presta o que prestó asesorías diplomáticas, afectaría o pondría en riesgo la Seguridad de la Nación, no resulta plausible. Al efecto, cabe señalar que de aceptarse la reserva de los datos consultados, se impediría ejercer un control social efectivo sobre el uso de recursos públicos por parte de un órgano de la Administración del Estado -en materia de destinación de personal y los motivos que la justifican- dejando el manejo de los mismos, al margen del escrutinio de la ciudadanía.

7) Que, a mayor abundamiento, cabe tener presente que el propio Ministerio de Relaciones Exteriores mantiene permanentemente a disposición del público en su página web, en los enlaces https://chile.gob.cl/argentina/sobre-la-embajada/agregadurias/agregadurias-militares, y https://chile.gob.cl/estados-unidos/sobre-la-embajada/agregadurias/agregadurias-militares, por ejemplo, información relativa a las agregadurías militar, naval, aérea, policial y de la Policía de Investigaciones, indicando la identidad de los respectivos funcionarios agregados, por lo que se trata de información pública.

8) Que, en virtud de lo expuesto, tratándose de información que obra en poder del órgano reclamado, y habiéndose desestimado las hipótesis de reserva previstas en el artículo 436 N°1 del Código de Justicia Militar, y 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a acoger el presente amparo, ordenando la entrega de la información reclamada.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Eduardo Olivares Concha en contra de la Fuerza Aérea de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile lo siguiente:

a) Entregar al reclamante una lista con los nombres de cada agregado aéreo, desde 1990 a la fecha.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Eduardo Olivares Concha y al Sr. Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea de Chile.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante. El Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.