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Marco Correa Pérez con SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS Rol: C39-12

Consejo para la Transparencia, 04/05/2012

Se deduce amparo en contra de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras por su negativa a suministrar información relativa a antecedentes financieros de cada una de las instituciones que integran en sistema bancario chileno para el periodo comprendido entre los años 2005 a 2011. Organismo se excusó aduciendo causal de reserva por ley de quórum calificado. El Consejo acoge parcialmente el amparo interpuesto y requiere la entrega de la información que detalla, ya que revelar cierta información supondría dar a conocer aspectos relevantes y específicos del desempeño económico de las entidades bancarias, a saber, la cantidad y tipología de sus procesos internos y la cantidad de riesgos internos que cada una considera que tiene en su actividad, incluyendo su criticidad, nivel de mitigación, controles asociados y la efectividad de éstos últimos. Revelar estos datos configuraría un daño cierto, probable y específico de afectación de los derechos comerciales de los bancos. (Con voto concurrente)


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 



Reclamaciones contra esta decisión (Ver estado procesal):



Consejeros:

  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Inhabilitación), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Concurrente)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C39-12

Entidad pública: Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras –SBIF–

Requirente: Marco Correa Pérez

Ingreso Consejo: 09.12.2011

En sesión ordinaria Nº 335 del Consejo Directivo, celebrada el 4 de mayo de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C124-12.

VISTOS:

Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; lo dispuesto en el D.F.L. N° 3/1997, del Ministerio de Hacienda, que establece la LGB; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de diciembre de 2011 don Marco Correa Pérez efectuó 7 solicitudes ante la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (en adelante, indistintamente SBIF), en cuya virtud solicitó la información que se detalla a continuación, con el desglose indicado, con respecto a cada una de las instituciones que integran en sistema bancario chileno y para el periodo comprendido entre los años 2005 a 2011:

a. Mapa de procesos críticos:

i. Cantidad de procesos, distinguiendo entre: macroprocesos, procesos y subprocesos

ii. Tipología de cada uno distinguiendo si son de tipo operacional, de apoyo o estratégicos.

iii. Calificación de los riesgos detectados en críticos o no críticos.

b. Matrices su riesgo operacional y financiero:

i. Cantidad de riesgos, distinguiendo entre aquellos mitigados y no mitigados:

ii. Cantidad de controles para cada uno de los riesgos detectados.

iii. Evaluación de dichos controles en cuanto a si fueron o no efectivos, y señalando respecto de los primeros el nivel de mitigación alcanzado.

c. Programa de auditoría anual aplicado por la SBIF para el sistema bancario chileno:

i. Cantidad de auditorías planificadas por entidad bancaria con precisión del año en que fueron solicitadas.

ii. Clasificación respectiva de las auditorías anteriores en: operativas, computacionales; financieras y legales.

iii. El grado de cumplimiento expresado en objetivos de que dieron cuenta las auditorías, en relación con cada área de riesgo.

iv. Los cumplimientos que habían sido comprometidos por las entidades bancarias y que grado de cumplimiento hubo de esos compromisos.

v. La cantidad de observaciones o GAP’s obtenidos en las auditorías.

d. Auditorías legales (referidas al cumplimiento de la normativa legal bancaria), financieras, operativas e informáticas:

i. Cantidad de auditorías distinguiendo entre aquellas planificadas y no planificadas, realizadas y no realizadas, con indicación del año en que fueron solicitadas.

ii. Resultado de cada una de las auditorías señaladas en cuanto a si existieron o no observaciones.

2) RESPUESTA: La SBIF respondió a la antedicha solicitud el 6 de enero de 2012, denegando la información solicitada en virtud de la causal de reserva contemplada en el N° 5 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, respecto de lo cual argumentó que:

a) La Ley de Quórum Calificado que declara la reserva o secreto de la información solicitada es la LGB (en adelante, LGB), específicamente su artículo 7° que dispone: «Queda prohibido a todo empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia, revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dar a personas extrañas a ella noticia alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo. En el caso de infringir esta prohibición, incurrirá en la pena señalada en los artículos 246 y 247 del Código Penal».

b) La norma legal citada es previa a la incorporación del artículo 8° de la Constitución Política de la República por la Ley N° 20.050, por lo que, en aplicación del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia debe estimarse que la reserva es declarada por una Ley de quórum calificado, cumpliéndose por ende con la exigencia constitucional.

c) Sin perjuicio de lo anterior, existe determinada información relativa a la actividad bancaria y que se relaciona con la actividad de la SBIF que es pública y como tal se encuentra disponible en la página web institucional www.sbif.cl. Así por ejemplo, señala, los estados financieros de los bancos deben ser confeccionados y publicados de acuerdo al estándar señalado en el Capítulo C1 del Compendio de Normas Contables de la SBIF. Asimismo, la información sobre las visitas anuales que efectúa la SBIF efectúa a los bancos se encuentra publicada en la Memoria Institucional disponible en la sección biblioteca de la misma página web.

d) Por otra parte, en enfoque de supervisión utilizado por la SBIF y que determina el ámbito de revisión, tiene fundamento en la clasificación de gestión y solvencia descrita en el Capítulo 1-13 de la Recopilación Actualizada de Normas de la SBIF donde se exponen las materias que pueden ser objeto de evaluación de cada visita y que incluyen, por ejemplo, los riesgos de crédito, financieros y operacionales, entre otros.

3) AMPARO: El 10 de enero de 2012 el solicitante dedujo ante este Consejo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la SBIF fundado en que esta le denegó la información solicitada.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo, admitió a tramitación este amparo, trasladándolo al Sr. Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras mediante el Oficio N° 250, de 26 de enero de 2012, solicitándole que se refiriera a las causales de hecho, secreto o reserva que, a su juicio harían procedente la denegación de la información solicitada y proporcionara los datos de contacto de las instituciones bancarias que han sido objeto de las fiscalizaciones consultadas. Por su parte, dicha autoridad contestó el traslado a través del Ordinario N° 369, de 8 de febrero de 2012, en el cual, junto con entregar la información solicitada y reiterar lo señalado en su respuesta, agregó lo siguiente:

a) Para ilustrar la total concordancia de las excepciones constitucionales con los fundamentos del propio artículo 7° de la LGB resulta necesario entender la razón misma de la existencia y fin de la SBIF. En este sentido, adjunta copia de la exposición de motivos del proyecto de LGB del año 1925 elaborada por una misión de consejeros financieros, conocida también como Misión Kemmerer. En efecto, lo que dice relación con el actual artículo 7° de la LGB (artículo 30 del citado documento) se explica de la siguiente manera, reproducida textualmente: «Dispone que todos los informes que los inspectores eleven al Superintendente sean considerados como de carácter estrictamente confidencial y no sean dados a la publicidad. Esto es esencial, porque los bancos vacilarían en dar informaciones confidenciales a los inspectores, si no estuvieran seguros de que sus informaciones habrían de guardarse en la más estricta reserva. El castigo, por la violación del sigilo, debe ser la destitución inmediata del empleado infidente además de la aplicación de los castigos establecidos en el Código Penal».

b) Es preciso hacer hincapié en que el art. 154 de la LGB ha establecido con precisión el secreto y la reserva bancaria para proteger a los clientes de los bancos, pero nada similar se ha establecido en relación con los bancos mismos. Si embargo, los empleados de la SBIF tienen estricta obligación de no revelar nada respecto de la situación de los bancos. En todo caso, el artículo 14 de la misma ley permite al Superintendente dar a conocer hechos incluso reservados, pero no secretos sobre las instituciones fiscalizadas, al Banco Central de Chile y al Ministro de Hacienda, lo que se justifica porque ellos representan el interés del Fisco de Chile, en la estabilidad y solvencia del sistema bancario.

c) Es por lo anterior que la SBIF negó al señor Correa el detalle de auditorías, visitas in situ, documentos, informes u opiniones emanados de este organismo, así como de los documentos o antecedentes que les sirven de fundamento, porque todo ello está amparado por el secreto o reserva que deben mantener los funcionarios de la SBIF para la protección de su función propia así como del interés de la Nación comprometido en la protección de los depositantes y la estabilidad del sistema financiero del ya mencionado artículo 7° de la LGB.

d) Finalmente, sobre este punto, hace presente que si bien el Consejo para la Transparencia puede estimar que los bancos tienen la calidad de terceros involucrados en la petición de información y ponderar sus alegaciones, para la SBIF es de suma importancia que no se debilite ni menos se vulnere el principio de la confianza que debe existir entre el organismo fiscalizador y sus fiscalizados, cuyo fundamento está en la protección del propio sistema bancario y que, bajo ningún respecto se puede entregar por esa vía documentos, opiniones, informes u otros antecedentes elaborados por esta Superintendencia con motivo de su labor de fiscalización.

e) Con todo, señala que en la respuesta entregada a la solicitud se puso a disposición del solicitante la información de los bancos que es pública y la normativa aplicable en el enfoque de supervisión que da lugar a la clasificación de gestión y solvencia de dichas entidades financieras, todo lo cual se encuentre disponible en el sitio web de este organismo www.sbif.cl

5) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: En conformidad a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, este Consejo notificó la reclamación, mediante los oficios N°s 431 y 479 a 500, a los 23 terceros involucrados, a saber: Banco de Chile; Banco Internacional; Scotiabank Chile; BCI; Corpbanca; Banco Bice; HSBC Bank; Banco Santander Chile; Banco Itaú; Banco Security; Banco Falabella; Deustche Bank; Banco Ripley; Rabobank Chile; Banco Consorcio; Banco Penta; Banco París; Banco BBVA; Banco do Brasil; JP Morgan Chase Bank; Banco de la Nación Argentina; The Bank Of Tokyo-Mitsubishi; DnB Bank ASA, todos quienes manifestaron su oposición a la entrega de la información y solicitaron por tanto rechazar el amparo. Si bien los señalados terceros no formularon sus oposiciones en idénticos términos, en general –con las precisiones que se indican más adelante– puntualizaron que lo requerido no se limita a información de naturaleza estadística, pues el requirente pretende acceder a información suficientemente específica, referida al contenido y detalle de los informes que posee dicha entidad o al resultado de las auditorías que realiza, así lo evidenciaría por lo demás, el tenor mismo de la solicitud referida expresamente el «detalle» de la antedicha información. Para enfatizar en lo anterior el Banco Santander señala que uno de los puntos a que se extiende la solicitud es si existieron observaciones o no en las auditorías practicadas, información que sólo puede obtenerse examinando el resultado de las auditorías. Por otra parte, los bancos manifestaron su oposición argumentando lo siguiente:

a. La información es de naturaleza privada. La mayoría de las entidades sostuvo que:

i. La información requerida era de su propiedad exclusiva, pues fue elaborada a sus instancias, implicó una inversión importante recursos propios y constituye la base sobre la cual diseñan su modelo de negocio para competir en el mercado financiero-bancario. Por su esencia y naturaleza misma tiene carácter privado, no pudiendo variar éste por la sola circunstancia de que obre en poder de una entidad pública, máxime cuando no constituye el sustento o antecedente directo de ningún acto administrativo pronunciado por la SBIF. Así, se encontraría sustraída del dominio público y no se le aplica la Ley de Transparencia ni el derecho de acceso a la información.

ii. Acceder a la información por vía de esta Ley implicaría, indefectiblemente, un abuso del derecho de acceso a la información. Excedería su contenido y permitiría a cualquiera aprovechar antijurídicamente este mecanismo para conseguir información que de otro modo sería imposible obtener. Finalmente, hace referencia a la disidencia expresada en las decisiones de los amparos C722-10, C638-10, C839-10, C306-10 y a la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el reclamo de ilegalidad Rol 950-10, deducido en contra de la decisión Rol C309-09.

b. Aplica la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia: El mercado financiero-bancario posee un carácter esencialmente competitivo. Por ello, el manejo de los flujos de información de los distintos actores del mercado –incluyendo en ello a la autoridad fiscalizadora quien requiere esa información para el desempeño de su labor– constituya un activo en sí mismo. Por ende, revelar la información obtenida por la SBIF en su actividad fiscalizadora afectaría seriamente a esta autoridad, puesto que los bancos le proporcionan esta información bajo la legítima expectativa y/o confianza de que no será revelada a terceros.

c. Aplica la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. La mayoría de los terceros argumenta que divulgar la información solicitada afectaría su derecho de propiedad sobre la información solicitada y al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, pues:

i. Lo requerido es parte relevante de la información más crítica y sensible de una entidad bancaria, pues en base a sus mapas de procesos, matrices de riesgo y auditorías de distintos tipos que le son practicadas, dichas entidades definen su modelo de negocio y diseñan sus estrategias comerciales y políticas de competitividad para operar en el mercado financiero, de suerte que la revelación de dicha información con el nivel de detalle solicitado permitiría conocer a cabalidad el mudus operandi bajo al cual se organizan y estructuran. Asimismo, las entidades bancarias proyectan sus operaciones y expectativas de ganancia o pérdida de acuerdo, entre otros factores, al riesgo a que se ven afectas y al tipo de procesos internos diseñados para su control.

ii. Banco París y Deutsche Bank explican detalladamente la naturaleza estratégica de la información requerida en los siguientes términos:

? Mapa de procesos críticos: i. Constituye la esencia de la arquitectura de procesos de las entidades bancarias, en base a la cual organizan sus funciones, y que también es conocida como «cadena de valor», siendo su función específica es la de permitir detectar los controles necesarios para mitigar los riesgos corporativos; ii. Su carácter estratégico, por ende, arranca del hecho que su construcción responde a la necesidad de buscar a niveles de productividad operacional óptimos, contribuyendo de este modo a implementar el modelo de negocios y la estrategia organizacional de cada entidad financiera, con la consiguiente generación de ventajas competitivas para cada banco.

? Matrices de riesgo: i. Conciernen a los riesgos operacionales y financieros identificados dentro de los procesos respectivos. Los primeros dicen relación con aspectos como el potencial fracaso en la relación con los empleados, las especificaciones contractuales, en la documentación interna, tecnologías utilizadas, fallas de infraestructura y relación con los clientes, entre otras; mientras que los segundos son aquellos asociados a su estructura patrimonial; ii. Su calificación de estratégica resulta evidente pues dicha información da cuenta de las debilidades internas de funcionamiento de cada entidad bancaria (tanto las de tipo operacional como las financieras); iii. Incluyen las herramientas y metodologías de control necesarias para efectuar las verificaciones pertinentes en el marco de la política de seguridad que corresponde diseñar a cada compañía para su mejor desenvolvimiento.

? Auditorías: Se trata de información que el propio mercado financiero estima estratégica y confidencial para cada entidad bancaria, pues expone los riesgos asociados a cada una. No obstante, una parte de las auditorías posee carácter público (p. ej., los informes de los auditores externos y los estados financieros publicados por la SBIF junto con las notas respectivas).

iii. Lo anterior evidencia que la información solicitada se refiere a la forma específica en que cada banco ha gestionado su negocio durante los últimos 7 años, pues alude a los riesgos inherentes a su orgánica y funcionamiento interno y al modo como se han administrado (controles). Su revelación permitiría conocer las estrategias adoptadas, los planes implementados, las proyecciones realizadas y los modelos a seguir por cada banco, lo que atendido el nivel de detalle solicitado es susceptible de generar un importante potencial de afectación en el desenvolvimiento competitivo de cada banco en el mercado financiero.

iv. El conocimiento público de la información en comento permitiría a los actores del mercado bancario tomar conocimiento de las debilidades de sus competidores y de sus políticas de administración, estructuras y procesos internos para mitigarlas, en otras palabras, de las variables estratégicas de su desenvolvimiento competitivo. Esto genera un riesgo cierto, probable y específico de afectar directamente la competitividad de los distintos bancos.

v. Así, a todas luces se configuran los presupuestos jurisprudenciales que ha fijado el Consejo para la Transparencia para determinar la afectación de los derechos comerciales o económicos por revelarse información estratégica de un negocio, esto es: a) Se trata de información que ha sido objeto de razonables esfuerzos para resguardar su reserva; b) Posee un valor comercial por ser secreta, esto es, proporciona una ventaja competitiva a su titular de mantenerse en ese carácter, y c) Existen razonables esfuerzos para mantenerla en reserva.

vi. Aplicando un test de daño para apreciar la afectación de sus derechos comerciales señalan que manifiestamente la divulgación de la información solicitada –dada su importancia económica– sólo puede producir un perjuicio mayor al beneficio público que generaría su afectación, sobretodo si se considera que la misma SBIF, en cumplimiento de la LGB, ha determinado la publicación de cierta información relativa a los bancos atendido el interés general a que da lugar su actividad, no encontrándose entre ella la que ha sido objeto de la solicitud

vii. La revelación de la información impediría, o al menos entorpecería del modo indicado, el desarrollo de la actividad bancaria en el mercado financiero con el consiguiente perjuicio económico. Asimismo, afectaría seriamente su derecho de propiedad –inclusive intelectual– sobre la información solicitada, toda vez que cada entidad bancaria ha invertido importantes recursos en la elaboración de la misma, al ser el resultado de investigaciones, análisis, estudios comparativos para la búsqueda de mejores prácticas, realizados por equipos de profesionales contratados por los propios bancos.

c) Aplica la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia. Todos los bancos invocan esta causal sobre la base del artículo 7° de la LGB, en términos similares a la SBIF. Añaden que:

i. Al ejercer sus potestades fiscalizadoras conforme la LGB, la SBIF está facultada para acceder a información relativa a la organización y actividad de cada entidad bancaria y para establecer cual debe darse a conocer públicamente, atendido el manifiesto interés público que genera el ejercicio de dicha actividad económica. Así, p. ej., el artículo 13 de la LGB describe información relativa a la actividad bancaria que debe darse a conocer. La misma SBIF publica, p. ej., el detalle de las multas y sanciones impuestas a cada entidad bancaria y, periódicamente los estados financieros y demás información relevante de cada banco, para permitir un conocimiento real del estado de la industria.

ii. No obstante, existe como contrapartida cierta información relativa a la actividad de cada banco que no es publicada, aún cuando se encuentre en poder de la SBIF en virtud del ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, puesto que su reserva es importante para el adecuado desenvolvimiento del mercado financiero. En estos casos el artículo 14 de la LGB ordena a la SBIF que, sin perjuicio de la reserva funcionaria que establece su artículo 7º y las normas sobre secreto bancario contenidas en el artículo 154, proporcione informaciones sobre las entidades fiscalizadas al Ministro de Hacienda y al Banco Central de Chile.

iii. Es en este contexto que el artículo 7° establece una norma de reserva que protege el contenido de los informes emitidos por la SBIF al establecer la prohibición funcionaria de revelar el detalle de los mismos a terceros, bajo sanción. Debe entenderse que dicha reserva alcanza a la información solicitada, pues precisamente en base a esta última la SBIF los elabora. Esta norma da lugar a la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con su artículo 1° transitorio.

iv. Indica, por último, que la reserva en cuestión constituye un indicio claramente demostrativo de la intención legislativa en orden a mantener bajo estricto secreto determinada información de naturaleza bancaria, pues entiende el legislador que ello resulta fundamental para la estabilidad del sistema financiero, particularmente, para su desenvolvimiento en condiciones competitivas y, finalmente, para la seguridad del sistema económico del país, puesto que un publicidad excesiva atentaría contra la buena fe inherente al sistema

Con todo, algunas entidades bancarias estiman plausible entregar la cantidad de auditorías planificadas por entidad bancaria en los años solicitados, supuesto que se trate de información relativa, exclusivamente, al cronograma de trabajo de la SBIF y no a los resultados de su labor fiscalizadora, aplicándose al efecto el principio de divisibilidad, atendidas las causales de reserva alegadas con respecto al resto de la información. El Banco Deutsche Bank estima, derechamente, que las solicitudes relativas a las auditorías de los bancos son de naturaleza estadística y cuantitativa, a diferencia de las que pretenden acceder al contenido de los informes, por lo que a su respecto no manifiesta oposición.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, para facilitar el análisis, se separará la información solicitada en dos categorías: la referida a los procesos y riesgos de las entidades bancarias –mapas de proceso y matrices de riesgo, letras (a) y (b) de la solicitud– y la relativa a las auditorías practicadas a las mismas por la SBIF –letras (c) y (d) de la solicitud–. Ambas obran en poder de la SBIF como resultado del ejercicio de las amplias facultades fiscalizadoras que le atribuye la LGB (especialmente en sus arts. 2°, inc. 1°, 12, inc. 3°, y 16, inc. 1°), en particular, la de recabar la información necesaria para evaluar a cada banco y conocer a fondo su situación financiera, operacional y crediticia, lo que le permite ponderar sus riesgos y adoptar, en caso necesario, las medidas pertinentes que permitan asegurar al público, clientes, inversionistas y a la economía general un mercado financiero sano, solvente y confiable.

2) Que, no obstante lo anterior, los terceros han señalado que la primera categoría de información es de naturaleza privada y debe sustraerse del ámbito de acción de la Ley de Transparencia. Sobre el particular, este Consejo reiterará la posición adoptada por la mayoría de sus miembros, esto es, que encontrándose la información requerida en poder del órgano de la Administración del Estado se configura la hipótesis general de publicidad contemplada en el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, sin perjuicio que a su respecto puedan aplicarse uno o más de los casos de secreto o reserva que prescribe el artículo 21 de la Ley de Transparencia, en base a las causales del artículo 8° de la Constitución. En este sentido, cabe dar por reproducidos los razonamientos contenidos en los literales a) y b) de los considerandos 10° y 16° de las decisiones de los amparos Rol C59-09 y A165-09, ambas de 6 de abril de 2010, con la prevención de que el Consejero Sr. Jorge Jaraquemada no comparte esta perspectiva, si bien concurre a lo decidido por las razones que se expresan al final de esta decisión.

3) Que, para determinar la naturaleza de la información solicitada, es preciso tener en cuenta lo resuelto por el Consejo en la decisión de amparo Rol C1266-11, de 27 de enero de 2012, deducido precisamente en contra de la SBIF. En efecto, habiéndose solicitado en tal caso, entre otros puntos, “la cantidad de fiscalizaciones o auditorías efectuadas a bancos y otras instituciones financieras, durante los años 2010 y 2011, presentados en forma mensual, identificando la entidad financiera y, en cada una de ellas, detallando, mensual y anualmente, la cantidad de casos de revisiones con observaciones y sin observaciones”, este Consejo razonó del modo siguiente: …en la especie, el requirente ha solicitado sólo información estadística referida a la cantidad de fiscalizaciones o auditorías efectuadas por la SBIF a bancos y otras instituciones financieras, en el periodo que indica, en los términos que ha señalado, de modo que este Consejo no advierte de qué forma se podría producir una infracción al deber funcionario de reserva que contempla el artículo 7° de la LGB, toda vez que no se ha requerido información sobre el contenido de informes evacuados por empleados o personas que, a cualquier titulo, presten servicios en la Superintendencia ni tampoco información referida a hechos, negocios o situaciones de que éstos hubieren tomado conocimiento en el desempeño de su cargo. De este modo, al requerirse información de carácter estadístico, y no habiendo aportado la SBIF antecedentes específicos que permitan configurar una afectación a los bienes jurídicos que ha invocado con la entrega de la información ni al debido cumplimiento de sus funciones, este Consejo estima que no concurre en la especie la causal de reserva alegada por el órgano reclamado” (considerando 11).

4) Que, conforme al criterio precedentemente descrito, debe dilucidarse, como primera cuestión, si lo requerido supone acceder al contenido de los informes que obran en poder de la SBIF o si se trata de información estadística. Así:

a) La primera categoría de información requerida supondría conocer el contenido de los informes que obran en poder de la SBIF respecto de los tópicos requeridos, a saber, procesos y riesgos. Según han señalado los terceros éstos aluden a su dinámica organizacional interna y al diseño del modelo de negocio implementado por cada entidad bancaria.

b) El segundo género de información precisa formular una distinción:

i. En el «Programa de Auditorías Anual aplicado por la SBIF» –letra c) de la solicitud– sólo cabría calificar como datos o información estadística o meramente referencial la que se refiere a:

? Cantidad de auditorías planificadas por entidad bancaria con precisión del año en que fueron solicitadas;

? Clasificación respectiva de las auditorías anteriores en: operativas, computacionales, financieras y legales; y

? Cantidad de observaciones de las auditorías

ii. Respecto de «Las Auditorías Legales, Operativas, Financieras e Informáticas» –letra d) de la solicitud– cabría arribar a idéntica conclusión con respecto a la información requerida, esto es:

? Cantidad de auditorías, distinguiendo entre aquellas planificadas y no planificadas, realizadas y no realizadas, con indicación del año en que fueron solicitadas;

? Resultado de cada una de las auditorías señaladas en cuanto a si existieron o no observaciones.

iii. No podría ser catalogada como información estadística la siguiente información, pues se refiere al resultado de las auditorías respectivas:

? Grado de cumplimiento expresado en objetivos de que dieron cuenta las auditorías, en relación con cada área de riesgo;

? Cumplimientos que habían sido comprometidos por las entidades bancarias y su grado de cumplimiento.

5) Que, este Consejo no advierte que la entrega de la información estadística o meramente referencial descrita precedentemente genere una afectación que haga procedente las causales de reserva invocadas por la SBIF y los terceros, en atención a su naturaleza (meramente nominal o de nomenclaturas de clasificación suficientemente conocidas en el área financiera-bancaria, conforme lo informado por los mismos bancos). Respecto del hecho de haberse formulado observaciones y de la cantidad de las mismas conviene recordar lo razonado en la decisión de amparo Rol C1266-11, ya citada, en cuanto a que: “…no se ha solicitado acceder al contenido de las observaciones formuladas a los bancos y otras instituciones financieras (…) razón por la cual el hecho de informar la cantidad de revisiones con observaciones y sin observaciones practicadas a dichas instituciones no pone en riesgo la eventual reserva del contenido de las observaciones que se hayan podido formular” (considerando 14). Por otra parte, en lo que hace a la planificación y ejecución de las auditorías, no puede dejar de considerarse que se trata de información relativa a años anteriores que por lo mismo, en caso alguno podría poner en riesgo un eventual planificación de la SBIF en orden a la aplicación futura de planes o programas de fiscalización. A mayor abundamiento, la misma SBIF en sus memorias institucionales y cuentas anuales informa, en general, acerca de las actividades de fiscalización que realiza publicando en su página web, además, una base de datos que contiene información detallada sobre la situación financiera de cada entidad bancaria sometida a su fiscalización, a través de tres reportes, a saber: Estado de Situación; Estado de Resultados y Adecuaciones de Capital .

6) Que, por otra parte, se ha vislumbrado un potencial de afectación con la divulgación de la información no estadística o meramente referencial referida a las entidades bancarias, por lo que corresponde a continuación analizar la procedencia de las causales de reserva invocadas por la SBIF y dichos terceros.

7) ANÁLISIS DE LA CAUSAL DEL ART. 21 N° 5 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA. Que, la SBIF ha invocado la causal en comento fundada en que la información requerida habría sido declarada secreta o reservada por el artículo 7° de la LGB el cual, atendido que contempla una reserva legal de entrega de información con anterioridad a la incorporación del actual artículo 8° de la Constitución y la dictación de la Ley N° 20.050 y conforme a lo dispuesto en la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política y en el artículo 1° Transitorio de la Ley de Transparencia, se debe considerar como una ley de quórum calificado. Sin embargo, debe descartarse esta causal de reserva por las mismas razones expuestas en las decisiones de amparo Roles C486-09, C203-10 y 1266-11, citada precedentemente, pues el inciso primero del citado artículo 7° de la LGB no puede conducir a una interpretación que suponga que todos los informes elaborados por los funcionarios de la SBIF o que los hechos, negocios o situaciones de que hubieren tomado conocimiento en el desempeño de su cargo sean secretos o reservados. Esto significaría invertir, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2º del artículo 8º. Tampoco puede sostenerse que la disposición contenida en el artículo 7º de la LGB constituya en sí mismo un caso de reserva, más aún considerando que la norma legal citada no otorga a los datos que indica, en cuanto tales, el carácter de secretos o reservados, más por el contrario, el precepto en examen explicita, pura y simplemente, un deber funcionario directamente aplicable a las personas que, a cualquier título, presten servicios en la SBIF, pero que no habilita a este órgano para fundar la denegación de información que obre en su poder, como ocurre en la especie.

8) ANÁLISIS DE LA CAUSAL DEL ART. 21 N° 1 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA. Que, la causal de reserva en comento tiene por objeto proteger el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, en consecuencia es privativa de éste. Así lo ha resuelto este Consejo en la decisión del amparo Rol C641-10, de 14 de enero de 2011 (considerando 13°), en el sentido que “…la causal de reserva invocada, en cuanto protege el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido en el marco de un proceso decisional, es privativa de dicho órgano, pues se estima que precisamente él se encuentra en la posición adecuada para ponderar la medida en que la divulgación de los antecedentes previos a la adopción de una decisión en el ejercicio de sus funciones puede afectar el debido cumplimiento de éstas”. En consecuencia, no cabe sino desechar de plano las alegaciones vertidas por la reclamada para alegar la concurrencia de la causal. Por otra parte, respecto de las argumentaciones vertidas por los bancos, en cuanto a que divulgar la información requerida podría inhibirlos, en lo sucesivo, de remitir a la SBIF la información solicitada por ésta, examinada la normativa pertinente debe concluirse que la entrega de ciertos flujos de información por parte de los bancos al mencionado organismo no es voluntaria. Por el contrario, aquél posee potentes facultades para obtener su entrega por lo que se rechazarán estas alegaciones, sin perjuicio de lo que dirá al respecto al analizar la causal contemplada en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia.

9) ANÁLISIS DE LA CAUSAL DEL ART. 21 N° 2 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA (AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS O COMERCIALES). Que, sobre el particular, los terceros han explicado que para ellos el primer género de información solicitada constituye información comercial o económica de tipo estratégico dado que: (1) se trata de información que dice relación con la forma específica como cada banco ha gestionado su negocio en los últimos 7 años, ya que alude a los riesgos inherentes a su orgánica y funcionamiento interno y al modo como ha administrado esos riesgos mediante los controles respectivos; (2) es información que constituye el pilar sobre el cual han construido su modelo de negocio para intervenir competitivamente en el mercado financiero nacional, diseñando en base a ella planes y proyecciones; (3) su conocimiento público revelaría las variables estratégicas de su desenvolvimiento competitivo y generaría un riesgo cierto, probable y específico de afectar directamente su actividad.

10) Que revelar esta información supondría dar a conocer aspectos relevantes y específicos del desempeño económico de las entidades bancarias, a saber, la cantidad y tipología de sus procesos internos y la cantidad de riesgos internos que cada una considera que tiene en su actividad, incluyendo su criticidad, nivel de mitigación, controles asociados y la efectividad de éstos últimos. Revelar estos datos configuraría un daño cierto, probable y específico de afectación de los derechos comerciales de los bancos, aplicando los criterios que este Consejo emplea para determinar cuando la divulgación de una información afecta derechos de carácter económico y comercial a partir de la decisión Rol A114-09, de 06.07.2010, esto es, que aquélla:

? Tenga un valor comercial por ser secreta, o sea, que reservarla del conocimiento de terceros proporcione a su titular una ventaja competitiva;

? Haya sido objeto de razonables esfuerzos para mantenerla en secreto y

? No sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza.

11) Que lo anterior explica que se haya rechazado la causal de reserva del artículo 21 N° 1. En efecto, no es que los bancos tengan una legítima expectativa a que no se divulgue la información que entregan a la SBIF la que, de frustrarse, los retraería de volver a entregarla afectando el cumplimiento de las funciones de la SBIF. Lo que ocurre es que los bancos tienen derecho a que esta información no se entregue, posición mucho más fuerte que la de la expectativa o el interés. No está de más recordar que el Reglamento de la Ley de Transparencia exige que la reserva se base en derechos y no en intereses al establecer, en su artículo 7° N° 2, que los primeros deben ser atribuidos por el ordenamiento jurídico “...en título de derecho y no de simple interés”.

12) Que, por último, pese a que el solicitante no requiere un documento específico en donde conste la información descrita respecto de las distintas instituciones financieras para el periodo que señaló –años 2005 a 2011–, en virtud del principio de facilitación, debe ser reconducido al o los documentos que obren en poder de la SBIF y en los que consten tales antecedentes, sin perjuicio que dicho órgano, si así lo estima pertinente, pueda informar derechamente sobre los datos solicitados.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Marco Correa Pérez en contra de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras que:

a) Entregue al reclamante el o los documentos en que conste la siguiente información o, si así lo prefiere, informe derechamente respecto de la siguiente información calificada como estadística o meramente referencial:

i. En relación al “Programa de Auditorías Anual aplicado por la SBIF”: (i) Cantidad de auditorías planificadas por entidad bancaria con precisión del año en que fueron solicitadas; (ii) Clasificación respectiva de las auditorías anteriores en: operativas, computacionales, financieras y legales; y (iii) Cantidad de observaciones de las auditorías.

ii. Respecto de “Las Auditorías Legales, Operativas, Financieras e Informáticas”: (i) Cantidad de auditorías distinguiendo entre aquellas planificadas y no planificadas, realizadas y no realizadas, con indicación del año en que fueron solicitadas; (ii) Resultado de cada una de las auditorías señaladas en cuanto a si existieron o no observaciones.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar su cumplimiento.

III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Marco Correa Pérez, al Sr. Superintendente de Bancos e Instituciones Financieras y los representantes de las empresas: Banco de Chile, Banco Internacional, Scotiabank Chile, BCI, Corpbanca, Banco Bice, HSBC Bank, Banco Santander Chile, Banco Itaú, Banco Security, Banco Falabella, Deustche Bank, Banco Ripley, Rabobank Chile, Banco Consorcio, Banco Penta, Banco París, Banco BBVA, Banco do Brasil, JP Morgan Chase Bank, Banco de la Nación Argentina, The Bank Of Tokyo-Mitsubishi y DnB Bank ASA.

VOTO CONCURRENTE:

La presente decisión es acordada con el voto concurrente del Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero sólo en cuanto no comparte la posición mayoritaria expuesta en el considerando 2° por las siguientes razones:

1) Siguiendo lo planteado en sus disidencias a decisiones anteriores, como las recaídas en los amparos Roles C722-10, 866-10 y C839-10, este Consejero considera que la pura circunstancia de obrar una información en poder de un órgano de la Administración del Estado no la transforma necesariamente en pública. El carácter de público o reservado dependerá de su origen y naturaleza, pues perfectamente podría tratarse de información comprendida en la esfera de privacidad de un particular y deba, por ello, mantenerse en esa esfera de custodia sin darse a conocer.

2) La naturaleza privada de ese tipo de información no obsta a que en algunos casos su contenido pueda abrirse a terceros en virtud del principio de publicidad. Ello exige que haya sido obtenida en ejercicio de las potestades del órgano respectivo y que sirva de fundamento a una decisión administrativa, no advirtiéndose que así ocurra en este caso. De allí que no se aplique la hipótesis de publicidad de los artículos 8° de la Constitución y 5° de la Ley de Transparencia, cuestión que conduce a rechazar este amparo sin necesidad de revisar la concurrencia de las causales de secreto contenidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, por mucho que este Consejero estime que, igualmente, ambas se configurarían.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don José Luis Santa María Zañartu y don Jorge Jaraquemada Roblero. Se deja constancia que el Presidente del Consejo Sr. Alejandro Ferreiro Yazigi se abstuvo de participar en la discusión y resolución de este caso por ser miembro de un comité asesor del Banco Corpbanca, con lo que estima que se configura la hipótesis prevista en el punto 2 del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009.

Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.