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Patricio Romero Schneider con MUNICIPALIDAD DE CHOLCHOL Rol: C8410-19

Consejo para la Transparencia, 05/05/2020

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Cholchol, ordenando la entrega de los antecedentes solicitados referidos a funcionarios del Departamento de Salud Municipal. Lo anterior, por tratarse de información pública cuya entrega no afecta los derechos de las personas, posibilitando el control social respecto del uso de un derecho funcionario consagrado en el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y del cumplimiento de los deberes funcionarios, en lo que dice relación a la información sobre licencias médicas y registros de asistencia, descartándose la configuración de la causal de reserva o secreto invocada. Además, en cuanto a los antecedentes referidos al informe financiero, liquidaciones de remuneraciones y ejecución del programa requerido no se acreditó su entrega al reclamante, ni se invocaron causales de secreto o reserva o circunstancias de hechos que lo impidan. Previo a la entrega, deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto contenidos en la información que se ordena proporcionar, que no se relacionen con el cumplimiento de la labor desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono, correo electrónico particular, entre otros, así como también, la identificación de las Administradoras de Fondos de Pensiones, los nombres de las instituciones de salud y los descuentos voluntarios, consignados en las liquidaciones de remuneraciones, conforme lo dispone la Ley Sobre Protección de la Vida Privada y la Ley de Transparencia. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo, en lo referido a la entrega de información de licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de aquellos antecedentes concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Gestión de personas
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 



Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Disidente)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C8410-19

Entidad pública: Municipalidad de Cholchol

Requirente: Patricio Romero Schneider

Ingreso Consejo: 26.12.2019

RESUMEN

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Cholchol, ordenando la entrega de los antecedentes solicitados referidos a funcionarios del Departamento de Salud Municipal.

Lo anterior, por tratarse de información pública cuya entrega no afecta los derechos de las personas, posibilitando el control social respecto del uso de un derecho funcionario consagrado en el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, y del cumplimiento de los deberes funcionarios, en lo que dice relación a la información sobre licencias médicas y registros de asistencia, descartándose la configuración de la causal de reserva o secreto invocada. Además, en cuanto a los antecedentes referidos al informe financiero, liquidaciones de remuneraciones y ejecución del programa requerido no se acreditó su entrega al reclamante, ni se invocaron causales de secreto o reserva o circunstancias de hechos que lo impidan.

Aplica criterio contenido en las decisiones de amparo Roles C808-15, C3292-15, C2232-16, C1326-18 y C923-19, entre otras.

Previo a la entrega, deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto contenidos en la información que se ordena proporcionar, que no se relacionen con el cumplimiento de la labor desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono, correo electrónico particular, entre otros, así como también, la identificación de las Administradoras de Fondos de Pensiones, los nombres de las instituciones de salud y los descuentos voluntarios, consignados en las liquidaciones de remuneraciones, conforme lo dispone la Ley Sobre Protección de la Vida Privada y la Ley de Transparencia.

Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo, en lo referido a la entrega de información de licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de aquellos antecedentes concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.

En sesión ordinaria N° 1094 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de mayo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C8410-19.

VISTOS:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de octubre de 2019, don Patricio Romero Schneider solicitó a la Municipalidad de Cholchol la siguiente información:

"1.- Decretos alcaldicios de los representantes de la autoridad designados para la comisión calificadora de los periodos: 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015, 2015-2016, 2016-2017, 2017-2018.

2.- Licencias médicas de los funcionarios pertenecientes a la categoría A del departamento de salud, a partir del año 2012 al presente año 2019, detallando y especificando, fechas, cantidad de días por año, hasta el mes de Octubre del presente año 2019.

3.- Registro de asistencia de los funcionarios del departamento de salud pertenecientes a la categoría A, a contar del mes Enero del año 2012 al mes de Octubre del presente año 2019. El registro solicitado deberá estar detallado por año en relación con el funcionario.

4.- Calidad jurídica del presente año 2019 de los funcionarios de salud pertenecientes a la categoría A, contratados.

5.- Informe financiero; detallando el monto pagado al funcionario correspondiente por concepto de asignación de mérito, producto de la regularización de los procesos calificatorios de los periodos 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015-,2015-2016, 2016-2017, 2017-2018 de acuerdo al tramo y en relación a la ponderación obtenida de los funcionarios de la categoría A. Además, se deberá adjuntar al presente informe, las liquidaciones de remuneración de los funcionarios.

6.- Detalle de pagos por concepto de ejecución de programas y la documentación que justifica los pagos a funcionarios categoría A, desde el año 2012 a Octubre del presente año 2019".

2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por oficio de fecha 15 de noviembre de 2019, el órgano notificó a la parte requirente la solicitud de "realizar prórroga a la solicitud de información", lo anterior, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

3) RESPUESTA: El 10 de diciembre de 2019, a través de Ord. N° 844, la Municipalidad de Cholchol respondió al requerimiento de información, acompañando, a su vez, el Ord. N° 127 de la misma fecha, del Departamento de Salud Municipal, por medio del cual se señala remitir al solicitante los documentos que darían respuesta a cada uno de los puntos requeridos, con excepción del número 4, el que se responde señalando:

"Médicos: De la dotación autorizada año 2019, actualmente existen 165 horas autorizadas, contando actualmente con 66 horas contratadas de 2 Médicos: Dr. Juan Palacios Delgado, 22 horas, Plazo Fijo. Dr. Ángel García Pedraja, 33 horas, Plazo Fijo.

Dentistas: De la dotación autorizada año 2019, actualmente existen 132 horas autorizadas, contando actualmente con 121 horas contratadas de 3 odontólogos: Dra. Andrea Morales Moraga, 44 horas, Indefinido. Dr. Alejandro Luarte Vergara, 44 horas, Indefinido. Dra. Nicolle Coñuepan Aninao, 33 horas Plazo Fijo.

Químico Farmacéutico: De la dotación autorizada año 2019, actualmente existen 22 horas autorizadas, no existiendo contratación a la fecha".

4) AMPARO: El 26 de diciembre de 2019, don Patricio Romero Schneider dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la entrega de antecedentes que no corresponden a los solicitados, los que además fueron proporcionados de forma incompleta o parcial.

El reclamante hizo presente que la información solicitada en el ítem 2 referente a licencias médicas no es legible y está incompleta, por haberse entregado desde el año 2016, cuando se solicitó desde el año 2012.

En relación con el ítem 3, indica que solicitó el registro de asistencia detallado desde enero del año 2012 a octubre del año 2019, siendo enviada desde el mes de octubre de 2017 hasta octubre del 2019, por lo cual está incompleta.

Por su parte, afirma que la información del ítem 6 no fue enviada.

Finalmente, reitera lo que fue solicitado en el punto 5.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Cholchol, mediante Oficio E708, de 20 de enero de 2020, solicitando que: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; (2°) señale si la información reclamada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) en el evento de pretender complementar la respuesta inicialmente otorgada, remítasela directamente a la parte recurrente, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, tarjando previamente los datos personales de terceros que pudiere contener, como; por ejemplo, el número de cédula nacional de identidad u otro dato personal de contexto, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.

Mediante Memo N° 1, de fecha 10 de marzo de 2020, el órgano reclamado presentó descargos, en los que, en síntesis, señaló que la información que el recurrente califica como faltante se encuentra en el ítem 6 y que también fue enviado el informe financiero detallando el monto pagado por funcionario, por concepto de asignación de mérito desde el año 2012 al 2018.

Por lo anterior, indica que solo se reconoce no haber enviado o entregado la información consistente en las licencias médicas de los años 2012 a 2015 y las tarjetas de marcación de asistencia del periodo 2012-2017, antecedentes respecto de los cuales niega su entrega amparándose en el artículo 21, N°2, de la Ley de Transparencia, ya que a su juicio, las licencias médicas y los registros de asistencia, son requerimientos que afectan la vida privada de los funcionarios, cuando están asociadas a sus nombres.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el objeto del presente amparo, dice relación con la entrega de diversos antecedentes correspondientes a los funcionarios del Departamento de Salud del municipio reclamado, los que, en principio, el órgano señala proporcionar, alegando luego, con ocasión de los descargos presentados en esta sede, la procedencia de la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, sobre aquella información que no ha sido entregada.

2) Que, en este contexto, se debe tener presente que, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", por lo que, sólo será pública la información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo exigirse la entrega de aquella inexistente.

3) Que, en este sentido, de la revisión de los antecedentes remitidos por el órgano, con ocasión de la respuesta entregada y de los descargos evacuados en esta sede, se observa que, en efecto, la información referida a las licencias médicas de los funcionarios consultados ha sido proporcionada de forma incompleta e ilegible en varios de sus pasajes. Luego, ocurre algo similar con aquello solicitado en el punto 3 del requerimiento, en relación con los registros de asistencia, los que fueron entregados de manera parcial, omitiéndose la información de un periodo consultado. Finalmente, tratándose de los antecedentes descritos en los puntos 5 y 6 de la solicitud, tampoco se observa su entrega íntegra en los términos solicitados, pues se remite un cuadro sin título, 4 liquidaciones de remuneraciones y un cuadro que detalla los pagos por concepto de ejecución de programas, pero sin adjuntar los antecedentes fundantes de los mismos que fueron requeridos.

4) Que, al respecto, y tratándose de la información referida a licencias médicas, se debe señalar que, efectivamente, el artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628, establece que son "datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". Por su parte, por medio de la ley N° 21.096, que establece el derecho a la protección de los datos personales, se consagró a nivel constitucional dicho derecho, incorporándolo en el texto del artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República; condición que debe ser considerada al ponderar la aplicación del derecho de acceso a la información pública.

5) Que, en el presente caso, se observa que los ítems que componen la solicitud, no tienen por objeto conocer la individualización de las patologías que justificaron el otorgamiento de las licencias médicas, antecedente que, sin duda, se encuentra protegido por la ley N° 19.628 por constituir un dato sensible, sino que, por el contrario, buscan acceder a información de carácter pública, sobre la cual, como explicaremos, resulta procedente el ejercicio del control social, toda vez que dice relación con funcionarios públicos. Este razonamiento, ha sido manifestado por este Consejo en las decisiones de los amparos rol C808-15, C3292-15, C2232-16, C1326-18 y C923-19, entre otros.

6) Que, en este sentido, esta Corporación ha resuelto que los antecedentes referidos al vínculo contractual, registro de asistencia, desempeño, calificaciones, remuneraciones y bonos, de los funcionarios de la Administración del Estado, constituyen información pública, atendida la naturaleza de la función en cuyo contexto se generan. Así, se ha pronunciado en las decisiones Roles C203-10, C277-11, C2645-14 y C788-17, respectivamente.

7) Que, en tal sentido, cabe agregar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Carta Fundamental y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. En efecto, y en mérito de la función que cumple todo servidor público, se justifica un control social sobre aquella información que si bien puede incidir en aspectos de la vida privada del funcionario, resulta relevante a fin de establecer el debido cumplimiento de sus deberes, mientras se mantenga vigente la relación laboral. En tal sentido, los antecedentes relativos al cumplimiento de la jornada de trabajo y su control de asistencia, cargos y funciones que desempeña, entre otros antecedentes, es información pública de conformidad a la Ley de Transparencia.

8) Que, a mayor abundamiento, la información consultada resulta relevante pues podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte del alcalde del respectivo municipio, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, que dispone en lo pertinente de su artículo 148, lo siguiente: "podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable".

9) Que, finalmente, respecto de los datos sobre fechas y cantidad de días por año, corresponde a información estadística sobre la materia, cuya publicidad -a juicio de este Consejo- no afectará los derechos de las personas y posibilitará el control social respecto del uso de un derecho funcionario consagrado en el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

10) Que, lo razonado resulta igualmente aplicable a la solicitud de información referida al registro de asistencia de los funcionarios del departamento de salud, toda vez que, como se explicó, en razón de la función que cumple todo servidor público, se justifica un control social sobre aquella información que, pese a incidir en aspectos de la vida privada del funcionario, resulta importante, con la finalidad de determinar el debido cumplimiento de sus deberes. Así, como se dijo, la información relativa al cumplimiento de la jornada de trabajo y su control de asistencia es pública, resultando por ello también improcedente en este caso, la causal de reserva o secreto invocada por el órgano.

11) Que, en mérito de lo expuesto, se acogerá el presente amparo, ordenando la entrega al solicitante de la información requerida que no ha sido proporcionada, por no haber acreditado el órgano reclamado el cumplimiento de su obligación de entregarla de manera completa, descartándose la configuración de la causal de reserva o secreto de afectación a derechos de terceros alegada. No obstante, en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f) y 4 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la vida privada, previo a la entrega deberán tarjarse aquellos datos personales de contexto contenidos en la documentación en análisis, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros; como asimismo la información contenida en las liquidaciones de sueldo referida a la identificación de las Administradoras de Fondos de Pensiones, el nombre de las instituciones de salud, como los descuentos voluntarios que se apliquen a las remuneraciones de funcionarios públicos; y en particular, el diagnóstico o patología que justificó el otorgamiento de licencias médicas, por tratarse de un dato sensible, en los términos del artículo 2, letra g), de la norma citada. Todo ello, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORIA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORIA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Patricio Romero Schneider en contra de la Municipalidad de Cholchol, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Cholchol, lo siguiente:

a) Hacer entrega al reclamante de:

i. Licencias médicas de los funcionarios pertenecientes a la categoría A del departamento de salud, a partir del año 2012 al presente año 2019, detallando y especificando, fechas, cantidad de días por año, hasta el mes de octubre del año 2019.

ii. Registro de asistencia de los funcionarios del departamento de salud pertenecientes a la categoría A, a contar del mes Enero del año 2012 al mes de octubre del año 2019. El registro solicitado deberá estar detallado por año en relación con el funcionario.

iii. Informe financiero; detallando el monto pagado al funcionario correspondiente por concepto de asignación de mérito, producto de la regularización de los procesos calificatorios de los periodos 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015-,2015-2016, 2016-2017, 2017-2018 de acuerdo al tramo y en relación a la ponderación obtenida de los funcionarios de la categoría A. Además, se deberá adjuntar al presente informe, las liquidaciones de remuneración de los funcionarios.

iv. Detalle de pagos por concepto de ejecución de programas y la documentación que justifica los pagos a funcionarios categoría A, desde el año 2012 a octubre del año 2019.

En cumplimiento de todo lo anterior, se deberán tarjar todos los datos personales de contexto incorporados y datos sensibles, en los términos explicitados en el considerando número cinco de esta decisión.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Patricio Romero Schneider y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Cholchol.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en los considerandos 5° a 9° y 11° del presente acuerdo, en lo referido a la solicitud de información correspondiente a licencias médicas, estimando que el amparo debió rechazarse en dicho punto, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, a diferencia del voto mayoritario, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística".

2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que: "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida: "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas".

3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que: "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física".

4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República. De esta forma, se genera una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas.

5) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte del alcalde del respectivo municipio, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en su artículo 148, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo, municipal en este caso, es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa del alcalde y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.

6) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales.

7) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en dicho aspecto.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.