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Patricio Eduardo Reyes Morel con EJÉRCITO DE CHILE Rol: C5573-19 / C5589-19

Consejo para la Transparencia, 05/05/2020

Se acogen los amparos deducidos en contra de del Ejército de Chile, ordenando entregar copia en papel de la carpeta correspondiente a la documentación relacionada con las especies adjudicadas y adquiridas a Comercializadora, Exportadora e Importadora C y M S.A., como resultado de la propuesta publica ID 119-2016 con financiamiento de la Ley del Cobre, y, copia del documento identificado con las siglas y números CAF DIVAE DEPTO AS JUR(R) N° 1585/8269/CIMI de 09 de mayo de 2017. Lo anterior, por cuanto se desestima la configuración de la causal de reserva o secreto del privilegio deliberativo, toda vez que el Ejército de Chile argumenta que los documentos requeridos serían objeto actualmente de una auditoría llevada a cabo por la Contraloría General de la República, sin aportar elementos específicos ni concretos que permitan acreditar fehacientemente la forma en que la entrega de la información pedida produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad en el cumplimiento de las funciones propias del Ejército de Chile, en relación a un procedimiento de licitación público adjudicado, siendo insuficientes y genéricas las alegaciones del órgano. Asimismo, se desestima la configuración de la causal de afectación a la Seguridad de la Nación, toda vez que el órgano reclamado sólo indicó que en caso de incumplir el Ejército con una disposición de confidencialidad de la Contraloría General de la República, se vería afectada la institución, no en el ámbito de la seguridad nacional, sino que en sus relaciones y posibles consecuencias que dicha conducta pudiere significar ante dicho órgano Contralor, sin aportar antecedente alguno que permita a este Consejo estimar plausible su alegación y sostener de dicho modo, que la entrega de la información solicitada podría afectar dicho bien jurídico protegido.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Defensa
Materia Compras y Licitaciones
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Ausente), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPAROS ROLES C5573-19 y C5589-19

Entidad pública: Ejército de Chile

Requirente: Patricio Eduardo Reyes Morel

Ingreso Consejo: 05.08.2019

RESUMEN

Se acogen los amparos deducidos en contra de del Ejército de Chile, ordenando entregar copia en papel de la carpeta correspondiente a la documentación relacionada con las especies adjudicadas y adquiridas a Comercializadora, Exportadora e Importadora C y M S.A., como resultado de la propuesta publica ID 119-2016 con financiamiento de la Ley del Cobre, y, copia del documento identificado con las siglas y números CAF DIVAE DEPTO AS JUR(R) N° 1585/8269/CIMI de 09 de mayo de 2017.

Lo anterior, por cuanto se desestima la configuración de la causal de reserva o secreto del privilegio deliberativo, toda vez que el Ejército de Chile argumenta que los documentos requeridos serían objeto actualmente de una auditoría llevada a cabo por la Contraloría General de la República, sin aportar elementos específicos ni concretos que permitan acreditar fehacientemente la forma en que la entrega de la información pedida produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad en el cumplimiento de las funciones propias del Ejército de Chile, en relación a un procedimiento de licitación público adjudicado, siendo insuficientes y genéricas las alegaciones del órgano.

Asimismo, se desestima la configuración de la causal de afectación a la Seguridad de la Nación, toda vez que el órgano reclamado sólo indicó que en caso de incumplir el Ejército con una disposición de confidencialidad de la Contraloría General de la República, se vería afectada la institución, no en el ámbito de la seguridad nacional, sino que en sus relaciones y posibles consecuencias que dicha conducta pudiere significar ante dicho órgano Contralor, sin aportar antecedente alguno que permita a este Consejo estimar plausible su alegación y sostener de dicho modo, que la entrega de la información solicitada podría afectar dicho bien jurídico protegido.

En sesión ordinaria N° 1094 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de mayo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información Roles C5573-19 y C5589-19.

VISTOS:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUDES DE ACCESO: El 26 de junio de 2019 y el 2 de julio de 2019, don Patricio Eduardo Reyes Morel solicitó al Ejército de Chile, la siguiente información:

a) Copia en papel de la carpeta correspondiente a la documentación relacionada con las especies adjudicadas y adquiridas a Comercializadora, Exportadora e Importadora C y M S.A., RUT 78.278.530-3, como resultado de la propuesta pública ID 119-2016 con financiamiento de la Ley del Cobre, incluyendo las copias de los recibos de recepción de muestras, los informes de ensayo emitidos por IDIC (Instituto de Investigación y Control) referidos a dichas muestras, de los recursos de reposición presentados, resoluciones de dichos recursos , resolución o resoluciones de adjudicación, contrato o contratos de compraventa y de existir sus modificaciones, órdenes de compra, Informes de Verificación de Calidad (IVC), y actas de recepción emitidas por el Regimiento Logístico "Bellavista"; y,

b) Copia del documento identificado con las siglas y números CAF DIVAE DEPTO AS JUR(R) N° 1585/8269/CIMI de 09 de mayo de 2017.

2) RESPUESTA: El Ejército de Chile respondió a dichos requerimientos de información mediante oficios JEMGE DETLE(P) N° 6800/8571 y JEMGE DETLE(P) N° 6800/8570. ambos de 31 de julio de 2019, donde, en síntesis, se indicó lo siguiente:

La referida licitación y sus antecedentes administrativos en su totalidad, incluyendo el oficio requerido, dicen relación con la auditoría que lleva a cabo la Contraloría General de la República (CGR) e integran el Preinforme de Observaciones que emitiera con carácter confidencial, respecto del cual dicho órgano de Control por oficio de 22 de julio de 2019, en forma expresa ha señalado a la institución que se deben adoptar los debidos resguardos para asegurar dicho grado de reserva.

Asimismo, la confidencialidad de la información, está estipulada en el artículo 48 de la Resolución N° 20, de 21 de marzo de 2015, de la Contraloría General de la República, que "Fija las normas que regulan las auditorías efectuadas por la Contraloría General de La República". En razón a lo expuesto la institución se encuentra impedida, en la etapa en que se encuentra la auditoría señalada, de proporcionar la información solicitada, ya que se configurarían al respecto las causales contempladas en los números 1, letra b), y 3 del artículo 21 de la Ley N° 20.285, en razón de que de incumplir el Ejército con la señalada disposición de confidencialidad de la Contraloría General de la República, se vería afectada la institución, no en el ámbito de la seguridad nacional, sino que en sus relaciones y posibles consecuencias que dicha conducta pudiere significar ante dicho Órgano Contralor.

3) AMPAROS: El 5 de agosto de 2019, don Patricio Eduardo Reyes Morel dedujo dos amparos a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundados en la denegación de la información solicitada.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación estos amparos, confiriendo traslado al Sr. Comandante En Jefe del Ejército de Chile, mediante Oficio N°E13507, de 23 de septiembre de 2019, requiriéndole lo siguiente: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; (3°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo; y, (4°) indique, cómo la entrega de la información reclamada afectaría la seguridad de la Nación.

En respuesta, el órgano reclamado, mediante Oficio JEMGE DETLE (P) N° 2800/11076, de fecha 10 de octubre de 2019, indicó que el oficio CAF DIVAE AS JUR (R) N° 1585/8269/CIMI, de 9 de mayo de 2017, dice relación con un proceso administrativo de compras, específicamente a la licitación pública N° 119, del año 2016, financiada por la "Ley Reservada del Cobre", la que se adjudicó la empresa CYM S.A., y que aún no se finiquita, por encontrarse dos recursos pendientes de resolver por parte del Comandante del Comando de Apoyo a la Fuerza. El primero de estos refiere al término anticipado del contrato, y el otro, corresponde al cobro de boleta de garantía, ambos pendientes de resolución por la autoridad competente. Por su parte, la licitación pública individualizada es actualmente objeto de una auditoría por la Contraloría General de la República, cuyo Informe Final aún no se ha entregado ni notificado a la Institución, por consecuencia, se trata de un antecedente aún pendiente de resolución por parte de la autoridad competente, en este caso, el Contralor General de República.

Continúan sus descargos citando el artículo 48 de la Resolución N° 20, de 2015, de la Contraloría General de la República, que "Fija Normas que regulan las auditorías efectuadas por la Contraloría General de la República", el cual prescribe: "El Preinforme será reservado o confidencial hasta la comunicación del Informe Final, a menos que se trate sobre materias calificadas de secretas de conformidad a la ley." A su turno, el artículo 60 de ese documento normativo, dispone respecto de la publicidad de estos Informes - Auditorías, que: "Los Informes Finales, los Oficios de Auditoría y los informes de Seguimiento se encontrarán disponibles en la página web de la Contraloría General, salvo aquellos que contengan datos sensibles. Asimismo, a través de sus portales informáticos, la Contraloría General podrá publicar reportes que genere en relación a resultados de las auditorías que efectúe. Con todo, la Contraloría otorgará acceso a las auditorías y sus antecedentes conforme a disposiciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la información de la Administración del Estado." En consecuencia, se configura en la especie, la causal de secreto o reserva estipulada en el artículo 21 N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia.

Afirman que la entrega de propia iniciativa de la documentación reclamada, pasando a llevar el resguardo legal y reglamentario que protege a la Contraloría General de la República de entregar o dar a la publicidad dicha documentación, sería con seguridad observada y representada por ese Organismo Fiscalizador y motivo para que se disponga alguna medida disciplinaria o la instrucción de una Investigación Sumaria Administrativa en contra de los funcionarios responsables de infringir y desobedecer esa clara normativa.

Agregan, que no se debe perder de vista que el oficio que reclama el recurrente, dice relación con dos recursos aún pendientes de resolución por parte del Comandante de Apoyo a la Fuerza, referidos al término anticipado del contrato y al cobro de la boleta de garantía. El oficio que reclama el recurrente es parte de los fundamentos puestos a disposición de la autoridad competente, para que se resuelva ambos recursos pendientes.

Respecto de la invocación de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, indican que su fundamento se encuentra ya reproducido en los párrafos precedentes.

5) GESTIÓN OFICIOSA: Con fecha 16 de abril de 2020, se solicitó al Ejército de Chile, remitir a este Consejo copia de los documentos objeto de la presente controversia, para efectos de ponderar en concreto las causales de reserva alegadas por el órgano, haciéndole presente que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento; sin embargo, a la fecha del presente acuerdo, éstos antecedentes no han sido remitidos.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en virtud del principio de economía procedimental, contenido en el artículo 9 de la ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado - en adelante ley N° 19.880-, se exige a estos últimos responder con la máxima economía de medios y con eficacia, evitando trámites dilatorios, por lo tanto, atendiendo al hecho de que, respecto de las solicitudes que han motivado los amparos Roles C5573-19 y C5589-19, existe identidad respecto del reclamante y del órgano requerido, este Consejo, para facilitar su comprensión y resolución, ha decidido acumular las citadas reclamaciones, resolviéndolas por medio de su revisión en conjunto.

2) Que, en la especie, lo solicitado corresponde a documentación relacionada con las especies adjudicadas y adquiridas a Comercializadora, Exportadora e Importadora C y M S.A., como resultado de la propuesta publica ID 119-2016; información que, en principio, es de carácter pública de acuerdo al artículo 5° y 10 de la Ley de Transparencia, a menos que concurra a su respecto alguna de las causales de secreto o reserva contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.

3) Que, en relación a la causal de reserva invocada por el órgano reclamado, prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas". Además, según lo previsto en el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.

4) Que, este Consejo ha sostenido que, para los efectos de configurar dicha causal, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. En este sentido, de conformidad con el texto expreso del artículo 21 de la Ley de Transparencia, para verificar la procedencia de la causal invocada es menester determinar la afectación del interés jurídico protegido por ella -en la especie, las funciones del órgano-, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva.

5) Que, de acuerdo a los antecedentes examinados, el Ejército de Chile argumenta que los documentos requeridos serían objeto actualmente de una auditoría llevada a cabo por la Contraloría General de la República, sin aportar elementos específicos ni concretos que permitan acreditar fehacientemente la forma en que la entrega de la información pedida produce una afectación presente o probable y con suficiente especificidad en el cumplimiento de las funciones propias del Ejército de Chile en relación a un procedimiento de licitación público adjudicado, siendo insuficientes y genéricas las alegaciones del órgano, las cuales se limitan a indicar que, por una parte, que existiría actualmente una auditoria sobre la materia realizada por parte de la entidad Contralora (sin especificar el estado en que se encuentra dicho procedimiento), y por otra, la existencia de recursos administrativos pendientes por resolver por parte del Comandante del Comando de Apoyo a la Fuerza (CAF), ambos referidos a la fase de cumplimiento y eventual terminación anticipada del contrato respectivo, sin fundamentar mayormente en qué medida la publicidad de los antecedentes requeridos, afectará el debido cumplimiento de las funciones propias del Ejército de Chile, en lo relativo a la adopción de una resolución, medida o política que éste deba adoptar respecto del procedimiento licitatorio público ya aludido. Por lo anteriormente expuesto, se desestimará la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, invocada por el órgano requerido.

6) Que, a mayor abundamiento, la normativa reglamentaria citada por el Ejército, es decir, la Resolución N° 20, de 21 de marzo de 2015, de la Contraloría General de la República, que "Fija las normas que regulan las auditorías efectuadas por la Contraloría General de La República", resulta ser de rango infralegal y no puede servir de fundamento a la reserva de los antecedentes requeridos, por cuanto ello infringe el principio de jerarquía normativa y fuerza obligatoria de la Constitución Política. Esto, en cuanto, ésta en su artículo 8 inciso 2°, dice que solo una Ley de Quorum Calificado, puede establecer la reserva o secreto de ciertos documentos, cuando se afecten determinados bienes jurídicos.

7) Que, finalmente, en cuanto a la invocación de la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, el órgano reclamado sólo indica en su respuesta que, "(...) en razón de que de incumplir el Ejército con la señalada disposición de confidencialidad de la Contraloría General de la República, se vería afectada la institución, no en el ámbito de la seguridad nacional, sino que en sus relaciones y posibles consecuencias que dicha conducta pudiere significar ante dicho Órgano Contralor", cuestión que no es aplicable al caso concreto, sin acreditar la forma en la cual en este caso la entrega de la información afectará el bien jurídico protegido por la referida causal de reserva. En este sentido, el Ejército de Chile no ha aportado antecedente alguno que permita a este Consejo estimar plausible su alegación y sostener de dicho modo, que la entrega de la información solicitada podría afectar la Seguridad de la Nación, toda vez que su argumentación se funda en la hipótesis que la Contraloría General de la República podría iniciar un sumario administrativo en su contra. Por lo expuesto, tampoco se configura la causal de reserva invocada en su oportunidad por la reclamada.

8) Que, por lo tanto, en mérito de lo expuesto, se desestimará la concurrencia de las causales de reserva alegada, acogiendo los presentes amparos, requiriendo la entrega de la información solicitada.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger los amparos deducidos por don Patricio Eduardo Reyes Morel, en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Comandante En Jefe del Ejército de Chile, lo siguiente;

a) Entregue al reclamante la información individualizada en el numeral 1) de la parte expositiva de la presente decisión.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Patricio Eduardo Reyes Morel y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.