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Fernando Oyarzún Muñoz con MUNICIPALIDAD DE SAN PEDRO Rol: C1833-19

Consejo para la Transparencia, 05/05/2020

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de San Pedro, respecto de diversa información relativa a las asesorías consultadas y demás información solicitada en lo números 3 a 11 (con excepción de los correos electrónicos), números 13, 14, 15 segunda parte, 16 y 17. Lo anterior, al tratarse de información pública, respecto de la cual no se configuran circunstancias fácticas o causales de reserva que impidan la entrega de la información solicitada. En tal sentido, el órgano en sus descargos, refirió que en la especie no concurren causales de reserva. Luego, este Consejo decretó una medida para mejor resolver para consultar por una eventual configuración de una distracción indebida, exponiendo el órgano invocaciones generales, sin precisar el número de funcionarios necesarios para avocarse a la búsqueda de la información y elaboración de la respuesta, ni al tiempo que éstos deberían destinar a las referidas tareas, ni la extensión de los documentos respectivos. Se rechaza el amparo, respecto de las actas solicitadas en el número 1 del requerimiento, por haber cumplido el órgano en esta parte; se rechaza asimismo, por decisión de mayoría, respecto los correos electrónicos relacionados con lo solicitado en los puntos 10 y 11 de la solicitud, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. Asimismo, se configura la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Finalmente se rechaza el amparo respecto de lo solicitado en el número 12, por no obrar lo pedido en poder del municipio, y la primera parte de lo requerido en el número 15, al haber sido entregado por el órgano. La presente decisión es acordada con el voto disidente de los Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Marcelo Drago Aguirre, para quienes es pertinente la entrega de copia de los correos electrónicos, por cuanto dichos antecedentes, generados desde una casilla institucional en el ejercicio de competencias públicas, constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública, y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto. Finalmente, se representa al servicio reclamado no haber conferido respuesta dentro del plazo legal.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Disidente)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1833-19

Entidad pública: Municipalidad de San Pedro.

Requirente: Fernando Oyarzún Muñoz.

Ingreso Consejo: 04.04.2019.

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de San Pedro, respecto de diversa información relativa a las asesorías consultadas y demás información solicitada en lo números 3 a 11 (con excepción de los correos electrónicos), números 13, 14, 15 segunda parte, 16 y 17.

Lo anterior, al tratarse de información pública, respecto de la cual no se configuran circunstancias fácticas o causales de reserva que impidan la entrega de la información solicitada.

En tal sentido, el órgano en sus descargos, refirió que en la especie no concurren causales de reserva. Luego, este Consejo decretó una medida para mejor resolver para consultar por una eventual configuración de una distracción indebida, exponiendo el órgano invocaciones generales, sin precisar el número de funcionarios necesarios para avocarse a la búsqueda de la información y elaboración de la respuesta, ni al tiempo que éstos deberían destinar a las referidas tareas, ni la extensión de los documentos respectivos.

Se rechaza el amparo, respecto de las actas solicitadas en el número 1 del requerimiento, por haber cumplido el órgano en esta parte; se rechaza asimismo, por decisión de mayoría, respecto los correos electrónicos relacionados con lo solicitado en los puntos 10 y 11 de la solicitud, por cuanto la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. Asimismo, se configura la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Finalmente se rechaza el amparo respecto de lo solicitado en el número 12, por no obrar lo pedido en poder del municipio, y la primera parte de lo requerido en el número 15, al haber sido entregado por el órgano.

La presente decisión es acordada con el voto disidente de los Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Marcelo Drago Aguirre, para quienes es pertinente la entrega de copia de los correos electrónicos, por cuanto dichos antecedentes, generados desde una casilla institucional en el ejercicio de competencias públicas, constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública, y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto.

Finalmente, se representa al servicio reclamado no haber conferido respuesta dentro del plazo legal.

En sesión ordinaria N° 1094 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de mayo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C1833-19.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de enero de 2019, don Fernando Oyarzún Muñoz solicitó a la Municipalidad de San Pedro, la siguiente información:

"1.-solicito copia de las actas de sesiones de Concejo Municipal, que dan cuenta de la participación en el mes de Agosto de 2018, del abogado Guajardo, referente a modificación de Reglamento de Concesiones.

2.- Solicito copia de las contestaciones de Informes, solicitado por Unidad de Transparencia, respecto de procedimientos administrativos y disciplinarios, por abogado Guajardo, durante año 2018.

3.- Solicito información acerca de las asesorías en materia de sumarios y procedimientos disciplinarios a Fiscales e investigadores, efectuado en meses de Agosto, Septiembre y Octubre, 2018, abogado Guajardo; especificando el nombre de los funcionarios municipales que recibieron esas asesorías, y copia de la documentación que da cuenta de ello, o de la documentación adonde consta que fue efectivamente realizada.-

4.- Solicito información acerca de las contestaciones de Oficios de Contraloría, que señala el abogado Guajardo en su Informe mensual de meses de Agosto, Septiembre y Octubre, 2018; y copia de la documentación que da cuenta de ello, o de la documentación adonde consta que fue efectivamente realizada.-

5.- Solicito información acerca de las asesorías a DAEM, respecto de procedimientos, contrataciones y desvinculaciones, que señala el abogado Guajardo en su Informe mensual de los meses de Agosto, Septiembre y Octubre, de 2018, y copia de la documentación que da cuenta de ello, o de la documentación adonde consta que fue efectivamente realizada.-

6.-Solicito información acerca de la evacuación de Informe de la Fiscalización efectuada al Departamento de Educación por la Contraloría General de la República, que señala abogado Guajardo, en su Informe mensual del mes de Septiembre de 2018; y copia de la documentación que da cuenta de ello, o de la documentación adonde consta que fue efectivamente realizada y enviada por el municipio a dicho órgano contralor.-

7.- Solicito copia de los documentos que dan cuenta de la contestación de oficios de Contraloría, por abogado Guajardo, en meses de Agosto, Septiembre y Octubre, 2018, que se señalan en sus Informes mensuales cumplimiento de labores; y de la documentación queda cuenta que fueron enviado a dicho órgano contralor.

8.- solicito información acerca del Informe elaborado por abogado Guajardo, respecto de participación de funcionarios a honorarios y concejales en el día del funcionario municipal, especificando a quien iba dirigido y con qué fecha fue recibido por su destinatario; y copia de la documentación que da cuenta de ello.

9.- Solicito copia de la documentación queda cuenta de lo señalado en el punto 7) del Informe de gestiones realizadas por abogado Reyes, en el mes de Octubre de 2018; en especial, del documento que contiene tales respuestas.

10.- solicito información acerca de lo señalado por abogado Reyes, en el punto 9) del Informe de gestiones realizadas en el mes de Octubre de 2018, y copia de la documentación que da cuenta de dicha evacuación.

11.- solicito información acerca de la asesoría que ha prestado el abogado Reyes al Departamento de Educación, en el mes de Octubre de 2018; y copia, especialmente de la documentación en que ello consta, en razón del principio de escrituración.

12.- Solicito información acerca de la "atención presencial de vecinos", que señala Abogado Roberto Meersohn Morales en sus Informes de labores de meses Marzo y Abril, 2018; con copia de la documentación que da cuenta de ello, en especial, de las nómina de vecinos atendidos, materias consultadas, en cada mes; en razón del principio de escrituración.

13.- Solicito información acerca de lo señalado por Abogado Roberto Meersohn Morales en sus Informes de labores de meses Marzo y Abril, 2018, referente a "reuniones con apoderados del Liceo Municipal"; y copia de la documentación que da cuenta de haberse efectivamente participado en tales reuniones.

14.- Solicito copia de los Informes Jurídicos para "departamento municipales", que señala el Abogado Roberto Meersohn Morales, en sus Informes de labores de meses de Febrero a abril, 2018.

15.- Solicito información acerca de quien se desempeñaba como asesor jurídico del municipio, en los meses de febrero a abril de 2018, y cuales fueron sus principales labores realizadas en ese período. Con copia de la documentación en que se sustenta la respuesta.

16.- solicito información acerca de cuales son las asesorías prestadas por el Abogado Roberto Meersohn Morales, durante el período Febrero a abril, 2018, en: a) materia de políticas públicas, planes y programas a implementar en la comuna; y cuales son los planes y programas que se han implementado en la comuna durante el período Mayo a Diciembre, 2018, que fueron parte de la asesoría del abogado Meersohn Morales. Y b) al Alcalde y Consejo Municipal en materias de políticas públicas y derecho administrativo. Con copia de la documentación en que se sustenta la respuesta, en razón del principio de escrituración.

17.- Solicito información acerca de cuales son las negociaciones complejas que llevó a efecto el municipio, en el período: Febrero - Abril, 2018, en que participó el abogado Meersohn Morales. Con copia de la documentación en que se sustenta la respuesta, en razón del principio de escrituración".

2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 4 de marzo de 2019, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la ausencia de respuesta a su solicitud.

3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Pedro, mediante oficio N° E5699, de fecha 26 de abril de 2019, requiriendo que: (1°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (2°) en caso de haber dado respuesta al requerimiento de información, acredite dicha circunstancia, acompañando copia de la respuesta y los antecedentes que acrediten la fecha y medio de despacho de ésta, de conformidad a lo establecido en el artículo 17, inciso 2°, de la Ley de Transparencia y en el numeral 4.4., de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; y, (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada.

Luego, por medio de ordinario N° 0780 de 23 de mayo de 2019, el municipio refirió en resumen, lo siguiente:

a) En relación a las razones por las que no se habría atendido oportunamente la solicitud, se debe señalar que durante el periodo comprendido entre el ingreso de la solicitud del requirente y la respuesta entregada, ingresaron más de 87 solicitudes, a lo que se debe sumar las solicitudes pendientes de contestar, produciéndose una recarga laboral.

b) Mediante ordinario N° 776, de 23 de mayo de 2019, se otorgó respuesta.

Respecto de lo solicitado, se precisó lo siguiente:

i. Punto 1: Se informa el link donde acceder a lo pedido.

ii. Punto 2: No existen contestaciones a informes solicitados por la unidad de transparencia, respecto de procedimientos administrativos y disciplinarios, por abogado consultado.

iii. Puntos 3 a 8: la información solicitada, esta se encuentra en búsqueda en los archivos y registras municipales, dado sobreabundancia de documentación y teniendo presente que el soporte tecnológico usado en la unidad jurídico fue renovado por presentar fallas y defectos en el primer trimestre del año 2019.

iv. Punto 9: estas asesorías Concejo Municipal, consistieron primordialmente respecto de Fondeco de 2018, en las que además con fecha 23 de octubre del año en curso se le hizo llegar a sus miembros, memo que se remitió por el asesor jurídico las que fueron evacuadas en sesión de Concejo.

v. Punto 10: el asesor concurrió a dependencias de Bienes Nacionales para conocer el proceso de la operación rescate, situación que permitía conocer el estado de los bienes del Estado, con el objetivo de que la Municipalidad pudiese solicitar en comodato un inmueble para dar alojamiento a los alumnos becados del municipio. Constan estas gestiones en correos electrónicos entre el encargado de Bienes Nacionales y el asesor mientras se desempeñaba en el cargo de asesor jurídico.

vi. Punto 11: estas asesorías, principalmente verbales, realizadas en dependencias del municipio en los días que le correspondía asistir a desempeñar sus labores, consistieron en averiguar el estado de informes de desempeño respecto de Fondo de Apoyo a la Educación Pública 2016, información que fue solicitada por Contraloría. Consta lo anterior en correos electrónicos al respecto.

vii. Punto 12: la unidad jurídica no eleva actas de atención al público, ya que estas asesorías no están consideradas dentro de la función que la ley orgánica exige de esta unidad, sino más bien se ejecutan en atención a los buenos oficios de la misma, por lo que no existe registro escrito de ellas.

viii. Punto 13: estas reuniones corresponden al proceso de toma del Liceo Municipal de San Pedro, en el que participó activamente al abogado Roberto Meershon, esta consta en acta la cual está en los registros de Administración Municipal.

ix. Punto 14: dichas asesorías constan en los memos enviados por la unidad jurídica a los distintos departamentos, por su abundancia ruego indicar a que departamento es el que el solicitante requiere y dentro de que fechas.

x. Punto 15: esa función la ejercía el abogado Roberto Meershon, quien desempeño su cargo hasta su renuncia presentada con fecha 10 de mayo del año 2018, cuestión que consta en decreto alcaldicio N° 556. Sus gestiones y funciones son las encomendadas en la ley orgánica de municipalidades y estas constan en sus informes de gestión y memos enviados a los distintos departamentos municipales.

xi. Punto 16: don Roberto participó del Consejo de seguridad pública, se desconoce cuáles de estas asesorías fueron implementadas por la alcaldía. Respecto de la letra B se puede revisar las actas del Consejo Municipal, publicadas en el portal de la Ilustre Municipalidad de San Pedro.

xii. Punto 17: para la administración municipal todas las gestiones tienen el carácter de "complejas" ya que está en juego la calidad de vida de los habitantes de la comuna de San Pedro, pero para efectos de hacer mención de alguna cuestión de las referidas en la solicitud, cabe señalar que don Roberto participó en el proceso de toma del Liceo Municipal, asesorando tanto a la administración como a los apoderados del establecimiento, para lograr de manera oportuna el retorno normal de las clases.

c) No existen circunstancia de hecho para denegación de información, ni tampoco existirían causales constitucionales o legales de secreto o reserva para denegar la información solicitada.

4) SOLICITUD DE PRONUNCIAMIENTO: De acuerdo a lo señalado precedentemente, este Consejo solicitó al reclamante, mediante oficio N° E6012, de fecha 3 de mayo de 2019, pronunciamiento respecto de lo informado por el órgano.

Luego, por medio de correo electrónico de 6 de junio de 2019, el reclamante indicó en resumen, lo siguiente:

a) "Respecto de lo solicitado en el punto 1, los enlaces en página web municipal no permiten ver o abrir todos los archivos que se indican como Actas.

b) No se proporciona lo requerido en puntos 3 a 8.

c) Respecto de punto 9. Señala que "consistieron primordialmente respecto de Fondeco de 2018", pero no proporciona copia de la documentación en que sustenta su respuesta. Tampoco señala cuales son las restantes asesorías que no fueron "primordiales" señaladas por abogado Reyes en su Informe de labores, mes de octubre, 2018 y que fueron verificadas en forma previa para su pago de honorarios, por funcionario municipal competente.

d) Punto 10. No aporta la documentación en que consta lo informado en respuesta, ni tampoco de los emails que cita, ni de la documentación queda cuenta de los cometidos funcionarios que debieron cursarse si debió acudir a Ministerio de Bienes Nacionales (STGO), a esa labor que señala, ni el Informe, Oficio o memorandum que emitió para su superior jerárquico dando cuenta de dicha gestión.

e) Punto 11.- no responde acerca de cuales son las asesorías al Departamento de Educación, ni aporta documentación queda cuenta de las asesorías, "principalmente verbales"; existiendo en consecuencia, algunas asesorías escritas.

f) Punto 12. No entrega respuesta de lo consultado. Señala que no existe registro escrito de "las atenciones presenciales de vecinos", pero, fueron indicadas en Informe de Labores como parte de las labores ejecutadas para el pago con cargo al contrato de del honorario y tenidas por verificadas por las unidades de finanzas y control, para su pago.

g) Punto 13. Respuesta incompleta, sin precisar cuáles reuniones, adonde y cuando se efectuaron, ni porta documentación en que ello, consta.

h) Punto 14.- Evade responder lo consultado, y sostiene que ello consta en los memos enviados por la unidad jurídica y por su abundancia, pide se le indique a que departamento y dentro de que fechas. Sin embargo, lo consultado está acotado al período febrero-abril, 2018, y no se ha precisado cual es el número de estos memos, que implica "abundacia".

i) Punto 15.- Respuesta ambigua; sostiene que abogado Meersohn presentó renuncia el 10 de mayo de 2018, y acompaña un decreto alcaldicio, que indica otra fecha. Tampoco aporta la documentación referente a los informes de gestión y memos enviados como asesor jurídico a los distintos departamentos municipales, en que sustenta su respuesta.

j) Punto 16.- No aporta documentación en que se sustenta su respuesta. Ni respecto de las asesorías con cargo a letra a), como tampoco precisa la participación del Consejo de Seguridad Pública, indicando cuando, donde y en que fechas durante el periodo Febrero a Abril, 2018. Y respecto de letra b), tampoco indica cuantas y cuales son, sólo se limita en forma genérica a señalar que se revisen las actas de consejo municipal.

k) Punto 17. No informa cuales son las "negociaciones complejas" que llevó a efecto el municipio en el período Febrero - Abril, 2018, en las cuales participó el abogado meersohn; se limita a indicar que: "para la administración municipal todas las gestiones tienen el carácter de "complejas". Sólo hace mención a "proceso de toma del Liceo Municipal", sin precisar cuando sucedió durante el período Febrero- abril, 2018, sin aportar documentación en que sustenta, lo informado".

5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER (MPMR): Mediante oficio N° 3867, de 17 de marzo de 2020, esta Corporación consultó al órgano si en la especie se configuraba una distracción indebida en los términos del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.

Luego, por medio de oficio N° 435, de 8 de abril de 2020, el municipio en síntesis, indicó que sí se configuraba la referida causal, en la medida que durante el año 2019 se recibieron de parte del solicitante 31 requerimientos de información, las que en su mayoría contiene a lo menos 10 puntos. Agrega que es un municipio con una planta de 36 personas, indicando que cada uno de sus funcionarios ejerce una multiplicidad de funciones.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello en un plazo máximo de veinte días hábiles, contados desde la recepción de la misma. No obstante ello, en el presente caso la solicitud en análisis no fue respondida dentro del término legal señalado. En razón de lo anterior, este Consejo representará al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Pedro en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la precitada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), de la Ley de Transparencia.

2) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de la información anotada en el numeral 1°, de lo expositivo, con excepción de lo pedido en su punto N° 2, referente a las contestaciones de informes, de acuerdo con lo señalado por el reclamante con ocasión de su pronunciamiento.

3) Que, antes de analizar la entrega de la información solicitada, se debe tener presente que respecto de la mayoría de los antecedentes requeridos, el órgano refirió en sus descargos que no concurrían en la especie, causales de reserva. Luego, aun así este Servicio le consultó al municipio si respecto de lo pedido concurría la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, quien a pesar de responder positivamente, los elementos de juicio entregados para ponderar dicha causal no resultaron suficientes para tenerla por configurada. En efecto, las alegaciones del servicio constituyen invocaciones generales, donde ni siquiera precisó el número de funcionarios necesarios para avocarse a la búsqueda de la información y elaboración de la respuesta, ni al tiempo que éstos deberían destinar a las referidas tareas, ni la extensión de los documentos respectivos. Lo anterior, siguiendo lo razonado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".

4) Que, en lo que atañe a lo pedido en el número 1 del requerimiento, sobre las actas consultadas, habiendo el servicio indicado un link para que el solicitante acceda a lo pedido, éste último sostuvo que los enlaces en la página web municipal no permiten ver o abrir todos los archivos que se indican como actas. Luego, para verificar lo anterior, este Consejo ingresó a la web del servicio, pudiendo acceder a las actas del Concejo Municipal del mes de agosto de 2018. Por lo tanto, el amparo en esta parte será rechazado, atendido el cumplimiento del órgano en esta parte.

5) Que, respecto de lo requerido desde los números 3 a 8, de la solicitud de información, el órgano indicó que se encontraba en búsqueda de dichos antecedentes. En consecuencia, atendido que en la especie el órgano no alegó circunstancia fáctica o causales de reserva que impidan la entrega de lo solicitado, se acogerá el amparo en esta parte, ordenando la entrega de la información reclamada, debiendo tarjar previamente, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Con todo, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes solicitados, se deberá explicar y acreditar dicha circunstancia en forma pormenorizada en sede cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10.

6) Que, sobre lo pedido en el número 9, el órgano hizo referencia a antecedentes, pero sin hacer entrega material de ningún documento. Además, se debe tener presente que, lo que se debe enviar es toda la información requerida en este punto, en virtud del principio de máxima divulgación consagrado en la letra d), del artículo 11 de la Ley de Transparencia. Por lo tanto, en consideración a lo ya expuesto, y atendiendo que no se han alegado en este caso, circunstancias fácticas o causales de reserva que impidan la entrega de lo solicitado, se acogerá el amparo en esta parte, ordenando la entrega de la información reclamada, debiendo tarjar previamente, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Con todo, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes solicitados, se deberá explicar y acreditar dicha circunstancia en forma pormenorizada en sede cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10.

7) Que, en lo concerniente a lo requerido en el punto N° 10, si bien el órgano relató lo realizado por el abogado consultado, no entregó los documentos en donde aquello consta. Por lo tanto, el amparo en esta parte será acogido, ordenando su entrega en los términos señalados en el considerando anterior. Con todo se rechazará el amparo respecto de los correos electrónicos referidos por el órgano, de acuerdo a los argumentos que se expondrán a continuación.

8) Que, en dicho contexto, con relación a los correos electrónicos en comento, este Consejo estima que éstos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

9) Que, en ese sentido, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

10) Que, en este sentido, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). En este sentido, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.

11) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).

12) Que, en consecuencia, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.

13) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

14) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19 "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N°5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).

15) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N° 13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de ‘comunicaciones privadas’, porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).

16) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N° 5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N° 2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).

17) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:

a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).

b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N° 2210/035, de 2009).

c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N°38.224 de 2009).

18) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

19) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría, por sí sola, una invasión inaceptable de la intimidad personal de la titular del correo electrónico. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N°226-95 (considerando 47), Rol N°280-98 (considerando 29) y Rol N°1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

20) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N° 5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N° 2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).

21) Que, finalmente, cabe destacar desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N° 20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N°12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.

22) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que se ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento de interpretación de la ley histórico, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N° 18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza esta interpretación, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.

23) Que, por lo anterior se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazar el presente amparo.

24) Que, respecto a lo requerido en el número 11, el órgano señaló que las asesorías eran principalmente verbales, sin precisar en detalle cuales asesorías constan por escrito y cuales no. Por lo tanto, el amparo en esta parte será acogido, ordenando la entrega de lo solicitado, debiendo tarjar previamente, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Con todo, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes solicitados, se deberá explicar y acreditar dicha circunstancia en forma pormenorizada en sede cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10. Sin perjuicio de todo lo anterior, respecto de los correos electrónicos referidos por el municipio en este punto, el amparo será rechazado por las mismas razones expuestas precedentemente.

25) Que, en lo que atañe a lo pedido en el número 12, el órgano precisó que no existe registro de lo solicitado. Al respecto, se debe seguir lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, en donde se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, y no existiendo antecedentes que permitan desvirtuar lo expuesto por la reclamada en esta sede -referido a la inexistencia material de la información consultada- no resulta procedente requerir al órgano que haga entrega de información que de acuerdo a lo señalado, no obraría en su poder. En razón de lo anteriormente expuesto, el amparo en esta parte será rechazado.

26) Que, en cuanto a lo pedido en el numeral 13, del requerimiento, el órgano a pesar de indicar que lo solicitado consta en un acta, no hizo entrega de aquel al reclamante. Por lo tanto, al tratarse de información pública, respecto de lo cual no se advierte circunstancia fáctica o causal de reserva que impida su entrega, se acogerá el amparo en esta parte.

27) Que, sobre lo solicitado en el número 14, el municipio precisó que dichos antecedentes constan en memos, respecto de los cuales, debido a su abundancia, requiere que le informen con qué departamento dicen relación y sus fechas. Al efecto, se debe precisar que el solicitante acotó su requerimiento a tres meses en particular, esto es, desde febrero a abril del año 2018. En consecuencia, el órgano no necesita mayores precisiones que las indicadas por el requirente. Por otra parte, el servicio para cumplir con lo requerido debe buscar en cada uno de sus departamentos, no siendo suficiente de ninguna manera, la "abundancia" de documentos que alega. En tal sentido, de pretender el órgano que dicha búsqueda le significa una distracción indebida, en los términos contemplados en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, se debe aclarar que aquello no se ha logrado configurar. En efecto, en cuanto a la interpretación de la causal de reserva en comento, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado".

28) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones..., mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". Todo lo anterior el órgano no lo ha acreditado, por lo tanto, el amparo en esta parte será acogido, ordenando la entrega de los memos solicitados, debiendo tarjar previamente, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Con todo, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes solicitados, se deberá explicar y acreditar dicha circunstancia en forma pormenorizada en sede cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10.

29) Que, respecto de lo pedido en el número 15, el órgano informó el nombre del abogado asesor que habría prestado servicios en las fechas consultadas, indicando que se desempeñó hasta la fecha de su renuncia, esto es, según informa, al 10 de mayo de 2018. Al respecto, de la lectura del decreto alcaldicio, por medio del cual se aceptó la renuncia del abogado en comento, se advierte que aquel la presentó en realidad, el día 13 de abril de ese mismo año, y ésta fue aceptada por el municipio por medio de decreto de 10 de mayo. En consecuencia, a pesar del error formal del órgano, no se advierte incumplimiento de parte de aquel. Sin embargo, en cuanto a la segunda parte de lo pedido en este punto, sobre los documentos que dan cuenta de sus labores, el servicio sólo se limitó a señalar que estas constan en sus informes de gestión y memos enviados a los distintos departamentos municipales, sin hacer envío de aquellas. Por lo tanto, el amparo en esta parte será acogido, ordenando la entrega de dichos documentos, debiendo tarjar previamente, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Con todo, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes solicitados, se deberá explicar y acreditar dicha circunstancia en forma pormenorizada en sede cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10.

30) Que, en lo tocante a lo solicitado en el número 16 del requerimiento, cabe señalar que de la respuesta del órgano no se advierte un cumplimiento efectivo, en tanto señaló por una parte desconocer las asesorías que fueron implementadas, lo cual es inadmisible, debiendo buscarlas en forma exhaustiva; y, por la otra, refirió que lo solicitado se puede consultar en las actas del Concejo Municipal que se encuentran publicadas, sin detallar la forma de acceder a ellas en forma específica, y más importante aún, sin pormenorizar el número y fecha del acta respectiva a consultar. Por lo tanto, en virtud de lo antes expuesto, este Consejo concluye que el servicio no ha dado cumplimiento a lo establecido en la Ley de Transparencia. Por consiguiente, el amparo en esta parte será acogido, debiendo el municipio entregar lo solicitado en esta parte, tarjando previamente, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Con todo, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes solicitados, se deberá explicar y acreditar dicha circunstancia en forma pormenorizada en sede cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10.

31) Que, en cuanto a lo pedido en el número 17, de la respuesta del órgano no se advierte que se haya dado una respuesta que cumpla con lo solicitado. En efecto, en primer lugar, no se informa el total -y en detalle- de las negociaciones complejas producidas en el periodo consultado, indicando el municipio únicamente que una de ellas correspondía a la negociación relacionada con la toma de liceo municipal. Asimismo, no acompañó los documentos que fueron requeridos. Por lo tanto, atendiendo que no existe en la especie, circunstancia fáctica o causal de reserva que impida la entrega de lo solicitado, es que este Consejo acogerá el amparo en esta parte, ordenando la entrega de lo antes señalado, debiendo tarjar previamente, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Con todo, en el evento de no obrar en poder del órgano alguno de los antecedentes solicitados, se deberá explicar y acreditar dicha circunstancia en forma pormenorizada en sede cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3, de la instrucción general N° 10.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS EN LO QUE RESPECTA A LOS CORREOS ELECTRÓNICOS, RESUELVE POR EL VOTO DE SU PRESIDENTE, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, LO SIGUIENTE:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS EN LO QUE RESPECTA A LOS CORREOS ELECTRÓNICOS, RESUELVE POR EL VOTO DE SU PRESIDENTE, DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, LO SIGUIENTE:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Fernando Oyarzún Muñoz en contra de la Municipalidad de San Pedro, por los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Pedro, que:

a) Entregue al solicitante, copia de lo siguiente:

i. "información acerca de las asesorías en materia de sumarios y procedimientos disciplinarios a Fiscales e investigadores, efectuado en meses de Agosto, Septiembre y Octubre, 2018, abogado Guajardo; especificando el nombre de los funcionarios municipales que recibieron esas asesorías, y copia de la documentación que da cuenta de ello, o de la documentación adonde consta que fue efectivamente realizada".

ii. "información acerca de las contestaciones de Oficios de Contraloría, que señala el abogado Guajardo en su Informe mensual de meses de Agosto, Septiembre y Octubre, 2018; y copia de la documentación que da cuenta de ello, o de la documentación adonde consta que fue efectivamente realizada".

iii. "información acerca de las asesorías a DAEM, respecto de procedimientos, contrataciones y desvinculaciones, que señala el abogado Guajardo en su Informe mensual de los meses de Agosto, Septiembre y Octubre, de 2018, y copia de la documentación que da cuenta de ello, o de la documentación adonde consta que fue efectivamente realizada".

iv. "información acerca de la evacuación de Informe de la Fiscalización efectuada al Departamento de Educación por la Contraloría General de la República, que señala abogado Guajardo, en su Informe mensual del mes de Septiembre de 2018; y copia de la documentación que da cuenta de ello, o de la documentación adonde consta que fue efectivamente realizada y enviada por el municipio a dicho órgano contralor".

v. "los documentos que dan cuenta de la contestación de oficios de Contraloría, por abogado Guajardo, en meses de Agosto, Septiembre y Octubre, 2018, que se señalan en sus Informes mensuales cumplimiento de labores; y de la documentación queda cuenta que fueron enviado a dicho órgano contralor".

vi. "información acerca del Informe elaborado por abogado Guajardo, respecto de participación de funcionarios a honorarios y concejales en el día del funcionario municipal, especificando a quien iba dirigido y con qué fecha fue recibido por su destinatario; y copia de la documentación que da cuenta de ello".

vii. "copia de la documentación queda cuenta de lo señalado en el punto 7) del Informe de gestiones realizadas por abogado Reyes, en el mes de Octubre de 2018; en especial, del documento que contiene tales respuestas".

viii. "información acerca de lo señalado por abogado Reyes, en el punto 9) del Informe de gestiones realizadas en el mes de Octubre de 2018, y copia de la documentación que da cuenta de dicha evacuación". Lo anterior, con excepción de los correos electrónicos vinculados.

ix. "información acerca de la asesoría que ha prestado el abogado Reyes al Departamento de Educación, en el mes de Octubre de 2018; y copia, especialmente de la documentación en que ello consta". Lo anterior, con excepción de los correos electrónicos vinculados.

x. "información acerca de lo señalado por Abogado Roberto Meersohn Morales en sus Informes de labores de meses Marzo y Abril, 2018, referente a "reuniones con apoderados del Liceo Municipal"; y copia de la documentación que da cuenta de haberse efectivamente participado en tales reuniones".

xi. "copia de los Informes Jurídicos para "departamento municipales", que señala el Abogado Roberto Meersohn Morales, en sus Informes de labores de meses de Febrero a abril, 2018".

xii. Respecto del asesor jurídico del municipio, en los meses de febrero a abril del año 2018: "cuáles fueron sus principales labores realizadas en ese período. Con copia de la documentación en que se sustenta la respuesta".

xiii. "información acerca de cuales son las asesorías prestadas por el Abogado Roberto Meersohn Morales, durante el período Febrero a abril, 2018, en: a) materia de políticas públicas, planes y programas a implementar en la comuna; y cuales son los planes y programas que se han implementado en la comuna durante el período Mayo a Diciembre, 2018, que fueron parte de la asesoría del abogado Meersohn Morales. Y b) al Alcalde y Consejo Municipal en materias de políticas públicas y derecho administrativo. Con copia de la documentación en que se sustenta la respuesta".

xiv. "información acerca de cuales son las negociaciones complejas que llevó a efecto el municipio, en el período: Febrero - Abril, 2018, en que participó el abogado Meersohn Morales. Con copia de la documentación en que se sustenta la respuesta".

En cumplimiento de todo lo anterior, deberá tarjar los datos personales de contexto contenidos en estas -domicilio, teléfono, correo electrónico particulares, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros.

Por otra parte, de no obrar en poder del órgano, alguno de los antecedentes antes señalados, dicha situación se deberá explicar y acreditar pormenorizadamente en sede de cumplimiento, de acuerdo al punto 2.3 de la instrucción general N° 10.

a) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 20 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

b) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo respecto de las actas solicitadas en el número 1 del requerimiento, por haber cumplido el órgano en esta parte; se rechaza asimismo, respecto los correos electrónicos referidos por el órgano, relacionados con lo solicitado en los puntos 10 y 11 del requerimiento, por la causal de reserva del artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia; se rechaza el amparo por la inexistencia de la información solicitada en el número 12; y, finalmente, se rechaza respecto de la primera parte de lo requerido en el número 15, al haber sido informado lo consultado por el órgano reclamado, todo en virtud de los argumentos expuestos precedentemente.

IV. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Pedro la infracción a lo dispuesto en los artículos 11, letra h), y 14 de la Ley de Transparencia, toda vez que no dio respuesta a la solicitud de información dentro de plazo legal. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tal infracción.

V. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Fernando Oyarzún Muñoz y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de San Pedro.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra de los Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Marcelo Drago Aguirre, quienes no comparten lo razonado en los Considerandos 6) a 23), respecto de los correos electrónicos reclamados, estimando que el amparo en esta parte debe ser acogido, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.

2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.

3) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.

5) Que, la práctica señalada precedentemente, no hace sino reconocer que estos correos constituyen una manera de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forman parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.

6) Que, en consecuencia, es pertinente la entrega de los correos electrónicos antes señalados, que fueren generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto. En efecto, en cuanto a la eventual afectación de los derechos del tercero interesado en lo que se refiere a la esfera de su vida privada, en el marco de lo establecido en la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en la especie, esta tampoco se produce, toda vez que lo pedido dice relación con intercambios de correos electrónicos en el ejercicio de la función pública.

7) Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, en relación a lo expuesto en los considerandos 20) y 21) del voto decisorio, el Consejero Marcelo Drago Aguirre estima que la declaración de inadmisibilidad por inconstitucional de la indicación del Honorable Diputado Leonardo Soto Ferrada, relativa a establecer la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos, no lo sería, toda vez que ella sólo procede en caso de que la indicación no tenga relación directa con las ideas matrices del proyecto, que importen nuevos gastos con cargo a los fondos del Estado o de sus organismos, o bien que correspondan a materias de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, hipótesis que no concurren en la especie, conforme lo dispuesto en la Constitución Política de la República y en la Ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.

8) Que, a mayor abundamiento, a juicio del Consejero Drago, no constituye fuente de derecho una declaración de inadmisibilidad producida con ocasión de una discusión legislativa en el seno de una comisión determinada, en cualquiera de las Cámaras del Congreso Nacional, especialmente considerando que dicha declaración fue de fondo, debiendo adecuarse a los precisos términos de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional. Por lo demás, es necesario recordar que el control de constitucionalidad de las leyes es atribución privativa del Tribunal Constitucional y no facultad de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, generándose una alteración de las normas constitucionales y legales sobre el proceso de formación de la ley.

9) Que, en razón de lo anterior, se debe ordenar la entrega de los correos electrónicos institucionales, objeto del requerimiento.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.