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Javier Simonet Romero con MUNICIPALIDAD DE LA REINA Rol: C224-20

Consejo para la Transparencia, 05/05/2020

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de la Reina, ordenando la entrega de la información referida al proceso de licitación y fiscalización de la instalación de los elementos publicitarios que se indican. Lo anterior, por tratarse de información pública, respecto de la cual no se ha acreditado suficientemente una afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano, al no haberse fundado ni demostrado debidamente la causal invocada, específicamente, la existencia de un litigio en cuyo contexto el órgano deba presentar defensas jurídicas y judiciales, y la vinculación de los antecedentes requeridos con la hipotética estrategia de defensa.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C224-20

Entidad pública: Municipalidad de la Reina

Requirente: Javier Simonet Romero

Ingreso Consejo: 14.01.2020

RESUMEN

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de la Reina, ordenando la entrega de la información referida al proceso de licitación y fiscalización de la instalación de los elementos publicitarios que se indican.

Lo anterior, por tratarse de información pública, respecto de la cual no se ha acreditado suficientemente una afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano, al no haberse fundado ni demostrado debidamente la causal invocada, específicamente, la existencia de un litigio en cuyo contexto el órgano deba presentar defensas jurídicas y judiciales, y la vinculación de los antecedentes requeridos con la hipotética estrategia de defensa.

Se aplica criterio contenido en las decisiones de amparos Roles C68-09, C293-09 y C380-09, entre otras.

En sesión ordinaria N° 1094 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de mayo de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C224-20.

VISTOS:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUDES DE ACCESO: El 4 de diciembre de 2019, don Javier Simonet Romero solicitó a la Municipalidad de la Reina la siguiente información:

- Solicitud de acceso a la información MU125T0002385:

"Solicito se me informe y en su caso me entregue la siguiente información:

1) Si la Dirección de Obras Municipales de La Reina ha fiscalizado la instalación de los elementos publicitarios individualizados a continuación:

(a) Av. Tobalaba Intersección Avenida Larraín (dirección Sur-Norte)

(b) Av. Tobalaba/ La Cañada (2 caras)

(c) Av. Bilbao/ Av. Tobalaba (2 caras)

(d) Av. Bilbao/ Av. Manquehue

(e) Av. Bilbao/ A.M De la Lastra (Rotonda Tomás Moro)

(f) Av. Bilbao 7978 (Frente a Parque Padre Hurtado)

(g) Av. Padre Hurtado bandejón central (2 caras)

(h) Av. Príncipe de Gales/ Monseñor Edwards

2) En el caso que la Dirección de Obras de La Reina haya efectivamente fiscalizado la instalación ilegal de los elementos publicitarios individualizados, se me informe si de tal fiscalización se originó alguno (o ambos) de los procedimientos sancionatorios que se indican a continuación:

a) Denuncia formulada ante el Juez de Policía Local respecto de la ocupación ilegítima de bienes nacionales de uso público a través de estructuras publicitarias no autorizadas, y

b) Procedimiento de aplicación de multas o de terminación del respectivo contrato conforme lo disponen los artículos A.6.3, A.6.5.2. N° 15, A.9.1, A.14, A.17 y A.18, todos ellos de las Bases Administrativas de la Licitación en comento.

3) Se me indique el nombre y apellidos de los funcionarios de su dependencia designados conforme al Artículo A.7 de las Bases Administrativas de la Licitación, cuya función, al tenor de la disposición citada, sería la de "colaborar con la fiscalización de la correcta ejecución de los trabajos de instalación de elementos, la tramitación de los permisos requeridos y el cumplimiento de las normas aplicables para una obra de esta naturaleza".

4) En caso de no haberse fiscalizado el cumplimiento de las normas de la Licitación antedicha y de la Ley General de Urbanismo y Construcción y su Ordenanza, se me indiquen los motivos de tales omisiones y en su caso, si existe alguna excepción que justifique el ejercicio de la actividad publicitaria en las condiciones informadas por la persona que indica".

- Solicitud de acceso a la información MU125T0002384:

"Solicito se me informe y en su caso me entregue la siguiente información:

1) Si la Dirección de Obras Municipales de La Reina ha fiscalizado la instalación de los elementos publicitarios individualizados a continuación:

(a) Intersección de Av. Ossa y Avenida Larraín (dos caras, dirección Norte/Sur y Sur/Norte)

(b) Intersección de Av. Larraín y Avenida Ossa (dos caras, dirección Poniente/Oriente y Oriente/Poniente)

(c) Intersección Av. Ossa y San Vicente de Paul (dirección Norte/Sur)

2) En el caso que la Dirección de Obras de La Reina haya efectivamente fiscalizado la instalación de los elementos publicitarios individualizados, se me informe si de tal fiscalización se originó alguno (o ambos) de los procedimientos sancionatorios que se indican a continuación:

a) Denuncia formulada ante el Juez de Policía Local respecto de la ocupación ilegítima de bienes nacionales de uso público a través de estructuras publicitarias no autorizadas, y

b) Procedimiento de aplicación de multas o de terminación del respectivo contrato conforme lo disponen los artículos A.6.3, A.6.5.2. N° 15, A.9.1, A.14, A.17 y A.18, todos ellos de las Bases Administrativas de la Licitación en comento.

3) Se me indique el nombre y apellidos de los funcionarios de su dependencia designados conforme al Artículo A.7 de las Bases Administrativas de la Licitación, cuya función, al tenor de la disposición citada, sería la de "colaborar con la fiscalización de la correcta ejecución de los trabajos de instalación de elementos, la tramitación de los permisos requeridos y el cumplimiento de las normas aplicables para una obra de esta naturaleza" (sic).

4) En caso de no haberse fiscalizado el cumplimiento de las normas de la Licitación antedicha y de la Ley General de Urbanismo y Construcción y su Ordenanza, se me indiquen los motivos de tales omisiones y en su caso, si existe alguna excepción que justifique el ejercicio de la actividad publicitaria en las condiciones informadas por la persona que indica".

2) AUSENCIA DE RESPUESTAS Y AMPARO: El 14 de enero de 2020, don Javier Simonet Romero dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la ausencia de respuesta a sus solicitudes de información.

3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de la Reina, mediante Oficio E1532, de 3 de febrero de 2020, solicitando que: (1°) indique las razones por las cuales las solicitudes de información no habrían sido atendidas oportunamente; (2°) en caso de haber dado respuesta a los requerimientos de información, acredite dicha circunstancia, acompañando copia de las respuestas y los antecedentes que acrediten la fecha y medio de despacho de éstas, de conformidad a lo establecido en el artículo 17, inciso 2°, de la Ley de Transparencia y en el numeral 4.4., de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información; (3°) señale si la información requerida en las solicitud de acceso, obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (4°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; (5°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada; y, (6°) en caso de no existir inconvenientes para la entrega de la información pedida, se solicita la remisión de la misma a la parte recurrente con copia a este Consejo, a fin de evaluar el cierre del presente caso a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, dando aplicación de lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, al numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo y a la Recomendación de esta Corporación sobre Protección de Datos Personales por parte de los Órganos de la Administración del Estado.

Mediante Oficio N° 30, del 21 de febrero del año 2020, el órgano reclamado presentó descargos, en los que, en síntesis, señaló que a la fecha las solicitudes de información habían sido respondidas, dando acceso a una parte de lo requerido, a saber, aquello referente a los nombres de los funcionarios designados como ITO e ITS de la licitación "Concesión de Espacios Públicos para la explotación del Mobiliario Urbano con Publicidad Asociada en la comuna de La Reina" ID 26-27-LQ18, para lo cual se remitieron los Decretos Alcaldicios N° 1674, de fecha 28 de octubre de 2019, y N° 1787, de fecha 15 de noviembre de 2019.

En cuanto al resto de la solicitud, esto es, información relativa a fiscalizaciones y procedimientos sancionatorios que el municipio a través de su Dirección de Obras haya ejecutado a los elementos publicitarios indicados, se procedió a denegar el acceso, toda vez que se trata de información que está siendo parte de un proceso de fiscalización de la Unidad de Inspección de Obras de la Contraloría Regional Metropolitana, pudiendo el acceso a dichos antecedentes afectar la estrategia de defensa jurídica del municipio ante dicho ente fiscalizador. En consecuencia, concluye que dicha información debe ser resguardada en virtud del artículo 21, N° 1, letra a), de la Ley N° 20.285.

Adjunta copia de las respuestas otorgadas al solicitante.

4) PRONUNCIMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante oficio E3184, de 11 de marzo de 2020, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada.

A través de correo electrónico de fecha 13 de marzo de 2020, el reclamante remite presentación de la misma fecha, en la que, en resumen, manifiesta que efectivamente la Municipalidad entregó respuesta a las solicitudes, fuera de plazo legal, pero que, sin embargo, no le proporcionaron la información requerida, ya que sólo dan respuesta al número "TRES" de las solicitudes adjuntando decretos de nombramiento, pero no entregan la información referida a los números "UNO", "DOS" y "CUATRO", aludiendo a la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 1, letra a), de la Ley 20.285. Al respecto, hace presente que este Consejo en sus dictámenes ha señalado que no sólo debe existir una relación directa entre los antecedentes pedidos y el litigio que se substancia, lo cual no ocurre en la especie, sino que además se debe acreditar que la divulgación de los antecedentes o información requerida afectará el debido cumplimiento de las funciones del órgano, hecho que en la respuesta entregada por la Municipalidad no sucede, ya que no indica de qué manera la entrega de la información requerida afectaría el debido cumplimiento de las funciones de dicha institución, ni tampoco explica la relación directa entre los antecedentes solicitados y la fiscalización que se estaría realizando. Por tanto, solicita tenerlo por disconforme respecto de la respuesta entregada.

5) COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ÓRGANO: Mediante correo electrónico, de 19 de marzo de 2020, este Consejo solicitó al órgano complementar sus descargos, requiriendo que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, específicamente, informe en qué medida su acceso iría en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o constituye un antecedente necesario para la defensa jurídica y judicial, explicando cómo dicha documentación está destinada a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico; y, (3°) informe las partes, Tribunal, Rol, si procediere, y el estado en que se encuentra el procedimiento que sirvió de fundamento para denegar la entrega de la información reclamada.

A través de correo electrónico del 24 de marzo de 2020, el municipio dio respuesta a lo requerido, informando que: "Efectivamente el proceso de licitación pública denominado "Concesión de Espacios Públicos para la Explotación del Mobiliario Urbano con Publicidad Asociada en la Comuna de La Reina" ID 2699-27-LQ18, ha sido objeto de fiscalización por parte de la Contraloría General de la República. Sin perjuicio de lo anterior, y ante una revisión de la información requerida, podemos dar cuenta de las causas en materia de publicidad, las que se encuentran en proceso. Se adjunta planilla en formato Excel con la información requerida".

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo dice relación con la entrega parcial de información referida al proceso de licitación y fiscalización de la instalación de los elementos publicitarios que indica, antecedentes que fueron denegados por el municipio, invocando la causal de reserva o secreto del artículo 21, número 1, letra a), de la Ley de Transparencia, toda vez que se trata de información que está siendo parte de un proceso de fiscalización de la Unidad de Inspección de Obras de la Contraloría Regional Metropolitana, pudiendo el acceso a dichos antecedentes afectar la estrategia de defensa jurídica del municipio ante el ente fiscalizador.

2) Que, sobre dicha causal, cabe tener presente que, por tratarse de una norma de derecho estricto, que se contrapone al principio general de transparencia de los actos de la Administración, debe ser interpretada restrictivamente. En tal sentido, el mencionado artículo dispone que se podrá denegar el acceso a la información, cuando su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, especialmente "si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales". Por su parte, el Reglamento de la Ley de Transparencia, en su artículo 7 N° 1, letra a), entiende por estos antecedentes "entre otros, aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico".

3) Que, en este sentido, según el criterio sostenido reiteradamente por este Consejo -desde las decisiones de amparos Roles C68-09, C293-09 y C380-09, entre otras- la causal alegada debe interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido no transforma a todos los documentos relacionados, o que tengan algún grado de vinculación con él, en secretos. Tampoco basta, para que se configure la concurrencia de la causal de reserva alegada, que el órgano sólo mencione la existencia de algún procedimiento judicial. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre la información solicitada, el litigio o controversia pendiente y la estrategia jurídica o judicial del órgano, lo que debe ser acreditado.

4) Que, a su turno, la determinación de qué puede estimarse como "antecedentes" que se encuentren vinculados con defensas jurídicas, que resulten "necesarios" para ese fin, es un asunto que si bien queda a la discrecionalidad del organismo administrativo de que se trate, desde luego no significa que dicha decisión pueda adoptarse arbitrariamente, sino que queda siempre cubierta por la debida fundamentación, racional y razonable, propia de todo órgano de un Estado democrático de Derecho.

5) Que, como se evidencia de lo explicado en los considerandos precedentes, resulta un presupuesto inherente para la configuración de la causal de reserva en comento la existencia de un conflicto jurídico y judicial, en cuyo contexto pueda verse afectado el debido funcionamiento del órgano, específicamente respecto de su defensa en dicha instancia. Sin embargo, en el presente caso el municipio solo ha invocado como fundamento de hecho de su alegación, la existencia de un proceso de fiscalización por parte de la Unidad de Inspección de Obras de la Contraloría Regional Metropolitana, instancia que, por su naturaleza, no puede ser considerada un conflicto que requiera la elaboración y presentación de una defensa jurídico y judicial por parte del órgano que es fiscalizado, razón que, por si sola, impide tener por configurada la causal de secreto o reserva invocada.

6) Que, sin perjuicio de lo anterior, y solo a mayor abundamiento, se debe señalar que el órgano tampoco ha explicado en forma pormenorizada la necesidad de los antecedentes requeridos para una hipotética defensa jurídica y judicial, lo cual permitiría obtener un mínimo de comprensión acerca del grado de necesidad y vinculación entre lo pedido en este amparo y el debido cumplimiento de sus funciones. Al efecto, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume, sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no se produce.

7) Que, finalmente, respecto de la información adicional entregada por el municipio en la complementación de sus descargos, se debe señalar que la misma no tiene el mérito suficiente para dar por atendida la solicitud, por cuanto, de su análisis se observa que se trata de una planilla Excel que, bajo la denominación de "Fechas de audiencias indagatorias", contiene cuatro columnas, sin título o encabezado, que indican información como número de parte, razón social, la expresión "Pantalla LED sin permiso municipal", y una fecha, que correspondería a la de la mencionada audiencia indagatoria.

8) Que, en mérito de lo expuesto en los considerandos precedentes, y al haberse descartado la configuración de la causal de reserva o secreto invocada por el órgano, este Consejo acogerá el presente amparo, ordenando al municipio la entrega de la información referida al proceso de licitación y fiscalización de la instalación de los elementos publicitarios que indica el solicitante.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Javier Simonet Romero en contra de la Municipalidad de la Reina, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de la Reina, lo siguiente:

a) Informar y en su caso hacer entrega al reclamante:

i. Si la Dirección de Obras Municipales de La Reina ha fiscalizado la instalación de los elementos publicitarios individualizados a continuación:

(a) Av. Tobalaba Intersección Avenida Larraín (dirección Sur-Norte)

(b) Av. Tobalaba/ La Cañada (2 caras)

(c) Av. Bilbao/ Av. Tobalaba (2 caras)

(d) Av. Bilbao/ Av. Manquehue

(e) Av. Bilbao/ A.M De la Lastra (Rotonda Tomás Moro)

(f) Av. Bilbao 7978 (Frente a Parque Padre Hurtado)

(g) Av. Padre Hurtado bandejón central (2 caras)

(h) Av. Príncipe de Gales/ Monseñor Edwards

(i) Intersección de Av. Ossa y Avenida Larraín (dos caras, dirección Norte/Sur y Sur/Norte)

(j) Intersección de Av. Larraín y Avenida Ossa (dos caras, dirección Poniente/Oriente y Oriente/Poniente)

(k) Intersección Av. Ossa y San Vicente de Paul (dirección Norte/Sur)

ii. En el caso que la Dirección de Obras de La Reina haya efectivamente fiscalizado la instalación ilegal de los elementos publicitarios individualizados, se me informe si de tal fiscalización se originó alguno (o ambos) de los procedimientos sancionatorios que se indican a continuación: a) Denuncia formulada ante el Juez de Policía Local respecto de la ocupación ilegítima de bienes nacionales de uso público a través de estructuras publicitarias no autorizadas, y, b) Procedimiento de aplicación de multas o de terminación del respectivo contrato conforme lo disponen los artículos A.6.3, A.6.5.2. N° 15, A.9.1, A.14, A.17 y A.18, todos ellos de las Bases Administrativas de la Licitación en comento.

iii. En caso de no haberse fiscalizado el cumplimiento de las normas de la Licitación antedicha y de la Ley General de Urbanismo y Construcción y su Ordenanza, se me indiquen los motivos de tales omisiones y en su caso, si existe alguna excepción que justifique el ejercicio de la actividad publicitaria en las condiciones informadas por la persona que indica.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Javier Simonet Romero y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de la Reina.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.