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José Antonio Carvajal Honores con GENDARMERÍA DE CHILE Rol: C6905-19

Consejo para la Transparencia, 14/04/2020

Por decisión de mayoría de los miembros del Consejo Directivo, se rechaza el amparo interpuesto en contra de Gendarmería de Chile, respecto de la entrega nota de demérito requerida. Lo anterior, por tratarse de información cuya publicidad afecta la esfera de la vida privada del titular de los datos personales solicitados. Hay voto disidente del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, quien fue partidario de acoger el amparo, por cuanto a diferencia del voto mayoritario, estima que se trata de información pública que obra en poder del órgano, acerca del desempeño funcionario, y respecto de la que no se configuran las causales de reserva invocadas.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Disidente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C6905-19

Entidad pública: Gendarmería de Chile.

Requirente: José Antonio Carvajal Honores.

Ingreso Consejo: 07.10.2019.

RESUMEN

Por decisión de mayoría de los miembros del Consejo Directivo, se rechaza el amparo interpuesto en contra de Gendarmería de Chile, respecto de la entrega nota de demérito requerida.

Lo anterior, por tratarse de información cuya publicidad afecta la esfera de la vida privada del titular de los datos personales solicitados.

Hay voto disidente del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, quien fue partidario de acoger el amparo, por cuanto a diferencia del voto mayoritario, estima que se trata de información pública que obra en poder del órgano, acerca del desempeño funcionario, y respecto de la que no se configuran las causales de reserva invocadas.

En sesión ordinaria N° 1088 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de abril de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C6905-19.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de septiembre de 2019, don José Antonio Carvajal Honores solicitó ante Gendarmería de Chile, la nota de demérito de la persona y por el hecho que individualizó.

2) RESPUESTA: Por medio de carta N° 4907, de fecha 4 de octubre de 2019, Gendarmería de Chile denegó la entrega de información solicitada por oposición del tercero interesado de conformidad a lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, y por concurrir las causales de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 N° 2 y 5, de la Ley de Transparencia, esta última en relación con la Ley N° 19.628.

3) AMPARO: El 7 de octubre de 2019, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa otorgada a su requerimiento.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante oficio N° E16410, de fecha 12 de noviembre de 2019.

Posteriormente, el órgano por medio de oficio ordinario N° 14.00.00.1864/19, de 5 de diciembre de 2019, lo evacuó reiterando lo indicado en su respuesta al requerimiento, y precisando que en relación a la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, resultaban aplicables los artículos 2°, letra g) y 10 de la Ley N° 19.628, mientras que respecto a la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, resultaban aplicables los artículos 2°, letra g), 7° y 21 de la Ley N° 19.628.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: Este Consejo, mediante oficio N° E18550, de fecha 26 de diciembre de 2019, notificó al tercero interesado, a fin de que presentara sus descargos y observaciones al presente amparo, haciendo mención expresa a los derechos que le asistían y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información requerida.

Por correo electrónico de 15 de enero del año en curso, el tercero involucrado señaló en síntesis lo siguiente: "me niego a hacer publica mi hoja de vida, ya que considero que es privada, la cual refleja mis 28 años en Gendarmería de Chile, y no entiendo cual es el afán con mi hoja de vida" (sic).

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa de Gendarmería de Chile a la solicitud de acceso relativa a la nota de demérito de la persona y por el hecho que se individualizó, en atención de que a su respecto se configurarían las causales de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 y 5, de la Ley de Transparencia, en relación con la Ley N° 19.628.

2) Que, en virtud del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, se podrá denegar el acceso a la información solicitada cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. En tal sentido, el artículo 7° N° 2, del Reglamento de la Ley de Transparencia, precisa que se entenderá por tales derechos aquellos que el ordenamiento jurídico atribuye a las personas, en título de derecho y no de simple interés. Luego, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva.

3) Que, por medio de la ley N° 21.096, que establece el derecho a la protección de los datos personales, se consagró éste a nivel constitucional, incorporándolo en el texto del artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República; condición que debe ser considerada al ponderar la aplicación del derecho de acceso a la información pública y la causal de reserva invocada por el órgano recurrido.

4) Que, el artículo 4° de la ley N° 19.628, prescribe que "el tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello", entendiéndose por tratamiento de datos, según los literales c) y o) de su artículo 2°, cualquier operación, de carácter automatizado o no, que permita, entre otras cosas, comunicar o transmitir datos de carácter personal, esto es, "dar a conocer de cualquier forma los datos de carácter personal a personas distintas del titular, sean determinadas o indeterminadas". En tal sentido, no existe en este amparo, consentimiento de la persona cuya información es solicitada.

5) Que, por otra parte, según establece el artículo 20 de la Ley N° 19.628, los organismos públicos sólo podrán tratar datos personales sin el consentimiento de su titular, respecto de las materias propias de su competencia y con sujeción a las reglas establecidas por dicho cuerpo legal, entre las que se contempla la prevista en el incisos primero y segundo de su artículo 9°, que regula los principios de finalidad y calidad que rigen la protección de datos personales, al establecer: "Los datos personales deben utilizarse sólo para los fines para los cuales hubieren sido recolectados, salvo que provengan o se hayan recolectado de fuentes accesibles al público. En todo caso, la información debe ser exacta, actualizada y responder con veracidad a la situación real del titular de los datos". De esta manera, ha de colegirse que, en el presente caso, el almacenamiento de datos personales realizado por el órgano se encuentra autorizado por el citado artículo 20, sin que resulte procedente la comunicación de tales datos para fines diversos al consignado, como ocurriría en la especie.

6) Que, asimismo, el artículo 21 de la Ley N° 19.628, establece lo siguiente: "Los organismos públicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena".

7) Que, de acuerdo a lo establecido, y siendo el régimen general el de la publicidad de los actos que emanan de la Administración, el artículo 21 de la ley N° 19.628, habrá de interpretarse restrictivamente. En conformidad a ello, la voz "tratamiento" contenida en la señalada disposición de la ley N° 19.628, se refiere al volcamiento de los datos contenidos en actos administrativos en registros o bancos de datos, según expresamente lo señala el artículo 1° del cuerpo legal citado. En dicho sentido, las notas de demérito de un funcionario público contienen información que supone previamente un tratamiento de datos personales por parte de un organismo del Estado. En efecto, en el caso de la especie, teniendo a la vista de forma íntegra la nota de demérito solicitada, se constató que ésta corresponde a un reproche funcionario caduco, que fue tratado por parte de Gendarmería de Chile, al momento de registrarlo en la hoja de servicio correspondiente al año 2015 de la persona consultada.

8) Que, atendido lo señalado precedentemente, la interpretación del artículo 21 de la ley N° 19.628 exige ajustar su alcance al de una prohibición para los organismos públicos que hacen tratamiento de datos para revelar aquellos de orden caduco -sanciones prescritas o cumplidas- en las publicaciones o registros confeccionados a partir de determinados datos. Esta interpretación coincide con la práctica de, por ejemplo, excluir del certificado de antecedentes de una persona determinadas sanciones ya cumplidas. En definitiva, el artículo 21 es un llamado a abstenerse de difundir un dato caduco.

9) Que, en mérito de lo expuesto precedentemente, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia, que impone a este Consejo, el deber de velar por el adecuado cumplimiento de la ley N° 19.628, de protección de datos de carácter personal, es que se procederá a rechazar el presente amparo, por resultar aplicable la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por don José Antonio Carvajal Honores, en contra de Gendarmería de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don José Antonio Carvajal Honores, al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile y al tercero interesado.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, quien no comparte lo razonado en los considerandos 2° a 8° del presente acuerdo, estimando que el amparo debió acogerse, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, a diferencia del voto mayoritario, este Consejero estima que, en primer lugar, se debe precisar que la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, está establecida en forma exclusiva en favor de los terceros a quienes se refiere la información; razón por la cual, los argumentos esgrimidos por Gendarmería de Chile para configurar dicha causal de excepción, no debieron ser considerados, por carecer de la titularidad para esgrimirla.

2) Que, por otro lado, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, lo que no ocurre en la especie.

3) Que, el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley N° 29, del año 2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre estatuto administrativo, indica que: "Son anotaciones de demérito aquéllas destinadas a dejar constancia de cualquier acción u omisión del empleado que implique una conducta o desempeño funcionario reprochable. Entre las anotaciones de demérito se considerarán el incumplimiento manifiesto de obligaciones funcionarias, tales como, infracciones a las instrucciones y órdenes de servicio y el no acatamiento de prohibiciones contempladas en este cuerpo legal y los atrasos en la entrega de trabajos". Asimismo, el inciso final del artículo 44 del ya señalado Decreto, establece que: "La unidad encargada del personal deberá dejar constancia en la hoja de vida de todas las anotaciones de mérito o de demérito que disponga el Jefe Directo de un funcionario".

4) Que, las anotaciones de demérito se encuentran establecidas en el Título II, Párrafo 4°, titulado "De las Calificaciones" de la Ley N° 18.834, y no el Título V, de la citada Ley, en el cual se regula la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos, y en el que se encuentran las sanciones administrativas de las que aquéllos pueden ser objeto, razón por la cual no resulta aplicable la prohibición del artículo 21 de la Ley N° 19.628 en las señaladas anotaciones de demérito.

5) Que, respecto a la hoja de vida de un funcionario público, este Consejo ha sostenido reiteradamente que ésta constituye un antecedente de naturaleza pública de conformidad con lo dispuesto los artículos 5°, 10° y 11, letra c), de la Ley de Transparencia. Lo anterior, por cuanto ha sido elaborada con recursos públicos, detalla de modo pormenorizado el desarrollo de la carrera funcionaria del personal de una institución y sirve de base a los respectivos procesos de calificación. Dicho razonamiento, se aplica igualmente a todo otro antecedente que se encuentre referido al desempeño de un funcionario público, tal como las anotaciones de demérito.

6) Que, asimismo, este Consejo ha sostenido de forma reiterada que, atendido el tipo de función que desempeñan los servidores públicos, éstos están sujetos a un nivel de escrutinio de una entidad mayor, que supone un control social más intenso respecto de sus antecedentes profesionales. Luego, y en base a la referida premisa, ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones y otros similares. Sobre este punto y a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Constitución Política de la Republica y 3° de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía, por el solo hecho de ser funcionarios públicos al servicio de la misma. Por tal motivo, las razones esgrimidas por el tercero involucrado, a quien se le dio traslado en este procedimiento, relativas a la necesidad de reservar la nota de demérito solicitada, también debieron ser desestimadas.

7) Que, finalmente, esta Corporación tuvo a la vista de forma íntegra la nota de demérito solicitada, constatando que corresponde a un reproche realizado por el superior jerárquico al tercero interesado el año 2015, sobre la ejecución de las tareas inherentes al cargo que desempeñaba como servidor susceptible a dicha anotación en ese período. Seguidamente, a criterio de este Consejero, cabe consignar que las alegaciones expuestas por la reclamada acerca de la información que se develaría con la entrega de dicho antecedente, esto es, datos personales y sensibles, no guardan proporcionalidad con la naturaleza de aquéllos. En efecto, del análisis de la información cuya entrega ha sido controvertida, no es posible constatar la existencia de datos personales y sensibles como aquellos que refiere Gendarmería de Chile, motivo por el cual la invocación de la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con las normas citadas de la Ley N° 19.628, para reservar lo requerido, también debió ser desestimada. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió acogerse.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, y don Francisco Leturia Infante. El Consejero don Marcelo Drago Aguirre no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.