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Paulina Farías Castro con SUBSECRETARIA DEL INTERIOR Rol: C1930-19

Consejo para la Transparencia, 14/04/2020

Rechazar el amparo deducido en contra de la Subsecretaría del Interior, referente a las ofertas técnicas presentadas por las empresas IDEMIA IDENTITY SECURITY CHILE, ARINC INCORPORATED y SECURIPORT LLC, en la Licitación Pública ID 623-3-LR18 sobre Sistema de Información Anticipada de Pasajeros (API). Lo anterior, debido a que la divulgación de la oferta presentada por la empresa que se adjudicó la licitación puede afectar la seguridad de la Nación, pues detalla el sistema que se implementó en definitiva; mientras que respecto a las presentadas por los demás oferentes, debido a que su publicidad puede afectar sus derechos de carácter comercial o económico.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento

Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1930-19

Entidad pública: Subsecretaría del Interior

Requirente: Paulina Farías Castro

Ingreso Consejo: 07.03.2019

RESUMEN

Rechazar el amparo deducido en contra de la Subsecretaría del Interior, referente a las ofertas técnicas presentadas por las empresas IDEMIA IDENTITY SECURITY CHILE, ARINC INCORPORATED y SECURIPORT LLC, en la Licitación Pública ID 623-3-LR18 sobre Sistema de Información Anticipada de Pasajeros (API).

Lo anterior, debido a que la divulgación de la oferta presentada por la empresa que se adjudicó la licitación puede afectar la seguridad de la Nación, pues detalla el sistema que se implementó en definitiva; mientras que respecto a las presentadas por los demás oferentes, debido a que su publicidad puede afectar sus derechos de carácter comercial o económico.

En sesión ordinaria N° 1088 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de abril de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1930-19.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 16 de enero de 2019, doña Paulina Farías Castro solicitó a la Subsecretaría del Interior, respecto de la Licitación Pública ID 623-3-LR18 sobre Sistema de Información Anticipada de Pasajeros, la oferta técnica presentada por las empresas IDEMIA IDENTITY SECURITY CHILE, ARINC INCORPORATED y SECURIPORT LLC.

2) RESPUESTA: La Subsecretaría del Interior mediante oficio N° 3.099, de fecha 25 de enero de 2019, denegó el acceso a la información solicitada por configurarse a su respecto la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia. En particular, señalan que la Ficha de Licitación, 1. Características de la Licitación, "Las ofertas técnicas no serán de público conocimiento una vez adjudicada la licitación. Dado lo sensible del tema y con motivo de resguardar la privacidad y la seguridad del sistema, las ofertas no deberían ser públicas".

Precisado lo anterior, indican que se requiere información relacionada a las características técnicas de las ofertas presentadas a una licitación en la cual uno de sus objetivos es contar con una solución tecnológica que permita dotar a Chile de un sistema de información anticipada de pasajeros, con el fin de reforzar la seguridad fronteriza e interior del país. Existe la posibilidad de que las ofertas técnicas describieran en detalle el tipo de tecnología utilizado, específicamente versiones de software, parches de seguridad, lenguajes de programación, etc., lo cual podría facilitar a un atacante (hackers) la búsqueda y explotación de vulnerabilidades de lo que se iba a ofertar y de la solución que finalmente se adjudicó, ese riesgo es elevado hoy en base al tipo de actividades e intentos de ataques informáticos que reciben diariamente como Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Más aún, cuando este proyecto es clave para la operación y relaciones internacionales en base a acuerdos y compromisos entre Chile y Estados Unidos, lo que condiciona más a una rápida instalación y puesta en marcha, con una operación continua y altos SLA (Service Level Agreement) para garantizar una correcta y continua operación del sistema API. De esta forma, consideran que no se puede hacer pública la arquitectura, ni el funcionamiento de la solución adjudicada, ya que el modelo de operación y de interconexión con Estados Unidos y con las aerolíneas es a través de Internet, aumentando considerablemente el riesgo de ataques informáticos al exponer la arquitectura del servicio adjudicado.

Por otra parte, consideran que se debe resguardar la propiedad intelectual de la solución de software a ofertar, para motivar a los proveedores a participar en el proceso protegiendo su propiedad intelectual frente a la competencia, y así evitar una licitación desierta. Así, estiman, que hacer pública las ofertas técnicas inhibiría a las empresas a explicar con detalle estructuras y funcionalidades de sus aplicativos impidiendo con ello que aquellas fueran más fáciles de entender y evaluarlas.

3) AMPARO: Con fecha 7 de marzo de 2019, doña Paulina Farías Castro dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Subsecretaría del Interior, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de acceso.

4) SUBSANACIÓN DEL AMPARO: Este Consejo mediante oficio N° E6.024, de fecha 5 de mayo de 2019, hizo presente a la reclamante que, luego de revisados los antecedentes adjuntos a su amparo, no consta la fecha de notificación de la respuesta del organismo, a su solicitud de información. En razón de lo anterior, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 46, inciso segundo, del Reglamento de la Ley de Transparencia, se solicita a usted subsanar su amparo de conformidad a lo siguiente: (1°) remita copia del comprobante de notificación de la respuesta a sus requerimientos, con el sobre que la contenía o del correo electrónico por el cual se le envió; y, (2°) de haber recibido comunicación de prórroga, remita copia de la misma, junto con los antecedentes que den cuenta de la fecha en que le fue notificada.

La reclamante por medio de correo electrónico de fecha 14 de mayo de 2019, adjuntó correo electrónico de fecha 19 de febrero de 2019, por el que el Ministerio del Interior y Seguridad Pública notificó la denegación de acceso a la información. Adicionalmente, hace presente que no recibió comunicación de prórroga.

5) AUSENCIA DE DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario del Interior mediante oficio N° E7.152, de fecha 29 de mayo de 2019, solicitándole, especialmente, que al formular sus descargos: (1°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (2°) refiérase a las alegaciones del reclamante; (3°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (4°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación.

A la fecha de la presente decisión, este Consejo no ha recibido presentación alguna de la Subsecretaría del Interior destinada a evacuar sus descargos y observaciones a este amparo.

6) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Con el objeto de resolver acertadamente el presente amparo este Consejo solicitó a la Subsecretaría del Interior, por medio de oficio N° E312, de fecha 13 de enero de 2020, que se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada, en especial, detalle cómo su entrega afectaría la seguridad de la Nación. Así como también, remita copia de los antecedentes solicitados.

El órgano reclamado mediante ordinario N° 1.396, de fecha 16 de enero de 2020, informó que lo solicitado corresponde a antecedentes relativos a la licitación pública para la contratación de un "Sistema de Información Anticipada de Pasajeros", en el cual participaron las empresas por las cuales se consultan, además de SITA INFFORMATION NETWORKING COMPUTING B.V. La que fue adjudicada a la empresa IDEMIA IDENTITY SECURITY CHILE, mediante resolución N° 56, de fecha 10 de enero de 2019. Además, informan que con fecha 22 de enero de 2019, SITA INFFORMATION NETWORKING COMPUTING B.V., interpuso "Acción de Impugnación" ante el Tribunal de Contratación Pública, Rol N° 22-2019, solicitando se declare la ilegalidad y arbitrariedad de la resolución de adjudicación. En dicho procedimiento, la reclamante solicitó copia de los documentos electrónicos que la Subsecretaría del Interior acompañó relativo a todas las ofertas presentadas en la licitación pública en cuestión. Sin embargo, aquel requerimiento fue rechazado por el Tribunal y sólo le otorgaron "las facilidades que sean necesarias para que a través de la Secretaría del Tribunal, verifique toda la información contenida en el disco compacto que se encuentra en custodia...". De esta forma, consideran que la información cuya entrega fue rechazada es la misma requerida en este amparo, en consecuencia, consideran que su divulgación contravendría el "Principio de Radicación del artículo 109 del Código Orgánico de Tribunales, el cual prescribe que, "Radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterará esta competencia por causal sobreviniente", esto es concordancia con lo establecido en el artículo 76 de la Constitución Política dela República, el cual dispone que "La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos"."

Agregando que "la Reclamada tuvo acceso a la información solicitada en los términos que lo estableció el Tribunal de Contratación Pública, esto es, verificando presencialmente la información. En otras palabras, la recurrente tuvo a la vista los documentos cuya entrega se reclama mediante el presente amparo".

Y CONSIDERANDO:

1) Que este amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de acceso, al respecto el órgano reclamado alegó la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia y, posteriormente, sostuvo que el conocimiento acerca de la entrega de la información solicitada estaba radicado en el Tribunal de Contratación Pública.

2) Que en cuanto a la información requerida se debe tener presente que por medio de resolución N° 521, de fecha 13 de julio de 2018, se aprueban las bases administrativas, técnicas y anexos de licitación pública para contratación de un sistema de información anticipada de pasajeros a cargo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Lo anterior, considerando, en lo pertinente, lo siguiente:

a) "Que a partir del año 2014, las normas contenidas en el Anexo 9, sobre facilitación, al Convenio de Aviación Civil Internacional de 1944, forman parte de la normativa nacional, cuya enmienda N° 26, del año 2017, incorporó, entre otras modificaciones, el Título B de su Capítulo N° 9, sobre Información anticipada de pasajeros, señalando específicamente en las normas 9.5 y 9.6 que "Cada Estado contratante establecerá un sistema de información anticipada sobre pasajeros (APIS)", y que "El sistema APIS de cada Estado contratante estará respaldado jurídicamente en forma apropiada (por ejemplo, entre otros, por legislación, reglamentos o decretos) y se ajustará a las normas reconocidas internacionales que se aplican a la APIS", respectivamente".

b) "Que, en este sentido, la Resolución N° 2178, de 2014, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, indica que es deber de todos los Estados miembros el impedir la circulación de terroristas o grupos terroristas mediante controles fronterizos eficaces y controles de la emisión de documentos de identidad y de viaje, exhortando a éstos a que exijan que las compañías aéreas que operan en sus territorios proporcionen información por adelantado sobre los pasajeros a las autoridades nacionales competentes, a fin de detectar la salida de su territorio, o el intento de entrada o tránsito por él, en aviones civiles, de las personas designadas por el Comité establecido en virtud de las resoluciones 1267 (1999) y 1989 (2011)".

c) "Que, en este contexto, el ordenamiento jurídico nacional establece que el Ministerio del Interior y Seguridad Pública es el colaborador directo e inmediato del Presidente de la República en asuntos relativos al orden público y la seguridad pública interior, para cuyos efectos concentrará la decisión política en estas materias, correspondiéndoles, entre otros asuntos, velar por la mantención del orden público en el territorio nacional; la aplicación de las disposiciones relativas a los extranjeros en Chile y, en general, proponer y aplicar la política nacional migratoria".

3) Que por medio de resolución exenta N° 56, de fecha 7 de enero de 2019, se adjudica propuesta pública a la empresa IDEMIA IDENTITY SECURITY CHILE. Posteriormente, mediante decreto N° 77, de fecha 7 de febrero de 2019, se aprueba contrato de prestación de servicios entre la Subsecretaría del Interior y dicha empresa. Por su parte, con fecha 22 de enero de 2019, la empresa SITA INFFORMATION NETWORKING COMPUTING B.V., representada por la reclamante, interpone acción de impugnación en contra de la resolución de adjudicación señalada, causa Rol N° 22-2019, la que fue rechazada mediante sentencia de fecha 17 de octubre de 2019, la que actualmente se encuentra ejecutoriada.

4) Que la información solicitada es la oferta técnica presentada por tres oferentes que participaron en el proceso licitatorio indicado, por lo tanto, conforme a lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, lo pedido tendría, en principio, el carácter de información pública, pues obran en poder del órgano reclamado y sirvieron de antecedente y fundamento tanto a la resolución de adjudicación, como al decreto que aprueba el contrato suscrito con la empresa adjudicada. Lo anterior, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal, las que, por ser de derecho estricto y una excepción, deben aplicarse en forma restrictiva, debiendo ser acreditada por aquel que la alega.

5) Que el órgano reclamado alegó la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 3 de la Ley de Transparencia, pues los antecedentes solicitados contienen las características técnicas de las ofertas presentadas a una licitación que tiene como objetivo contar con una solución tecnológica que permita dotar a Chile de un sistema de información anticipada de pasajeros, con el fin de reforzar la seguridad fronteriza e interior del país. Por lo que, la divulgación de aquellas ofertas que describen en detalle el tipo de tecnología utilizado, específicamente versiones de software, parches de seguridad, lenguajes de programación, etc., podría facilitar la búsqueda y explotación de vulnerabilidades de lo que se iba a ofertar y de la solución que finalmente se adjudicó, ese riesgo es elevado hoy en base al tipo de actividades e intentos de ataques informáticos que reciben diariamente como Ministerio del Interior y Seguridad Pública.

6) Que, además, consideran que el sistema por cuyas características técnicas se consulta es clave para la operación y relaciones internacionales en base a acuerdos y compromisos entre Chile y Estados Unidos, lo que condiciona más a una rápida instalación y puesta en marcha, para garantizar una correcta y continua operación del sistema. Por lo que, sostienen que no se puede hacer pública la arquitectura, ni el funcionamiento de la solución adjudicada, ya que el modelo de operación y de interconexión con Estados Unidos y con las aerolíneas es a través de Internet, aumentando considerablemente el riesgo de ataques informáticos al exponer dichos antecedentes.

7) Que, en efecto, en las Bases Administrativas de la licitación en cuestión, en su N° 5.1. se dispone que "La propuesta técnica debe contener los siguientes elementos: (...) 5.1.2. Adicionalmente deberán hacer entrega obligatoria de un documento que desarrolle la solución técnica informática de la propuesta", que establece, entre otros, los siguientes requerimientos mínimos: "La solución tecnológica soportar y esta habilitada para recibir desde las aerolíneas los mensajes en el formato estándar UN/EDIFACT "PAXLST"."; "La solución dispone de al menos los siguientes mecanismos para la recepción de mensajes de las aerolíneas: Envíos por FTP, sistema de mensajería MQ, Web Service"; "La solución dispone de un portal web para el ingreso manual de datos por parte de las aerolíneas..."; "La solución contempla que el envío de datos de parte de las aerolíneas hacia el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, a través de la Subsecretaría del Interior, se realice mediante VPN site-to-site, con certificado X.509".

8) Que, por otra parte, en el Anexo N° 2, se requiere experiencia previa, la que debe ser detallada en el informe técnico respectivo, en donde se podría, eventualmente indicar sistemas ya en funcionamiento del que terceros pudieran detectar posibles vulnerabilidades que pueden estar presentes también en el Sistema licitado, considerando que las empresas de software reutilizan porciones de códigos como librerías y módulos de otros proyectos. Además, en las Bases Técnicas de la licitación, N° 2.13. "Provisión de Hardware y Software que soporta la solución", se establece detalladamente qué elementos deben ser necesarios para el funcionamiento del sistema, por lo tanto, el oferente debe detallar tanto el hardware como el software a utilizar, cuya divulgación podría dar cuenta de las vulnerabilidades del sistema que, en definitiva, será implementado.

9) Que, en virtud de lo razonado precedentemente, este Consejo considera que se configura la causal de reserva o secreta alegada por el órgano reclamado, sólo respecto de la oferta técnica presentada por IDEMIA IDENTITY SECURITY CHILE, pues es esta, en definitiva, la que contiene los antecedentes relativos al sistema que se implementará o que implementó la Subsecretaría del Interior. Razón por la cual, se rechazará el amparo a su respecto.

10) Que en cuanto a la información solicitada referida a los dos oferentes que no resultaron adjudicatarios de la licitación pública consultada, se debe tener presente que en la Ficha de Licitación: "1. Características de la Licitación", se indica que "Las ofertas técnicas no serán de público conocimiento una vez adjudicada la licitación. Dado lo sensible del tema y con motivo de resguardar la privacidad y la seguridad del sistema, las ofertas no deberían ser públicas". Por lo tanto, y en virtud de los requerimientos técnicos detallados en los considerandos anteriores, se concluye que su divulgación implicaría comunicar aspectos esenciales de sus sistemas propuestos, en los cuales debieron invertir recursos para su generación, pudiendo contener elementos innovadores que suponen una diferenciación con sus competidores en el mercado. Así, proporcionar su oferta técnica permitiría a terceros conocer los aspectos esenciales del programa ofrecido, ocasionando la pérdida de las ventajas comparativas del titular, afectándose con ello sus derechos comerciales y económicos, ante el uso que quisieran hacer de aquellos en procesos de licitación diversos o en el ámbito de otras actividades comerciales. En consecuencia, se rechazará el amparo a su respecto, por concurrir la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, en el ejercicio de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra j) de la ley mencionada.

11) Que, a mayor abundamiento, se debe considerar que, si bien la reclamante tuvo acceso a los informes técnicos pedidos, aquello fue en su calidad de demandante de acción de impugnación de la resolución que adjudicó la licitación pública en cuestión. Ahora bien, aún en esa calidad, el Tribunal de la Contratación Pública, no otorgó copia de aquellos, si no que tomó una serie de resguardos para que estos fueran revisados en sus dependencias, bajo supervisión. Lo anterior, resulta concordante con lo resuelto en orden a mantener en reserva dichos antecedentes, pues este Consejo no puede atender a la calidad que detente la solicitante de información, si no que a la naturaleza de la información solicitada y a la concurrencia, para el caso en particular, de las causales legales de excepción al principio de publicidad.

12) Que, en virtud de lo resuelto precedentemente, este Consejo no se pronunciara sobre las demás alegaciones realizadas por el órgano reclamado, por resultar inoficioso.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por doña Paulina Farías Castro en contra de la Subsecretaría del Interior, por configurarse respecto de la información solicitada las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 2 y N° 3 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Paulina Farías Castro y al Sr. Subsecretario del Interior.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico (S) del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.