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Leonardo Osorio Briceño con FUNDACIÓN DE LA FAMILIA Rol: C1529-11

Consejo para la Transparencia, 13/06/2012

Se dedujo amparo contra la Fundación de la Familia, basado en la denegación de acceso a información relativa al Programa "Elige Vivir Sano", en particular a: copia digital de las fuentes de ingreso asociadas al programa, indicación de los aportantes, se informe si se emiten certificados que permiten acceder a beneficios tributarios, y a información detallada de todos los gastos del programa. El Consejo acogió el amparo, señalando en primer lugar, que a la reclamada le es aplicable la Ley de Transparencia, en atención a que se trata de una corporación de derecho privado en que el Estado o sus organismos tienen una participación y posición dominante, y ella realiza una función administrativa. Así se configura la antedicha posición dominante, en cuanto se cumple respecto la reclamada con los elementos de: decisión pública de su creación; integración o conformación públicas de los órganos de decisión, administración y control; y función pública administrativa. Luego, en cuanto al fondo, concluyó que la información requerida es pública, ordenando la entrega de lo requerido, con la prevención de que en cuanto a los certificados procede, en la medida de que su elaboración no implique un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional de la reclamada.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente


Descriptores analíticos:

Tema Salud
Materia Presupuesto y Finanzas
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Documentación presupuestaria.Presupuestos 

Sentencias o resoluciones sobre esta decisión:




Consejeros:

  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1529-11

Entidad pública: Fundación de la Familia

Requirente: Leonardo Osorio Briceño

Ingreso Consejo: 14.12.2011

En sesión ordinaria Nº 346 del Consejo Directivo, celebrada el 13 de junio de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1529-11.

VISTOS:

Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Leonardo Osorio Briceño, el 22 de noviembre de 2011, solicitó a la Fundación de La Familia información relativa al Programa "Elige Vivir Sano", particularmente:

a) Copia digital de las fuentes de ingreso asociadas a dicho programa.

b) Se indique quienes son los aportantes.

c) Si se emiten certificados que permitan acceder a beneficios tributarios.

d) Información detallada de todos los gastos asociados al programa.

2) RESPUESTA: El 29 de noviembre de 2011, la Fundación de la Familia informa al peticionario sobre la posibilidad de concertar una reunión con ejecutivos del área financiera de la institución. Posteriormente, el 13 de diciembre de 2011, junto con reiterar su disposición a recibirlo en la institución para exhibir la información requerida, señala que como fundación regida por las normas del Código Civil, no está sujeta a la Ley de Transparencia, por no estar mencionada expresamente en los artículos 1° y 2° de la misma.

3) AMPARO: Con fecha 14 de diciembre de 2011, don Leonardo Osorio Briceño dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Fundación de la Familia, fundado en la respuesta negativa que habría recibido de dicha institución, la que alegó que no se le aplicaría la Ley de Transparencia.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, trasladándolo mediante el Oficio N° 3410, de 27 de diciembre de 2011, a la representante legal de la Fundación de la Familia. Por documento ingresado a este Consejo el 16 de enero de 2012, la Directora Ejecutiva de dicha institución, acompañó copia de la escritura pública de constitución, los estatutos de la Fundación de la Familia, y actas de sesiones de Directorio de distintas fechas; y procedió a exponer sus descargos y observaciones en los siguientes términos:

a) Sostiene que el reclamante habría interpuesto amparo ante el Consejo para la Transparencia en forma previa al transcurso del plazo de 20 días hábiles que la ley dispone para ello, toda vez que su requerimiento fue formulado el 22 de noviembre de 2011. Conforme a ello, indica que el señalado reclamo debe ser declarado inadmisible.

b) Por otra parte, señala que ninguna de las categorías de órganos que menciona la Ley de Transparencia coincide con la estructura normativa y funcional de la Fundación de la Familia, de manera que el Consejo para la Transparencia debe inhibirse de conocer y, en cambio, proceder a declarar inadmisible o derechamente rechazar el amparo interpuesto. Ello por cuanto para hacer aplicables las normas contenidas en el referido cuerpo legal a órganos que no forman parte de la Administración del Estado, en los términos definidos en el artículo 2° de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, han debido incorporarlos explícitamente, como ocurre con las corporaciones, entendidas como “servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa”.

c) En este sentido, puntualiza que la sola mención de criterios relativos a la instrumentalización y las buenas razones no son suficientes si no existe un sustento normativo preciso que ordene en específico, que las entidades privadas sin fines de lucro deben regirse por la Ley de Transparencia.

d) Precisa que la Fundación de la Familia si bien realiza una función de beneficencia, ésta no es equivalente a la función pública administrativa en los términos señalados en la decisión del Amparo Rol C469-11 recaída en la Fundación Integra. Al respecto cita un fallo del Tribunal Constitucional (STC Rol N° 1295-2008-INA) referido a Bomberos de Chile, en que determinó que la sola circunstancia de realizar labores que benefician al bien común, no implica que la institución corresponda a un servicio u órgano público. Del mismo modo, la transferencia de fondos públicos no convierte a una persona jurídica de derecho privado en un servicio público, existiendo varios ejemplos, como el Hogar de Cristo.

e) Agrega además, que existen diferencias entre la Fundación Integra y la Fundación de la Familia, toda vez que la ley no ha establecido vinculación alguna entre la ejecución o diseño de políticas públicas y las actividades que desempeña la Fundación de la Familia, de tal suerte que la transferencia contenida en la Ley de Presupuestos para la Fundación de la Familia es simplemente una subvención para que esa organización efectué sus fines protegidos constitucionalmente y no para que concrete una política pública que la ley ha determinado de antemano, como ocurre con la Fundación Integra, que ejecuta políticas públicas en virtud de un convenio de transferencia de fondos públicos cuyo origen se encuentra en la Ley N° 20.379 que crea el Sistema Intersectorial de Protección Social e institucionaliza el Subsistema de Protección Integral a la Infancia “Chile Crece Contigo”.

f) De esta forma, la colaboración por parte del Estado mediante una subvención que se verifica a través de la Ley de Presupuesto, es una cuestión distinta que no transforma a la Fundación de la Familia en un órgano instrumental de la Administración del Estado. Por su parte, indica que el financiamiento de la fundación no proviene en su totalidad de transferencias estatales y que, por el contrario, la mayor parte de sus fondos proviene de particulares.

g) Concluye que, conforme lo señalado, los criterios de la decisión citada no resultarían aplicables al presente caso, por no realizar la reclamada, funciones públicas en los términos dispuestos por dicha resolución.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, considerando que el reclamo de la especie se ha interpuesto en contra de la Fundación de la Familia, es preciso, previo a abordar el fondo del asunto, determinar si a la misma le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley de Transparencia. Para ello habrá de tener presente lo razonado por este Consejo en las decisiones Roles A211-09, A242-09, C115-10, C469-11, entre otras, que ha aplicado la Ley de Transparencia a las corporaciones de derecho privado cuando el Estado o sus organismos tienen una participación y posición dominante en ellas y realizan funciones administrativas.

2) Que a juicio de este Consejo, la participación y/o posición dominante de la Administración Pública sobre una entidad de Derecho Privado, con la consecuente relación de instrumentalidad, viene dada por tres elementos básicos:

a) La concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación (decisión pública de creación);

b) La integración de sus órganos de decisión, administración y control por autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos (integración o conformación públicas de los órganos de decisión, administración y control); y

c) La naturaleza de las funciones que desempeñan, que se alinea con el cumplimiento de funciones administrativas (función pública administrativa).

3) Que, en lo concerniente al primer requisito, la Fundación de la Familia fue constituida el 18 de mayo de 1990 por doña Leonor Oyarzún Ivanovic, obteniendo su personalidad jurídica mediante el D.S. N° 735, de 28 de mayo de 1990, del Ministerio de Justicia. Si bien no se observa que concurran órganos públicos a su constitución la fundadora de la misma es la cónyuge de quien entonces era el Presidente de la República (don Patricio Aylwin A.), teniendo, según el artículo décimo de los estatutos, la calidad de Presidenta del Directorio y el derecho de designar a sus integrantes. Posteriormente los Estatutos fueron reformados en las sesiones de Directorio celebradas el 2 de febrero de 1994 y el 19 de abril de 2005 (sólo acompañados parcialmente a los descargos, pero disponibles en el banner de transparencia activa de la propia Presidencia de la República (http://transparenciaactiva.presidencia.cl/vinculos.html, consultado el 12.06.2012), la primera presidida por la fundadora y la segunda, por la cónyuge del entonces Presidente de la República (don Ricardo Lagos E.). A juicio de este Consejo debe entenderse que la intervención de las cónyuges de los Presidentes equivale a la intervención de un órgano público, lo que se ve reforzado por los siguientes antecedentes:

a) En el texto de la reforma de 1994 se modifica el artículo décimo estableciendo que la Presidente de la Fundación será, por derecho propio, la “cónyuge del señor Presidente de la República”, o la persona que éste designe. En la reforma de 2005 se precisa que el/la Presidente/a del Directorio y la Fundación es el/la cónyuge del/la Presidente/a de la República, o la persona que éste designe.

b) El banner en que se encuentran los Estatutos y sus modificaciones es el correspondiente a las entidades en que la Presidencia de la República tenga participación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica (http://transparenciaactiva.presidencia.cl/vinculos.html), conforme ordena el art. 7° m) de la Ley de Transparencia. La Instrucción General N° 4 de este Consejo establece que deben informarse allí “…las organizaciones o personas jurídicas de las que se es parte o aquéllas en que uno o más funcionarios del órgano o servicio tienen un cargo en su calidad de tal, es decir, en representación del órgano o servicio público al que pertenecen” (el destacado es nuestro). En consecuencia, la participación de la Primera Dama se debe a su relación con la Presidencia de la República.

c) Las actas de sesiones acompañadas dan cuenta de que éstas se celebraron en el Palacio de La Moneda, edificio público en que difícilmente se realizarían reuniones de entidades privadas. Por el contrario, este lugar es un indicio evidente del carácter público de esta entidad.

d) En el sitio web de esta Fundación se admite, directamente, que se trata de una “…institución sin fines de lucro, perteneciente al Gabinete de la Primera Dama, Señora Cecilia Morel Montes” (http://www.fundaciondelafamilia.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=3&Itemid=8, consultado el 12.06.2012).

e) Este Consejo ya aceptó, en su Decisión Rol C469-11, que una persona jurídica constituida por una primera dama fuese un sujeto obligado por la Ley de Transparencia, a saber, a Fundación Integra.

f) En consecuencia, debe entenderse que el primer requisito se encuentra cumplido.

4) Que, en lo que atañe a la integración de sus órganos de decisión, administración y control, cabe manifestar que los principales órganos que contemplan los estatutos son el Directorio, el Presidente del Directorio y el Director Ejecutivo. Para efectos de análisis se estará al texto vigente, esto es, considerando la modificación de 2005:

a) Directorio: Administra la fundación con la plenitud de las facultades de administración y disposición de sus bienes, y está integrado por 7 miembros (artículo quinto):

i) El/la Presidente/a: Como ya se indicó es el/la cónyuge del/la Presidente/a de la República, o la persona que éste designe.

ii) Dos directores designadas por el/la Presidente/a, uno “del mundo académico” y otro “que represente a alguna organización de la sociedad civil”.

iii) Cuatro directores designados por otras personas:

(1) El/la Ministro/a del Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) o quien éste/a designe;

(2) El/la Ministro/a de Justicia o quien éste/a designe;

(3) El/la Jefe de la División de Educación General del Ministerio de Educación o su equivalente, designado por el Ministro de Educación; y

(4) Un representante de un organismo internacional de Naciones Unidas designado por el Coordinador de organismos internacionales de Naciones Unidas en Chile.

De esta forma el Directorio, principal organismo de la fundación, está compuesto casi exclusivamente por autoridades o funcionarios públicos o personas nombradas por éstos. Conviene señalar que al presidir la Fundación una persona que, directa o indirectamente, es designada por el Presidente de la República, indirectamente también lo son los Directores que, a su vez, designa el/la Presidente/a de la Fundación.

b) Presidente del Directorio: El artículo décimo tercero faculta al Presidente para representar judicial y extrajudicialmente a la fundación, presidir y convocar las sesiones de Directorio (dirimiendo sus empates) y velar por el fiel cumplimiento de los estatutos, reglamentos y acuerdos del Directorio, entre otras funciones. El artículo décimo establece que el/la Presidente/a es, como ya se ha dicho, el/la cónyuge del/la Presidente/a de la República o la persona que éste designe. En consecuencia, directa o indirectamente es designado/a por el Presidente de la República, pues siempre puede reemplazarlo/a.

c) Director Ejecutivo: Según el artículo décimo octavo es designado por el Directorio y le corresponde, entre otras funciones, representar la fundación por delegación del Directorio con las facultades qué éste le otorgue y ejecutar sus acuerdos, sin per juicio de las funciones que le corresponden al Presidente. De este modo, su designación depende de los servidores públicos que integran el Directorio de la Fundación.

d) En consecuencia, puede decirse que en este caso no hay duda de la integración o conformación públicas de los órganos de decisión, administración y control de la Fundación.

5) Que, en lo que atañe al tercer requisito enunciado en el considerando 2° de esta decisión, referido a la naturaleza de las funciones que desempeña esta persona jurídica, es preciso señalar que dentro de los objetivos enunciados en el artículo segundo de los Estatutos -modificado posteriormente en el año 2005-, se encuentra el de fortalecer las familias promoviendo relaciones democráticas en su interior, fomentando su participación en el desarrollo del país, a través del diseño, producción, desarrollo, implementación, ejecución y evaluación de programas, proyectos, talleres, contribuir a elevar la calidad de vida de la familia, realizar labores de información, investigación difusión y educación; así como desarrollar líneas de trabajo en el área de las políticas públicas aportando con su experiencia sobre la realidad de las familias de Chile a través de estudios, participación en debates, mesas de trabajo, entre otras. Esto se ve reforzado por lo siguiente:

a) El propio sitio web de la Fundación señala que desde 1990 trabajan “…por mejorar la calidad de vida de las familias de sectores vulnerables de Chile a través de la creación de espacios para el encuentro familiar” (http://www.fundaciondelafamilia.cl/index.php?option=com_content&view=article&id=3&Itemid=8, consultado el 12.06.2012).

b) Lo mismo se desprende de la publicación de CEPAL “Políticas Públicas, Familia y Género. Una experiencia desde la Fundación de la Familia de Chile 2000-2006”, elaborada por Nuria Núñez, Consultora de CEPAL y ex-Directora de la Fundación de la Familia (http://www.eclac.cl/dds/noticias/paginas/4/26924/Paper_NuriaNunez.pdf, consultado el 12.06.2012), en que se afirma que la fundación se creó en 1990 “…como una institución privada dependiente del Gabinete de la Primera Dama de la Nación...” con el propósito de “...desarrollar un trabajo directo con familias pobres a nivel nacional”, pues “Hasta ese momento no existía en el país una institucionalidad específica que orientara su quehacer, exclusivamente, al trabajo con familias” (p. 11). Afirma que en el periodo 2000-2006 “...se dieron las condiciones objetivas para reorientar la acción y misión de la Fundación de la Familia, desde una perspectiva de derechos y de género, y hacia una mayor sintonía con las políticas públicas y los desafíos de la sociedad actual” (p. 12). Durante ese periodo “...fue prioritario crear coherencia entre los esfuerzos realizados por los gobiernos de la Concertación en relación a las familias y la práctica institucional de la Fundación. Las políticas gubernamentales y el trabajo institucional debían corresponderse y potenciarse” (p. 13). Más adelante califica a esta entidad como “una institución... destinada a ser ejecutor directo de políticas públicas con familias pobres” (p. 16).

c) El mismo documento explica como "Depender del Gabinete de la Señora del Presidente de la República, ofrece un escenario ambivalente respecto del poder de decisión e incidencia política; esta ubicación constituye una fortaleza y una fragilidad al mismo tiempo" (p. 16), pues le brinda flexibilidad pero también dificulta su posicionamiento ante otros organismos públicos. Por último, relata que "…los recursos asignados por el Estado para cumplir con su tarea, eran, al comienzo del período, del todo insuficientes…" (p. 16) y como, al ser "…una Fundación sin fines de lucro financiada con recursos públicos, se está en la obligación de integrarse al proceso anual de diseño, presentación y defensa presupuestaria. En el caso de Fundación de la Familia, sus recursos eran transferidos por Hacienda a través de Servicio Nacional de la Mujer…" (p. 17), incluyéndose el siguiente recuadro de “Presupuesto Asignado” por el Estado:

d) Todo lo señalado hace que deba darse por cumplido este requisito, desechando la alegación efectuada por la reclamada en orden a que no le resulta aplicable lo razonado por este Consejo en la decisión de amparo Rol C469-11, pues no se habría “…establecido vinculación alguna entre la ejecución o diseño de políticas públicas y las actividades que desempeña la Fundación de la Familia”.

6) Que, en definitiva, verificada la concurrencia de los requisitos indicados en el considerando 2° la Ley de Transparencia debe aplicarse a la Fundación de la Familia.

7) Que, establecido lo anterior, en cuanto a la alegación efectuada por la reclamada en orden a que el amparo se habría interpuesto antes de haber transcurrido el plazo de 20 días, deberá igualmente ser desestimada por cuanto conforme con los antecedentes acompañados, consta que la Fundación de la Familia mediante correo electrónico de 13 de diciembre de 2011, dio respuesta formal al peticionario acerca de su solicitud, señalando expresamente que “no están sujetos a la Ley de Transparencia”, lo que ha de entenderse como una denegación de la información solicitada.

8) Que, en cuanto al fondo del asunto planteado, no habiéndose alegado la inexistencia de la información solicitada por la fundación reclamada ni habiéndose invocado la procedencia de una causal legal de secreto o reserva, en los términos del artículo 8° de la Constitución, y considerando que en el “Estado de Resultado del Ejercicio de la Fundación de la Familia, comprendido entre el 1° de enero y 30 de septiembre de 2011”, figura por concepto de Ingresos de Explotación la suma parcial de $1.390.500.000 por el Programa Elige Vivir Sano, se acogerá el amparo interpuesto, ordenándose a la entidad reclamada proporcionar la información requerida por el solicitante.

9) Que, sin perjuicio de lo resuelto previamente, el requerimiento del literal c) de la solicitud de acceso, en que se consulta si se emiten certificados que permitan acceder a beneficios tributarios, sólo puede estimarse admisible en la medida que dicha respuesta se encuentre contenida en un documento o soporte determinado. Con todo, si esta respuesta exigiere elaborar información deberá aplicarse el criterio desarrollado en el considerando 6° de la decisión del amparo C97-09, conforme al cual esto procede “…en tanto la información que allí se vuelque obre en poder de la Administración y con un límite financiero, no irrogar al Servicio un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional”.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Leonardo Osorio Briceño en contra de la Fundación de la Familia, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir a la Sra. Directora Ejecutiva de la Fundación de la Familia, lo siguiente:

a) Entregar al recurrente la copia digital de las fuentes de ingreso asociadas a dicho programa, con indicación de los aportantes y la información detallada de todos los gastos asociados al programa. Además, deberá señalar si se emiten certificados que permitan acceder a beneficios tributarios, según los términos indicados en el considerando 9° del presente acuerdo.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a don Leonardo Osorio Briceño y la Sra. Directora Ejecutiva de la Fundación de la Familia.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu.

Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.