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Flavio Águila Quezada con EJÉRCITO DE CHILE Rol: C4176-19

Consejo para la Transparencia, 02/06/2020

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de Ejército de Chile ordenando la entrega de la siguiente información: i. Copia del oficio N° 1595/5532, remitido a la Contraloría General de los Ríos, por tratarse de información de carácter público, sin que se haya configurado alguna causal de reserva legal o circunstancia fáctica que justifiquen denegar su entrega. ii. Copia de los oficios N° 1595/5333, y N° 1595/5534, remitos a las Cortes de Apelaciones de Santiago y Valparaíso, respectivamente, por tratarse de información de naturaleza pública, respecto de la cual el órgano reclamado no acreditó que su publicidad afectaría el debido cumplimiento de las funciones por existir investigaciones judiciales en curso. Aplica criterio decisión de amparo Rol C68-09. iii. Copia de los documentos que contengan y certifiquen el detalle del consumo de alimentos y bebidas de los integrantes de la Junta de Apelaciones consultada, que hayan sido solventados con recursos públicos, por tratarse de información de naturaleza pública, que la reclamada accedió a su entrega. iv. Copia de la Nómina y /o identidad de quienes han integrado el Consejo Académico Consultivo de Estudios e Investigaciones Militares, (CACEIM), desde el año de su creación a la fecha de esta solicitud. Lo anterior, por corresponder a antecedentes públicos, respecto de lo cual, en el caso de los contratados a honorarios, no se informó en forma específica la forma de acceder a dicha información en el banner de transparencia activa del servicio, de conformidad al artículo 15 de la Ley de Transparencia y numeral 3.1., de la instrucción general N° 10. Por otra parte, respecto del personal militar, no se acreditó una afectación a la seguridad nacional, toda vez que el órgano reclamado se limitó a hacer referencia a la normativa aplicable en la especie, sin explicar cómo se podría configurar un perjuicio al referido bien jurídico. Aplica criterio a partir decisión de amparo Rol C45-09. Se Rechaza el amparo. i. Respecto a la entrega del antecedente que certifique la hora de inicio y de término de la Junta de Apelaciones consultada, por tratarse de información que debe extraerse del acta de dicha Junta, cuyo antecedente la misma Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas establece como secreta, lo cual ha sido refrendado en forma reiterada, tanto por la jurisprudencia de este Consejo, como la judicial y administrativa. Criterio aplicado a partir de la decisión de amparo Rol C870-10. ii. En cuanto a los gastos de consumo pagados por los propios integrantes de la referida Junta de Apelaciones, por exceder el derecho de acceso a la información. iii. Del Memorándum pedido en el punto 7) de la solicitud, atendida la inexistencia del mismo en la forma pedida; sin que se cuente con antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria. Con todo, el Ejército deberá tarjar los datos de contexto que pudieren estar incorporados en la documentación requerida, tales como el Rut de personas naturales, entre otros, en conformidad con la ley N° 19.628. Ello, además, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la Ley de Transparencia.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente


Descriptores analíticos:

Tema Defensa
Materia Desarrollo y Gestión Institucional
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 



Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C4176-19

Entidad pública: Ejército de Chile

Requirente: Flavio Águila Quezada

Ingreso Consejo: 11 de junio de 2019

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de Ejército de Chile ordenando la entrega de la siguiente información:

i. Copia del oficio N° 1595/5532, remitido a la Contraloría General de los Ríos, por tratarse de información de carácter público, sin que se haya configurado alguna causal de reserva legal o circunstancia fáctica que justifiquen denegar su entrega.

ii. Copia de los oficios N° 1595/5333, y N° 1595/5534, remitos a las Cortes de Apelaciones de Santiago y Valparaíso, respectivamente, por tratarse de información de naturaleza pública, respecto de la cual el órgano reclamado no acreditó que su publicidad afectaría el debido cumplimiento de las funciones por existir investigaciones judiciales en curso. Aplica criterio decisión de amparo Rol C68-09.

iii. Copia de los documentos que contengan y certifiquen el detalle del consumo de alimentos y bebidas de los integrantes de la Junta de Apelaciones consultada, que hayan sido solventados con recursos públicos, por tratarse de información de naturaleza pública, que la reclamada accedió a su entrega.

iv. Copia de la Nómina y /o identidad de quienes han integrado el Consejo Académico Consultivo de Estudios e Investigaciones Militares, (CACEIM), desde el año de su creación a la fecha de esta solicitud.

Lo anterior, por corresponder a antecedentes públicos, respecto de lo cual, en el caso de los contratados a honorarios, no se informó en forma específica la forma de acceder a dicha información en el banner de transparencia activa del servicio, de conformidad al artículo 15 de la Ley de Transparencia y numeral 3.1., de la instrucción general N° 10.

Por otra parte, respecto del personal militar, no se acreditó una afectación a la seguridad nacional, toda vez que el órgano reclamado se limitó a hacer referencia a la normativa aplicable en la especie, sin explicar cómo se podría configurar un perjuicio al referido bien jurídico. Aplica criterio a partir decisión de amparo Rol C45-09

Se Rechaza el amparo.

i. Respecto a la entrega del antecedente que certifique la hora de inicio y de término de la Junta de Apelaciones consultada, por tratarse de información que debe extraerse del acta de dicha Junta, cuyo antecedente la misma Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas establece como secreta, lo cual ha sido refrendado en forma reiterada, tanto por la jurisprudencia de este Consejo, como la judicial y administrativa. Criterio aplicado a partir de la decisión de amparo Rol C870-10.

ii. En cuanto a los gastos de consumo pagados por los propios integrantes de la referida Junta de Apelaciones, por exceder el derecho de acceso a la información.

iii. Del Memorándum pedido en el punto 7) de la solicitud, atendida la inexistencia del mismo en la forma pedida; sin que se cuente con antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria.

Con todo, el Ejército deberá tarjar los datos de contexto que pudieren estar incorporados en la documentación requerida, tales como el Rut de personas naturales, entre otros, en conformidad con la ley N° 19.628. Ello, además, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por la Ley de Transparencia.

En sesión ordinaria N° 1102 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de junio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4176-19.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 5 de abril de 2019, don Flavio Águila Quezada solicitó al Ejército de Chile, la siguiente información:

1. Copia autenticada del documento, oficio, resolución, orden o cualquier medio escrito que contenga la Orden Ministerial, contemplada en el Artículo 108, inciso 1ero, del DFL 1 para las Fuerzas Armadas, disponiendo y convocando la realización de la Junta de Apelaciones de Oficiales de nuestro Ejército, que se encuentren totalmente tramitadas, esto es; con la respectiva ¨Toma de Razón" por parte de la Contraloría General de la República correspondientes a los siguientes años: a)2015 b)2016 c)2017

2. Copia autenticada de los oficios Reservados N° 1595/5532, N° 1595/5333, y N° 1595/5534 de fecha 15 de junio 2018, los cuales figuran citados en la Guía del Estafeta del Correo Militar de fecha 15 de junio de 2018.

3. Copia autenticada de la Resolución de Comando CJE CGP COP II/3 (R) N° 1530/503, de fecha 11ABR2018.

4. Copia autenticada del documento, oficio, resolución, orden o cualquier medio escrito que contenga o certifique la hora de inicio y la hora de término de la Junta de Apelaciones convocada el día 13 de septiembre de 2018 que sesionó en el Restaurant "Lo Curro".

5. Copia simple del documento, oficio, resolución, orden o cualquier medio escrito que contenga o certifique el detalle de consumo de alimentos de los integrantes la Junta de Apelaciones convocada el día 13 de septiembre de 2018 a las 16.00 horas en el Restaurant "Lo Curro".

6. Copia autenticada del Memorándum (R) N° 1530/1115 de fecha 14 de junio de 2018 que contendría una proposición del Comandante en Jefe del Ejército efectuada al Ministerio de Defensa Nacional.

7. Copia autenticada del Memorándum (R) N° 1530/1116, sin fecha conocida, pero se hace presente que es el Memorándum inmediatamente posterior al citado en el Numeral precedente.

8. Copia autenticada del documento u oficio que contenga la Orden Ministerial, a proposición del Comandante en Jefe del Ejército, convocando al I y II período de la junta de selección de oficiales del Ejército año 2018.

9. Copia simple del documento, oficio, resolución, orden o cualquier medio escrito que contenga o certifique el detalle de consumo de bebidas y/o alcohol de los integrantes de la Junta de Apelaciones convocada el día 13 de septiembre de 2018 a las 16.00 horas en el Restaurant "Lo Curro".

10. Copia simple del documento, oficio, resolución, orden o cualquier medio escrito que contenga o certifique el modo de pago de lo descrito en los Numerales 6 y 7 precedentes.

11. (...) Copia autenticada del informe que la II División Motorizada remitió a la Contraloría General de la República, en cumplimiento a la indicación expresada por el órgano Contralor, en donde se ordenó informar en el término de 30 días hábiles, esto es, a contar del 25 de julio de 2016, sobre los resultados de dicho procedimiento Sumario Administrativo, y por otra parte, se debió informar en el mismo plazo sobre el estado de trámite de la causa que a ese respecto se sigue en el II Juzgado Militar.

12. Copia simple del documento, oficio, resolución, orden o cualquier medio escrito que contenga la descripción del cargo, misiones, tareas específicas y/o funciones respecto de los asesores del Caesim, Consejo Asesor, Cesim, o el nombre que haya tenido el Consejo Asesor o Consejo Académico de la Comandancia en Jefe del Ejército, desde su creación hasta el año 2019; tanto de sus integrantes civiles como ex militares u oficiales en retiro que lo integran e integraron.

13. Copia simple de la Nómina y /o identidad de quienes han integrado el Caesim, Consejo Asesor, Cesim, o el nombre que haya tenido el Consejo Asesor o Consejo Académico de la Comandancia en Jefe del Ejército; desde el año de su creación a la fecha de esta solicitud."

2) PRORROGA DE PLAZO: Por carta NUM. 4137, de fecha 07 de mayo de 2019, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

3) RESPUESTA: El 20 de mayo de 2019, el Ejército de Chile respondió a dicho requerimiento de información mediante JEMGE DETLE (P) N° 6800/5677, de esa fecha, señalando, en síntesis, lo siguiente respecto de cada uno de los puntos consultados:

1) Se accede a la entrega de los numerales 1, 3, 6, 8, 11 y 12.

2) Numeral 2): Se deniegan los oficios pedidos por contener materias reservadas. El oficio N° 1595/5533, remite expediente a la Contraloría General de los Ríos; los oficios Ns. 1595/5532 y 1595/5534, remiten antecedentes solicitados por las Cortes de Apelaciones de Santiago y Valparaíso respectivamente, los que actualmente forman parte de los expedientes en las causas.

3) Numeral 4): Se deniega el documento solicitado por corresponder a información relativa a las sesiones y Actas de las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas las cuales por disposición legal son reservadas, no obstante informar que la Junta consultada se inició a las 15:30 horas y finalizó a las 20:00 horas.

4) Numerales 5), 9) y 10): Se deniegan por tratarse de datos particulares de cada persona, sin que se encuentren registrados en forma oficial por la Institución en ningunos de los soportes documentales a los que alude el artículo 10 de la Ley de Transparencia, por tanto no corresponden al derecho de acceso a la información.

5) Numeral 7): Se aclara que lo pedido no corresponde a un memorándum sino a una resolución de comando.

6) Numeral 13: Se indica link donde acceder a dicha información.

4) AMPARO: El 11 de junio de 2019, don Flavio Águila Quezada dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado fundado en la respuesta parcial a la solicitud, circunscrito específicamente a los numerales 2, 4, 5, 7, 9, 10 y 13 del requerimiento.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y mediante Oficio N° E10830, de 6 de agosto de 2019 confirió traslado al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile solicitando que: (1°) indique las razones por las que, a su juicio, lo requerido en los numerales 5, 9, y 10, no constituye una solicitud de información amparable por la Ley de Transparencia; (2°) señale si la información solicitada en los numerales previamente citados, obran en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (4°) señale cómo la entrega de parte de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, específicamente: (a) informe en qué medida su acceso iría en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o constituye un antecedente necesario para la defensa jurídica y judicial, explicando cómo dicha documentación está destinada a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico y, (b) precise en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; (5°) informe las partes, Tribunal, Rol, si procediere, y el estado en que se encuentra el procedimiento que sirvió de fundamento para denegar la entrega de la información reclamada; y, (6°) indique un link preciso en donde se encontraría disponible la información requerida en el numeral 13 de la solicitud de acceso.

Mediante JEMGE DETLE (P) N° 688/9712, de 29 de agosto de 2019, el órgano, en lo pertinente al reclamo, señaló, en síntesis, lo siguiente:

- Numeral 2): Reitera que se trata de documentos reservados que remiten expedientes a la Contraloría General de la República, encontrándose dichos documentos incorporados a los expedientes, por lo que no es factible su entrega.

- Numeral 4): Reitera lo señalado con ocasión de la respuesta.

- Numerales 5), 9) y 10): Hace presente que el lugar donde sesionó la Junta correspondió al Club Militar de Oficiales y aclara que no hubo almuerzo y posterior cena, ya que la actividad comenzó a las 15.30 y terminó a las 20.00, por lo tanto de existir algún consumo, éste dependió exclusivamente de quien lo solicitó. Sin perjuicio de lo expuesto, el Club Militar, apoyó, con el servicio de asistentes de mozo y los consumos menores (té, café, agua mineral, etc), los cuales si son de cargo del Ejército según los documentos que detalla en tal sentido.

- Numeral 13: Señala que la única circunstancia de hecho que imposibilita la entrega de esta información radica en la falta de sistematización de los decretos de nombramiento y contratos administrativos que se requieren, los cuales no obran en un registro magnético o computacional que permita obtener de manera precisa los antecedentes en los años solicitados.

Asimismo, hace presente que el personal militar que lo integra conforma una dotación de una Unidad Administrativa del Ejército, situación idéntica a la recientemente fallada por la Corte Suprema de Justicia en relación a los profesores civiles de procedencia militar que imparten clases en las diversas academias de la Armada, lo anterior, encuentra plena congruencia con la disposición del artículo 436 del Código de Justicia Militar con el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia.

Finalmente, indica que respecto del personal contratado bajo la modalidad de honorarios que presta servicios actualmente en el CACEIM, sus identidades y demás antecedentes pueden ser obtenidos desde la página de transparencia activa del Ejército, en enlace que indica, incluidos sus antecedentes históricos, lo cual no se encuentra sistematizado tal como el requirente la solicita, ya que muchas contrataciones no mencionan la repartición específica donde la persona presta servicio y se hace necesario realizar un estudio completo por año y mes para extraer tal información y en razón de lo expuesto, el CACEIM se encuentra efectuando un levantamiento de la información requerida. Adjunta decreto de creación del CACEIM

6) GESTIÓN OFICIOSA: Para una debida resolución del presente caso, con fecha 22 de mayo de 2020 se requirió al órgano recurrido informar lo siguiente respecto del numeral 2) del requerimiento:

- Especificar hacia dónde fueron remitidos cada uno de los referidos oficios (En la respuesta se señala hacia la CGR y C.A y en los descargos sólo CGR).

- En caso de haber sido remitidos a los Tribunales Superiores, indicar rol de las causas según corresponda.

- En caso de que obren en su poder dichos oficios remitir copia de los oficios conductores.

Mediante JEMGE DETLE AJ (P) N° 688/4504, de 26 de mayo de 2010, el órgano reclamado señalo que los oficios números 1595/5532 y 1595/5534, ambos de fechas 15 de junio de 2018, fueron remitidos a la Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol N° 479-2011 y a la Corte de Apelaciones de Valparaíso causa rol N° 17.453-2013, respectivamente. Asimismo, el oficio N° 1595/5333 de 8 de junio de 2018, a la Contraloría Regional de Los Ríos, los cuales se adjuntan.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de la información que se señala en los numerales 2, 4, 5, 7, 9, 10 y 13 del requerimiento, que se transcriben en el N° 1 de lo expositivo.

2) Que, en cuanto al numeral 2 del requerimiento la reclamada señaló que se deniegan los oficios pedidos por contener materias reservadas ya que uno de los oficios remite expedientes a la Contraloría General de los Ríos y los otros dos oficios envían antecedentes solicitados por las Cortes de Apelaciones de Santiago y Valparaíso, los que actualmente forman parte de los expedientes en dichas causas.

3) Que, sobre el oficio que remite antecedentes al Órgano Contralor, cabe señalar que según lo dispuesto en la Ley de Transparencia, particularmente en sus artículos 5° y 10, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos y los procedimientos que se utilicen para su dictación, salvo las excepciones previstas en leyes de quórum calificado. En la especie el órgano recurrido se limitó a señalar que dicho oficio contenía materias reservadas, sin invocar causal de reserva legal alguna, ni acreditar circunstancia fáctica que justifique denegar su entrega; es más, tenido a la vista dicho documento, se advierte que se adjuntan expedientes disciplinarios de dos funcionarios "para el control jurídico de toma de razón", ello el año 2018. Por tanto, en virtud de lo señalado, se acogerá el amparo respecto de este antecedente y se ordenará su entrega.

4) Que, a su turno, en cuanto a los dos oficios denegados por formar parte de causa judiciales, cabe señalar, que este Consejo ha sostenido reiteradamente, a partir de la decisión recaída en el amparo Rol C68-09, entre otras, que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos, cuestión que en la especie no ocurre, pues la reclamada sólo se limita a señalar que contienen materias reservadas.

5) Que, en este sentido, revisados los antecedentes tenidos a la vista, se constata que en los oficios remitidos a las Cortes de Apelaciones, en uno de ello se envían antecedentes administrativos de un funcionario y en el otro, se informa que no existe ningún oficial en retiro con el nombre consultado, sin que se advierta la afectación al debido cumplimiento del órgano en este sentido. En consecuencia, en virtud de lo señalado se acogerá el amparo en esta parte y se ordenará la entrega de los oficios requeridos.

6) Que, en cuanto al numeral 4 del requerimiento, relativo al antecedente que contenga o certifique la hora de inicio y la hora de término de la Junta de Apelaciones analizada, el órgano recurrido denegó esta información fundado en que el único antecedente donde queda registrado este antecedente es en el Acta de la Junta de Selección y Apelación correspondiente, la cual por disposición legal es reservada.

7) Que, al respecto, la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 26, inciso 6°, respecto de las Juntas de Selección y Apelación de las Fuerzas Armadas señala que "Las sesiones y actas de las Juntas serán secretas". Por su parte, el artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia dispone que se podrá denegar el acceso a la información "Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política."

8) Que, este Consejo en aplicación de las precitadas disposiciones legales, en su decisión de amparo Rol C870-10 resolvió el carácter secreto de las actas de las Juntas de Selección de las Fuerzas Armadas, sosteniendo que habiéndose analizado el texto del artículo 26 de la Ley 18.948, Orgánica Constitucional de las FF.AA., no sólo se constata que éste tiene rango de orgánica constitucional, superior al exigido en el artículo 8° de la Carta Fundamental y 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, sino que además se verifica su vinculación con una de las causales del artículo 8° de la Constitución para que la publicidad ceda ante la invocación de la Seguridad de la Nación. En este sentido, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha dictaminado expresamente la vigencia y concordancia del artículo 26 inciso 6° de la Ley N° 18.948 con el artículo 8° de la Constitución, reconociendo que las instituciones castrenses deben mantener en reserva las sesiones y actas que contienen los fundamentos de calificación realizada por las citadas Juntas (considerando 6° de la decisión Rol C870-10). Lo anterior ha sido ratificado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago sentencia Rol N° 1948-2010. En consecuencia, en razón de lo expuesto y atendido que la información requerida debe extraerse de un Acta cuya naturaleza es reservado, se rechazará el presente amparo, en esta parte.

9) Que, antes de proceder al análisis de los puntos 5, 9 y 10 del requerimiento, cabe señalar que atendido el tenor del numeral 10 y de la respuesta conjunta entregada por el Ejército a estos puntos, este Consejo entiende que el punto 10 se encuentra referido a los numerales 5 y 9 y no a los 6 y 7 como allí se indica. Dicho lo anterior, en estos se piden los documentos donde se contengan o certifiquen los detalles de consumo de alimentos y de bebidas y/o alcohol de los integrantes la Junta de Apelaciones analizada. Al efecto si bien el órgano con ocasión de la respuesta denegó estos antecedentes fundado en que los consumos fueron pagados en forma particular por cada integrante y por tanto exceden el derecho de acceso a la información, lo cierto es que en los descargos aclaró que no hubo almuerzo ni cena pues la actividad se realizó entre las 15 y 20 horas, y que el Club Militar, apoyó con el servicio de asistentes de mozo y consumos menores de té, café, agua mineral etc. los cuales si son de cargo del Ejército según documentos que especificó y que todo otro consumo fue de cargo de cada persona.

10) Que, en este sentido, cabe señalar que el inciso segundo, del artículo 10 de la Ley de Transparencia al referirse a las materias a las que se extiende el derecho de acceso a la información dispone: "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales". Por tanto en virtud de lo señalado se acogerá parcialmente el amparo en estos puntos, ordenándose la entrega de los antecedentes que acrediten los consumos solventados con recursos públicos y se rechazará respecto de aquellos que fueron pagados en forma particular por exceder el derecho de acceso a la información.

11) Que, respecto del numeral 7) del requerimiento, referido al Memorándum (R) N° 1530/1116, en que se hace presente que es el Memo inmediatamente posterior al citado en el Numeral 6 de la solicitud, cabe señalar que si bien el órgano recurrido con ocasión de la respuesta señaló al solicitante que lo pedido no corresponde a un memorándum sino a una resolución de comando, lo cierto es que el reclamante en su amparo insiste en la entrega del memo pedido.

12) Que, en cuanto a la información que según el reclamante no habría sido entregada, se debe hacer presente que constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública el que la documentación requerida exista en poder del órgano recurrido, conforme preceptúan los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. En consecuencia, atendido que la reclamada sostiene que no obra en su poder la información en la forma pedida, se rechazará el presente amparo respecto de este punto, toda vez que no se cuenta con antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria.

13) Que, por último, en relación con el numeral 13 del requerimiento en que se pide "Copia simple de la Nómina y /o identidad de quienes han integrado el Caesim, Consejo Asesor, Cesim, o el nombre que haya tenido el Consejo Asesor o Consejo Académico de la Comandancia en Jefe del Ejército, desde el año de su creación a la fecha de esta solicitud.", se debe señalar que de acuerdo al tenor de la solicitud y al certificado acompañado por el órgano en tal sentido, el Consejo que asesora al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, se denomina Consejo Académico Consultivo de Estudios e Investigaciones Militares, cuyas siglas son CACEIM, y fue creado en enero del año 2006.

14) Que, dicho lo anterior, en lo que atañe a la nómina donde conste la identidad de los integrantes, que han formado el Consejo en comento, desde el año 2006 a la fecha, de la solicitud, el órgano alegó en primer lugar, que dicha información no se encontraba sistematizada, alegación que será desestimada, por cuanto no se ha demostrado en la especie, que esta circunstancia, pueda significar una distracción indebida para el servicio en la entrega de esta información, en los términos expuestos en el artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. Al efecto, sobre dicha causal de reserva, este Consejo ha establecido que sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado".

15) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones..., mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En este caso, este estándar no se ha cumplido por el órgano, quien no ha especificado el número de funcionarios necesarios para avocarse a la búsqueda de la información y elaboración de la respuesta, ni al tiempo que éstos deberían destinar a las referidas tareas, ni la extensión de los documentos respectivos.

16) Que, resuelto lo anterior, el Ejército respecto del personal contratado bajo la modalidad de honorarios que presta servicios en el CACEIM, refirió que pueden ser obtenidos desde su banner de transparencia activa. Sin embargo, con lo anterior, no se cumple con el estándar establecido en el artículo 15 de la Ley de Transparencia, en relación con el numeral 3.1., de la Instrucción General N° 10, de este Consejo, que precisa el cumplimiento de dicha obligación en el siguiente sentido: "cuando la información solicitada esté permanentemente a disposición del público, se deberá comunicar al solicitante, con la mayor precisión posible, la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha información. Por ejemplo, este procedimiento podrá utilizarse cuando lo solicitado se encuentre disponible en internet, caso en el cual se deberá señalar el link específico que la alberga o contiene, no entendiéndose cumplida la obligación con el hecho de indicar, de modo general, la página de inicio respectiva". Por lo tanto, en virtud de lo antes expuesto, este Consejo concluye que el servicio no ha dado cumplimiento a lo establecido en la normativa precitada, al referirse de forma genérica a la página web antes indicada.

17) Que, a su turno, en cuanto al personal militar que ha formado parte del Consejo asesor consultado en el período consultado, el órgano denegó su entrega por la causal de reserva del artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 436 del Código de Justicia Militar. Al respecto, el citado artículo 436 prescribe que se entiende por documentos secretos aquellos cuyo contenido se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas y, entre otros, según lo establecido en el N° 1 de dicho artículo, "Los relativos a las plantas o dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile y de su personal".

18) Que, este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C45-09, ha establecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar posee el carácter de ley de quórum calificado para efectos de establecer el secreto o reserva respecto de aquellos documentos que se relacionan directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas, algunos de los cuales menciona a título ejemplar. Ahora, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 5 y del artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia, este Consejo ha concluido, que para la aplicación de una norma que disponga el secreto o reserva de determinados antecedentes dictada con anterioridad a la ley señalada, no sólo basta que ésta sea de rango legal y entendida por este hecho de quórum calificado, sino que, debe reconducirse a alguno de los motivos constitucionales de secreto o reserva que además establece el artículo 8° de la Carta Fundamental. Por tanto, si bien el artículo 436 del Código de Justicia Militar, en tanto norma legal, está formalmente sujeta a lo dispuesto por el artículo 1° transitorio de la Ley de Transparencia (y puede por tanto ser objeto de reconducción formal), es igualmente menester determinar si el contenido de dicha disposición guarda correspondencia con las causales de secreto señaladas por el constituyente (es decir, si puede tener lugar a su respecto la reconducción material).

19) Que, la reconducción material señalada debe estar guiada por la exigencia de "afectación" de los bienes jurídicos indicados en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política, esto es, debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, derechos de las personas, seguridad de la Nación o el interés nacional. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo "afectare" que ha sido utilizado en el inciso segundo del precepto constitucional, por cuanto la referida afectación implica necesariamente la existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico de que se trate, para el caso de divulgarse la información. En efecto, no basta sólo con que la información "se relacione" con el bien jurídico protegido o que le resulte "atingente" para los efectos de mantener tal información en secreto o reserva, sino que se precisa la afectación, resultando esta "(...) la forma, a juicio de este Consejo, en que la aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un resultado que sea conforme con el texto vigente de la Constitución". Pues bien, con respecto a la afectación de éstos, el Ejército sólo se refiere a la existencia de la prohibición establecida por el artículo 436 del Código de Justicia Militar, sin justificar de manera alguna el perjuicio antes señalado. Además, tal como se ha sostenido en otros casos, la única información relativa a la planta o dotación de las fuerzas armadas que estaría amparada por la causal de reserva en comento, es aquella vinculada a los funcionarios que realizan tareas de carácter militar, y sólo en la medida que, su conocimiento permita evidenciar información respecto de aspectos relativos a estrategia militar, y consecuentemente con ello, debilitar la defensa nacional, lo cual en la especie, como se puede ver, no se ha acreditado de ninguna manera.

20) Que, en definitiva, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume, sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Tal parámetro no se satisface en este caso, razón por la cual no se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 436 N° 1 del Código de Justicia Militar. Por lo demás, la interpretación sostenida por la reclamada con respecto de la aludida norma pugna con el sentido restrictivo con que deben ser aplicadas las disposiciones de excepción, como lo son las normas de secreto o reserva, pues, de esta forma, se entregaría la determinación de tal carácter a la pura discrecionalidad del órgano que toma conocimiento de la información comprendida en dicha norma.

21) Que, en consecuencia, en virtud de lo señalado, se acogerá el amparo en esta parte, ordenando la entrega de lo reclamado.

22) Que, finalmente, se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Flavio Águila Quezada en contra del Ejército de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile, lo siguiente;

a) Hacer entrega al reclamante:

i. Copia autenticada de los oficios reservados N° 1595/5532, N° 1595/5333, y N° 1595/5534 de fecha 15 de junio 2018, los cuales figuran citados en la Guía del Estafeta del Correo Militar de fecha 15 de junio de 2018.

ii. Copia simple del documento, oficio, resolución, orden o cualquier medio escrito que contenga o certifique el detalle de consumo de alimentos y bebidas de los integrantes de la Junta de Apelaciones, convocada el día 13 de septiembre de 2018, que hayan sido solventados con recurso públicos.

iii. Copia simple del documento, oficio, resolución, orden o cualquier medio escrito que contenga o certifique el modo de pago de lo descrito en el punto anterior.

iv. Copia simple de la Nómina y /o identidad de quienes han integrado el Consejo Académico Consultivo de Estudios e Investigaciones Militares, (CACEIM), desde el año de su creación a la fecha de esta solicitud.

Se deberán tarjar aquellos datos personales de contexto incorporados en la documentación que se ordena entregar, por ejemplo, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 20 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo respecto del punto 4) de la solicitud, relativo a la entrega del antecedente que certifique la hora de inicio y de término de la Junta de Apelaciones consultada, en razón que ésta información debe extraerse del Acta de dicha Junta, cuya naturaleza es reservada; de los puntos 5), 9) y 10) referidos a los gastos de consumos pagados por los propios integrantes de aquella Junta, por exceder el derecho de acceso a la información; y del punto 7) atendida la inexistencia del Memorándum en la forma pedida; ello en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

IV. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Flavio Águila Quezada y al Sr. Comandante en Jefe del Ejército de Chile.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.