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Hernán Espinoza Zapatel con SERVICIO NACIONAL DE PESCA (SERNAPESCA) Rol: C3136-19

Consejo para la Transparencia, 02/06/2020

Se acoge el amparo deducido en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, requiriendo la entrega de información relativa a los centros de cultivos, con indicación de sus titulares y RNA, que informaron la presencia de la enfermedad parasitaria "Caligidosis" y el uso de los pesticidas deltametrina, cipermetrina, azametifos, emamectina e ivermectina, durante los años 2017 y 2018, en las Regiones de Los Ríos, Los Lagos, Aysén y Magallanes. Lo anterior, por no haberse acreditado en esta sede que la entrega de dicha información afecte los derechos comerciales y económicos de las empresas y atendido que existe un interés público asociado al conocimiento de tales antecedentes al encontrarse vinculada con una materia que puede comprometer la salud pública.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Industria (Productividad)
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Decisiones o sentencias citadas en documento:


Reclamaciones contra esta decisión (Ver estado procesal):



Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C3136-19

Entidad pública: Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA)

Requirente: Hernán Espinoza Zapatel

Ingreso Consejo: 25.04.2019

RESUMEN

Se acoge el amparo deducido en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, requiriendo la entrega de información relativa a los centros de cultivos, con indicación de sus titulares y RNA, que informaron la presencia de la enfermedad parasitaria "Caligidosis" y el uso de los pesticidas deltametrina, cipermetrina, azametifos, emamectina e ivermectina, durante los años 2017 y 2018, en las Regiones de Los Ríos, Los Lagos, Aysén y Magallanes.

Lo anterior, por no haberse acreditado en esta sede que la entrega de dicha información afecte los derechos comerciales y económicos de las empresas y atendido que existe un interés público asociado al conocimiento de tales antecedentes al encontrarse vinculada con una materia que puede comprometer la salud pública.

Se aplica criterio contenido en las decisiones de los amparos Roles C3329-16, C3330-16 y C2733-17.

En sesión ordinaria N° 1102 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de junio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C3136-19.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 1° de marzo de 2019, don Hernán Espinoza Zapatel solicitó al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura - en adelante también SERNAPESCA-, lo siguiente:

a) "se me informe acerca de los centros de producción salmonera que informaron la presencia de la enfermedad parasitaria "Caligidosis" en el periodo 2017 a 2018 (inclusive) en las Regiones de Los Ríos, Los Lagos, Aysén y Magallanes, identificados estos por sus Titulares y RNA".

b) "Para las mismas Regiones arriba señaladas y para los centros de producción salmónidos solicito a usted el listado de aquellos que hayan declarado durante el periodo 2017 a 2018 (inclusive) el uso de los pesticidas para control de caligidosis Deltametrina; Cipermetrina, AZAMETIFOS, Emamectina e Ivermectina y que se identifiquen estas instalaciones por su Titular y RNA".

2) TRASLADO A LOS TERCEROS INTERESADOS: El Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura por medio ordinario N° 137132, de fecha 7 de marzo de 2019, y conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, comunica a las empresas por cuyos antecedentes se consultan, la solicitud de acceso y su derecho a oponerse a la entrega de aquellos.

3) OPOSICIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS:

Salmones Aysén S.A. por medio de carta de fecha 7 de marzo de 2019, se opuso a la entrega de la información solicitada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues su divulgación consideran que afectan sus derechos, en particular el relativo a la honra y a aquellos de carácter comerciales y económicos, en particular, su imagen y prestigio comercial, lo que estiman que inhibirá a terceros a negociar con ellos, provocando serias dificultades para acceder a cierres de contratos por el potencial daño del productos que ofrecen. De esta forma, señalan que el derecho a la honra, consagrado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, citando jurisprudencia en tal sentido.

Salmones Camanchaca S.A., Camanchaca Cultivos Sur S.A. y Camanchaca Pesca Sur S.A., por medio de correo electrónico de fecha 7 de marzo de 2019, manifiestan expresamente su oposición a la entrega de la información solicitada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 y N° 4 de la Ley de Transparencia.

Salmoconcesiones S.A., Salmoconcesiones XI Región S.A., Salmones de Chile S.A., Holding and Trading S.A., TRUSAL S.A. y Salmones Pacific Star S.A., por medio de cartas, todas de fecha 7 de marzo de 2019, se opusieron a la entrega de la información solicitada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues su divulgación afecta gravemente sus derechos comerciales ya que aquella dice relación con sus activos en un lugar determinado, la que tiene importancia estratégica y comercial, en consideración a que actualmente las regulaciones de densidad de producción y otras medidas sanitarias se fijan en base a agrupaciones de concesiones, por lo que todo antecedente relativo a un sector en particular, puede servir a otras empresas del rubro a disponer medidas que puedan afectar su producción futura en el sector. En tal sentido, reproducen los criterios fijados por este Consejo para ponderar que la información solicitada contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, sean naturales o jurídicas. Citando jurisprudencia en tal sentido.

Caleta Bay Mar SpA. por medio de correo electrónico de fecha 7 de marzo de 2019, manifiestan expresamente su oposición a la entrega de la información solicitada, en atención a que su divulgación afectaría sus intereses ya que dice relación con antecedentes sanitarios y productivos, particulares de su empresa, constituyendo dichas decisiones aspectos estratégicos de carácter productivo que son de su exclusividad y que deben gozar de la posibilidad de ser mantenidas en reserva, formando parte de la diferenciación y características que definen su competitividad. De esta forma, alegan que concurre la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

Productos del Mar Ventisqueros S.A. y Blumar Seafoods S.A., por medio de cartas de fecha 8 y 11 de marzo de 2019, respectivamente, se opusieron a la entrega de la información solicitada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 y N° 4 de la Ley de Transparencia, atendido que aquella se refiere a sus antecedentes productivos y sanitarios, los que son estratégicos para sus intereses y que, de ser pública y con libre acceso a las demás empresas productoras, atentaría contra la libre competencia, valor que el Estado de Chile debe procurar e incentivar. De esta forma, la consideran de carácter sensible, protegida y que tiene el potencial claro de afectación de sus derechos comerciales y económicos, principalmente en materias de seguros, créditos y comercio exterior. A mayor abundamiento, sostienen que los datos requeridos dan cuenta de la planificación estratégica, especialmente referida a la forma en que manejan el uso de tratamientos en su producción, por lo que constituye un bien económico estratégico, respecto del cual son titulares. Así, si bien aquella ha sido entregada al SERNAPESCA, ese solo hecho no la convierte en información pública, por lo que no puede ser revelada a un particular, mediando oposición de su parte. Citando jurisprudencia de este Consejo en tal sentido. Finalmente, señalan que se oponen a su entrega por desconocer el uso que se pretende dar a aquella y, por tanto, de los perjuicios que su divulgación pueda ocasionarles.

Cooke Aquaculture Chile S.A. por medio de carta de fecha 8 de marzo de 2019, se opuso a la entrega de la información solicitada, por considerar que concurre a su respecto la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Lo anterior debido a que aquella tendría la condición de sensible y estratégica cuya divulgación afectaría sus derechos de carácter comercial y económico. Además, hacen presente que toda la actividad de acuicultura que se desarrolla en sus concesiones se encuentra debidamente autorizada por la autoridad de conformidad con las normas establecidas en el decreto supremo N° 430, año 1991, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.892, de 1989 y sus modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura - en adelante Ley General de Pesca-; dándose cumplimiento de manera estricta a dicha regulación, como a los distintos reglamentos y programas sanitarios dictados en su conformidad, así como también a las demás normas legales que regulan esta actividad desde el punto de vista, ambiental, sanitario, marítimo y laboral.

Salmones Multiexport S.A., Multiexport Pacific Farms S.A. y Multiexport Patagonia S.A., por medio de carta de fecha 8 de marzo de 2019, se oponen a la entrega de la información solicitada, por considerar que concurre a su respecto la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Lo anterior, por considerar que constituye un secreto empresarial, cuya divulgación afecta gravemente sus derechos e intereses económicos y comerciales, puesto que dichos antecedentes tienen directa relación con las condiciones ambientales y sanitarias de crianza de sus peces, y se refiere a ámbitos productivos; todo lo cual se encuentra amparado por las garantías constitucionales contenidas en el artículo 19 N° 21, N° 24 y N° 25 de la Constitución Política de la República.

Cultivos Yadrán S.A., Exportadora Los Fiordos Ltda. y Aysén SpA., por medio de cartas de fecha 8 y 11 de marzo de 2019, respectivamente, se oponen a la entrega de la información solicitada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, ya que la entrega de aquella afecta gravemente sus derechos comerciales al tener directa relación con los activos de su empresa en un lugar determinado, la que tiene importancia estratégica y comercial para ellos, en consideración a que actualmente las regulaciones de densidad de producción y otras medidas sanitarias se fijan en base a agrupaciones de concesiones, por lo que, todo aquel dato relativo a un sector en particular, puede servir a otras empresas del rubro a disponer medidas que puedan afectar su producción futura en el sector. En tal sentido, reproducen los criterios fijados por este Consejo para ponderar aquella causal de excepción. Para luego, concluir que lo requerido da cuenta de la planificación estratégica de cada empresa, especialmente referida a la condición sanitaria de sus peces, por lo que, constituye un bien económico estratégico, lo que exige mantener su carácter secreto, por corresponder al concepto de secreto empresarial que recoge la legislación nacional. Lo anterior, consideran que tiene fundamento constitucional en lo prescrito por el artículo 19 N° 21 y N° 24 de la Constitución Política de la República. Citando jurisprudencia de esta Corporación en tal sentido.

Empresas Aquachile S.A., Aguas Claras S.A., Salmones Maullín Limitada y Salmones Cailín S.A., por medio de carta de fecha 11 de marzo de 2019, se oponen a la entrega de la información solicitada, pues consideran que aquella puede ser utilizada para campañas que tengan por propósito dañar su imagen, cuestión que lamentablemente ocurre con cierta frecuencia a nivel nacional y mundial en la salmonicultura. Asimismo, estiman que dichos antecedentes son estratégicos y confidenciales, los que al ser conocidos por sus competidores les permitiría a éstos obtener una posición relevante en el mercado, con el objeto de generar utilidades en detrimento de aquellas sociedades que han debido incurrir en desembolsos importantes para identificar de manera temprana enfermedades que afecten a sus peces. En consecuencia, sostienen que al tratarse de antecedentes vitales para su actividad que dan cuenta de parte importante de su funcionamiento, manejo productivo, estrategia comercial y proyecciones, su divulgación vulneraría su derecho de propiedad, los intereses y derechos de carácter comercial y económico, viendo perjudicada su capacidad competitiva, por lo que, concurre a su respecto la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

Nova Austral S.A. por medio de carta de fecha 11 de marzo de 2019, se opuso a la entrega de la información solicitada, en atención de que aquella es de su propiedad y es de carácter estratégico, reservado y confidencial, por lo que, su publicidad, comunicación o divulgación a terceros afecta sus derechos de carácter comercial, económico y patrimonial en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Además, consideran que en atención a que son antecedentes privados está excluida del conocimiento de terceros, pues forman parte de la esfera de privacidad de sus titulares que el Estado está llamado a respetar y proteger. Así, aquellos no pierden su naturaleza por el solo hecho de ser recibida por un órgano del Estado, de lo contrario se estaría contraviniendo la garantía dispuesta en el artículo 19 N° 26 de la Constitución Política de la República.

Empresa Granja Marina Tornagaleones S.A. por medio de carta de fecha 11 de marzo de 2019, se opuso a la entrega de la información solicitada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues la divulgación de aquella podría acarrear serios perjuicios tanto en el ámbito económico como en el comercial, ya que cualquier publicidad errónea, torcida o al uso que se dé por el reclamante, les podría traer como consecuencia serios perjuicios.

Cermaq Chile S.A. por medio de carta de fecha 11 de marzo de 2019, se opuso a la entrega de la información solicitada, toda vez que considera que aquella no tiene el carácter de pública y que su divulgación afecta sus derechos de carácter comercial y económicos. Así, de hacerse pública podrían verse perjudicados en sus relaciones comerciales, favoreciendo a otras empresas del rubro salmonero y viendo disminuido su posicionamiento dentro de la industria. En tal sentido, señalan que la actividad acuícola tiene características propias creadas para cada centro de cultivo, por lo que su funcionamiento y resultados son parte de la estrategia productiva de la empresa; siendo de relevancia mantener en confidencialidad sus operaciones, al ser parte de sus ventajas competitivas. Así, sostienen que han invertido innumerables recursos en el desarrollo de investigaciones que han permitido determinar los medios adecuados en que cada centro de cultivo puede funcionar y producir eficientemente. Por lo que, revelar el uso de tratamiento antiparasitario, desagregado por centro, les afecta en sus derechos económicos y comerciales, en un mercado sumamente competitivo, exponiendo información estratégica a la competencia que no están dispuestos a compartir.

Invermar S.A. por medio de carta de fecha 12 de marzo de 2019, se opuso a la entrega de lo solicitado, en virtud de que aquello no tendría el carácter de público en los términos dispuestos en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, pues se trata de antecedentes privados, los que, si bien han sido entregados al SERNAPESCA, ese sólo hecho no los convierte en públicos, por lo que, no puede ser revelada a terceros, habiendo manifestado su oposición a su entrega. Además, señalan que aquella se encuentra especialmente protegida por los artículos 29, 30 y 31 de la ley N° 17.374, que fija nuevo texto refundido, coordinado y actualizado del D.F.L. N° 313 de 1960, que aprobara la Ley Orgánica Dirección Estadísticas y Censos y crea el Instituto Nacional de Estadísticas - en adelante ley N° 17.374-; y su divulgación tiene sanciones de carácter penal. Lo anterior, debido a que el Servicio ha tomado conocimiento de aquella, tanto por una función estadística como de fiscalización, por lo que su conocimiento no puede hacerse público. Citando dictamen de la Contraloría General de la República en tal sentido. Por otra parte, sostiene que se trata de información comercialmente sensible y que no es de acceso público, pues revelaría parte de sus costos de producción, lo que no puede ser conocido por su competencia, y de serlo, afectaría gravemente su derecho de propiedad, en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Así, señalan que los datos requeridos son aquellos sobre los cuales la empresa toma decisiones productivas y de financiamiento que no deben ni pueden ser conocidos por la competencia ni por los demás particulares que pretendan incorporarse al mercado, toda vez que los colocará en una situación de vulnerabilidad y desventaja frente a otros actores, sin perjuicio del daño país que esto puede ocasionar para industrias similares en otras partes del mundo. Así, consideran que su entrega afecta el derecho de propiedad sobre una cosa incorporal mueble protegido por el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Salmones Tecmar S.A. y Marine Harvest Chile S.A. - hoy Mowi Chile S.A.-, por medio de cartas de fecha 12 de marzo de 2019, señalaron no tener reparos ni oposición para la entrega de la información solicitada en la letra a) del requerimiento. Sin embargo, en cuanto a lo pedido en el literal b) de la solicitud, indicaron que "tampoco tenemos reparos en su entrega, siempre y cuando se entregue estrictamente de acuerdo a lo solicitado, esto es: se envíe al solicitante sólo un listado de centros, con indicación de su titular y RNA, que durante el período por él indicado hayan informado uso de algunos de los pesticidas que enlista. Esto, en el entendido que NO ha solicitado, y por tanto NO se le entregará información sobre el pesticida determinado que se utilizó, ni ningún otro dato sobre su uso o aplicación". Lo anterior, puesto a que tanto la elección del pesticida específico a utilizar, como los datos sobre su empleo, son antecedentes, cuya publicidad, comunicación o conocimiento afectaría sus derechos, particularmente, aquellos de carácter comercial o económico, circunstancia que es establecida como causal de reserva por el artículo 21 N° 2 del de la Ley de Transparencia. Así, consideran que tales antecedentes dan cuenta de la planificación estratégica de las empresas, especialmente referida a su situación sanitaria, lo que incluye medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas en cada unidad de cultivo, aspectos que constituyen un bien económico estratégico, cuya divulgación la pondría en riesgo desde un punto de vista competitivo y comercial.

Australis Mar S.A. por medio de carta de fecha 12 de marzo de 2019, se opuso a la entrega de la información solicitada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues su divulgación afectaría gravemente sus derechos e intereses comerciales y económicos, atentando contra la normativa nacional de la libre competencia, al tratarse de antecedentes confidenciales que sólo son proporcionados a la autoridad competente en cumplimiento de la normativa vigente. Así, consideran que por medio de lo requerido se obtendrían datos relativos a su rendimiento y estrategia productiva y comercial; la cual es entregada a SERNAPESCA en el ejercicio de sus potestades de fiscalización sin dejar, por ello, de ser de carácter privado.

4) RESPUESTA: El Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura mediante resolución exenta N° 1069, de fecha 20 de marzo de 2019, denegó parcialmente el acceso a la información solicitada respecto de la cual sus titulares se opusieron expresamente a su divulgación, por aplicación de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 20 de la Ley de Transparencia y por concurrir a su respecto la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

Por su parte, las empresas Marine Harvest Chile S.A. y Salmones Tecmar S.A., se oponen sólo a la entrega de la información solicita en el literal b) del requerimiento.

5) AMPARO: Con fecha 25 de abril de 2019, don Hernán Espinoza Zapatel dedujo amparo a su derecho de acceso en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura fundado en la respuesta negativa a su solicitud, por las oposiciones de los terceros involucrados.

6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura mediante oficio N° E8840, de fecha 1° de julio de 2019, para que formule sus descargos y observaciones.

El órgano reclamado por medio de ordinario N° 141795, de fecha 18 de julio de 2019, reiteró lo señalado en sus respuestas, en orden a que habiéndose deducido en tiempo y forma oposición por las empresas involucradas, quedaron impedidos de proporcionar la información solicitada en los términos señalados en el inciso tercero del artículo 20 de la Ley de Transparencia. Por lo que, concluyen que la causal de secreto o reserva aplicable al presente caso es aquella dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la ley mencionada, en atención a la eventual afectación de los derechos de carácter comercial y económico de las empresas de cultivo, por tratarse de información esencial para su negocio que influye directamente en su posición frente a los demás actores en el mercado. Citando jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.

Por otra parte, señalan que la información requerida obra en su poder de conformidad a lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del decreto supremo N° 129, año 2013, del Ministerio de Economía, que establece el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen - en adelante D.S. N° 129/2013-. De esta forma, las empresas les entregan la información en cumplimiento de dichas normas y por la fiscalización que por mandato legal deben realizar.

7) DESCARGOS U OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INVOLUCRADOS: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado de este amparo a las empresas por cuyos antecedentes se consulta mediante oficios de fecha 6 y 8 de agosto de 2019, respectivamente, en su calidad de terceros involucrados, a fin de que presenten sus descargos y observaciones.

Salmones Camanchaca S.A. por medio de carta de fecha 20 de agosto de 2019, informó que "solo cuenta con centros de cultivos en las regiones de Los Lagos y de Aysén y no tiene inconvenientes en que el Servicio Nacional de Pesca haga entrega de la información relativa a los dos aspectos señalados, cuales son, presencia de la enfermedad "caligidosis" en sus centros de cultivo y uso de alguno de los mencionados pesticidas".

Cooke Aquaculture Chile S.A. por medio de escrito ingresado con fecha 20 de agosto de 2019, reiteró oposición a la entrega de la información solicitada planteada ante el órgano reclamado, en orden a que concurre respecto de aquella la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Agregando que lo pedido constituye antecedentes estratégicos del giro de su empresa, en virtud de la cual adoptan decisiones relativas al procesamiento y productos a elaborar con sus peces. Asimismo, la presencia de enfermedades como es la caligidosis afecta también las decisiones respecto del plan productivo que adoptarán para los próximos ciclos productivos. De esta manera, consideran que tiene un efecto directo en el valor de su compañía, por lo que su publicidad, comunicación o conocimiento por parte de terceros afectan sus derechos de carácter económico, en particular, su desenvolvimiento competitivo. Finalmente, citan sentencia del Tribunal Constitucional.

Productos del Mar Ventisqueros S.A. y Blumar Seafoods S.A., por medio de cartas de fecha 20 y 21 de agosto de 2019, respectivamente, reiteraron oposición a la entrega de la información solicitada planteada ante el órgano reclamado, por concurrir a su respecto la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, agregando que el supuesto interés público que dice prevalecer en el requerimiento no puede superponerse a lo establecido por la ley citada, en orden a que aquella ha establecido causales de secreto o reserva, entendiendo que existen intereses superiores al señalado por el reclamante que deben ser amparados por la ley como son los derechos de carácter comercial y económico. Citando jurisprudencia de este Consejo en tal sentido. Además, sostienen que la negativa a informar sólo obedece a un interés de resguardar derechos comerciales y económicos y nada tiene que ver con un ánimo de ocultar condiciones sanitarias y medioambientales inadecuadas, haciendo presente que dan estricto cumplimiento a lo establecido para el uso de productos antiparasitarios, lo cual consideran corresponde evaluar y fiscalizar al órgano competente, y no al solicitante.

Empresas Aquachile S.A. y Aguas Claras S.A., por medio de presentación ingresada con fecha 23 de agosto de 2019, reiteraron oposición a la entrega de lo solicitado planteada ante el órgano reclamado, por cuanto su conocimiento o divulgación afecta sus derechos comerciales y económicos de carácter privado. Agregando, que consideran que lo requerido no es información es pública, pues la normativa que regula la materia es clara, y no hace público todo lo que el Estado tenga o posea, sino ciertos aspectos de la actuación administrativa, solo los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos que utilicen. Además, hacen presente lo dispuesto en el artículo 19 N° 21 y N° 24 de la Constitución Política de la República. Así, estiman que poseen un derecho de propiedad sobre las concesiones y autorizaciones de acuicultura que le han sido otorgadas por el Estado, igualmente sobre las pisciculturas inscritas en el Registro Nacional de Acuicultura que el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura lleva al efecto, lo que consideran garantiza y ampara su derecho de propiedad sobre toda la información que ellas generen en el marco de sus actividades, incluida la sanitaria pedida, la que se reportó a SERNAPESCA, única y exclusivamente porque la legislación de esta forma lo establece, y para que ese organismo lleve a cabo su rol fiscalizador y de seguimiento de la actividad acuícola.

Australis Mar S.A. por medio de presentación de fecha 26 de agosto de 2019, reiteró oposición a la entrega de la información solicitada planteada ante el órgano reclamado, en orden a que se configura la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 86 del decreto con fuerza de ley N° 3, año 2006, del Ministerio de Economía, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Propiedad Industrial - en adelante Ley de Propiedad Industrial-; y en el artículo 22 del decreto con fuerza de ley N° 1, año 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 211, de 1973 - en adelante D.L. N° 211/1973-; en este último caso por cuanto su divulgación puede generar graves distorsiones en el mercado relevante de la industria acuícola, atentando contra la libre competencia. Agregando que de los Informes Sanitarios de Salmonicultura en Centros Marinos del año 2017 y de 2018 se puede obtener la información solicitada, diferenciada por regiones y a su vez por sectores. Por lo que, consideran que los antecedentes pedidos de forma desagregada no tendrían el carácter de públicos, pues aquella es recibida por SERNAPESCA, con el único objeto de llevar a cabo fiscalizaciones, control y estadísticas, habiendo informado a la ciudadanía las materias de importancia sanitaria por medio de los informes mencionados, y sin que a la fecha ella haya utilizado la misma para manifestar formalmente una determinada decisión a través de un acto o resolución. Citando sentencias del Tribunal Constitucional en tal sentido. Finalmente, sostienen que no existe algún derecho o interés adicional probado que se vea afectado con la negativa de entregar la información referida es que, frente a un conflicto con sus derechos comerciales y económicos, por lo que, estos últimos deberían primar, resguardando la privacidad de la información.

Aysén SpA. por medio de presentación ingresada con fecha 26 de agosto de 2019, reiteró oposición a la entrega de la información solicitada planteada ante el órgano reclamado, en orden a que su divulgación afectaría sus derechos comerciales y económicos en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en relación con lo establecido en el artículo 19 N° 21 y N° 24 de la Constitución Política de la República. Además, de que aquella no tendría el carácter de pública.

Salmones Aysén S.A. por medio de presentación ingresada con fecha 27 de agosto de 2019, reiteró oposición a la entrega de la información solicitada planteada ante el órgano reclamado, pues su divulgación afecta aspectos estratégicos de carácter técnico y comercial que son relevantes para la actividad que desarrollan. Además, señalan que aquella no estaría comprendida en el artículo 10 de la Ley de Transparencia, debido a que no se trata ni de un acto administrativo, ni de información elaborada con presupuesto público, sino con recursos privados y que es requerida por el SERNAPESCA a las empresas. De hecho, señalan que siempre han entendido que la información enviada a las autoridades pesqueras y acuícolas debe ser manejada con la máxima confidencialidad puesto que dice relación con el carácter productivo de sus centros. Además, sostienen que la información solicitada estaría amparada por lo dispuesto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República y en el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial, citando jurisprudencia de este Consejo en tal sentido. Finalmente, solicitan que en caso de que se acceda a lo pedido, que "sea hecha bajo la condición establecida por el artículo 87 de la Ley 19.039, esto es si la posterior divulgación de la información por la recurrente sea realizada con ánimo de perjudicar a nuestra empresa, nos reservaremos el derecho de interponer las acciones legales que correspondan".

Caleta Bay Mar SpA. por medio de carta de fecha 29 de agosto de 2019, reiteró oposición a la entrega de la información solicitada planteada ante el órgano reclamado, en orden a que concurren las causales de secreto o reserva dispuestas en el artículo 21 N° 2, N° 4 y N° 5 de la Ley de Transparencia, en relación con lo dispuesto en los artículos 86 y 87 de la Ley de Propiedad Industrial. Así, consideran que su divulgación afecta gravemente sus derechos de carácter económico y comercial, toda vez que el uso de antibióticos en centros específicos y los tipos de compuestos activos empleados para el control de la caligidosis en éstos, constituyen datos clave de la industria, que no son conocidos por el público y cuya publicidad puede producir gravísimos efectos a su titular. De esta forma, consideran que aquella corresponde a datos propios del quehacer productivo de una empresa y su publicidad pone a esta en una posición de desventaja frente a sus competidores, dado que el uso o no uso de antibióticos, así como la entrega pormenorizada de los fármacos utilizados, permitiría a cualquier conocedor de la industria deducir o inferir los estados y eficiencias del modelo de control de enfermedades aplicados. Pero, además, permitiría a empresas de cultivo, distribuidoras de fármacos y laboratorios farmacéuticos conocer sobre las necesidades de compra de productos para el control sanitario, lo que los pone en una posición de total desventaja en un proceso de negociación, pues el vendedor de los fármacos tendrá plena certeza sobre los ciclos de uso y podrá implementar alzas de precio, si es que sabe que en determinado centro el ciclo farmacológico está en pleno proceso y, por tanto, no existe posibilidades de cambio de proveedor o de tratamiento. La misma situación ocurriría con aquellas empresas prestadoras de servidos de aplicación de fármacos por baño o inyectables, quienes podrán fijar precios y condiciones conociendo previamente sus necesidades. El uso de antibióticos, particularmente el tipo de fármaco a utilizar es una materia esencial para el desarrollo de la industria salmonera y de cada uno de sus actores, de modo que el que dichos antecedentes pasen a ser de conocimiento público genera graves daños a sus prospectos económicos. Además, la asociación de cada centro con un fármaco específico devela información proveniente de años de estudios que realiza la empresa, en la que se han invertido altas sumas de dinero y que forman parte de su know how. Este trabajo se ha traducido en la disminución del uso de antibióticos muy por debajo de la media de la industria, e incluso habiendo certificado la producción de parte de sus peces sin uso de fármaco alguno. Finalmente, sostienen que el requerimiento no supera el test de interés público, pues existen datos fehacientes sobre uso de antibióticos reportados al público por el mismo SERNAPESCA, además de que el reclamante no ha dado ningún motivo o razón que pueda ilustrarlos sobre la necesidad pública de darse a conocer los datos indicados.

Marine Harvest Chile S.A. - hoy Mowi Chile S.A.-, por medio de presentación ingresada con fecha 30 de agosto de 2019, reiteró lo señalado ante el órgano reclamado en orden a que se oponen a la entrega de la información solicitada en el literal b) del requerimiento. Lo anterior, en primer lugar, porque consideran que aquella no tiene el carácter de pública al tratarse de antecedentes que las empresas salmoneras entregan al SERNAPESCA, a cuya fiscalización se encuentran sujetas, de acuerdo con la normativa que regula la actividad; los que, si bien obran en poder de dicho servicio, no consta que estos hayan sido fundamento de un acto o resolución administrativa dictada por la autoridad fiscalizadora. Citando jurisprudencia del Tribunal Constitucional en tal sentido. Por otro lado, alegan que la información requerida constituye un bien económico estratégico que da cuenta de la planificación de la empresa, especialmente, a lo referido a su estrategia de producción, cuya divulgación afectaría sus derechos comerciales o económicos, por constituir secreto empresarial, de manera que a su respecto se configura la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En tal sentido, hacen presente que el Azametifos, la Deltametrina, la Cipermetrina y el Benzoato de Emamectina, a los que se refiere el presente amparo, se encuentran incluidos en el documento "Productos Antiparasitarios para el Control de Caligidosis en Salmonídeos con Registro del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG)", donde se contempla un total de 9 productos, correspondientes a 6 principios activos, de los cuales 3 presentan como principio activo el Azametifos, en polvo para suspensión externa; mientras, 2 corresponden a la Deltametrina, y uno a la Cipermetrina, en forma de solución externa para inmersión; y uno al Benzoato de Emamectina, en forma de polvo oral, para vía de empleo en el alimento. Al respecto, estiman que resulta importante considerar que, aun cuando el universo de antiparasitarios que pueden utilizar las empresas es relativamente pequeño, y que se ha establecido la obligación de alternancia en el principio activo de los plaguicidas utilizados por las empresas, lo cierto es que la información precisa acerca de los productos específicos del listado que una empresa utiliza en un centro y época determinado, sigue manteniéndose en reserva y no es conocida públicamente ni por las demás empresas. En este sentido, precisan que el documento "Manual de Buenas Prácticas en el Uso de Antimicrobianos y Antiparasitarios en Salmonicultura Chilena", solo entrega información acerca del uso de pesticidas, por región y año, pero en ningún caso revela el tipo de producto que ha sido utilizado en un centro en particular. Además, cabe tener en cuenta que el número acotado de productos farmacéuticos que es posible emplear, se encuentra desvirtuado por la posibilidad de utilizar tratamientos no farmacéuticos, como el del peróxido de hidrógeno, de creciente desarrollo.

Finalmente, sostienen que desarrollan considerables esfuerzos en el control de la Caligidosis, destinando importantes recursos económicos y humanos. En este sentido, la empresa cuenta con un Laboratorio Central de Marine Harvest Chile S.A., cuyas dependencias se ubican en la ciudad de Puerto Montt, el que depende directamente de la Gerencia de Salud y Nutrición. El año 2013, se crea una Unidad de Caligus, con una inversión inicial de USD 1.200, y un costo operacional anual de USD 33.000. En dicha unidad se llevan a cabo los análisis de sensibilidad, que permiten evaluar la resistencia del piojo de mar a los distintos pesticidas disponibles. En este contexto, al día de hoy, la empresa ocupa en sus centros 4 de los pesticidas registrados en el SAG, bajo distintas condiciones de tiempo y lugar, y ello no es casualidad; es fruto del empleo, entre otras, de las herramientas antes mencionadas. De manera ilustrativa, señalan que en el documento "Evaluación de la sensibilidad de Caligus rogercresseyi a azamethiphos, cipermetrina y deltametrina mediante bioensayos toxicológicos: Estudio a largo plazo" (Laboratorio Central de Marine Harvest, 2016), se concluye: "Los resultados indican una variabilidad estacional y anual de la sensibilidad de C. rogercresseyi a los antiparasitarios que, sumados a los tratamientos continuos aplicados en las fincas, sugieren que es necesario actualizar periódicamente el estado de sensibilidad en la región y macrozonas (análisis no mostrado). Esto permitiría gestionar y mejorar la decisión sanitaria a medio y largo plazo sobre la sensibilidad de C. rogercresseyi y la rotación de medicamentos. Incluir esta herramienta como parte de la futura regulación. Además de otros productos químicos o mecanismos no farmacológicos deben ser incorporados al control de C. rogercresseyi, y que la vigilancia de la resistencia a los tratamientos actuales debe mantenerse como parte de la gestión integrada." En consecuencia, los datos acerca del uso de los pesticidas en particular dan cuenta de la planificación estratégica de la empresa, referida a la forma en que maneja el uso de los mismo en su producción, es decir, la elección de uno de otro, por lo que constituye un bien económico estratégico, cuyo titular requiere de protección mediante la reserva de dicha información.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, a modo de contexto, resulta pertinente hacer referencia al marco normativo en el cual se desarrolla la materia objeto del presente amparo, del cual, en lo pertinente, procede destacar lo siguiente:

a) La Ley General de Pesca regula la actividad de acuicultura que se realice en "aguas terrestres, playa de mar, aguas interiores, mar territorial o zona económica exclusiva de la República y en las áreas adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdicción nacional" (artículo 1°). De este modo, establece que, para llevar a cabo dicha actividad, se debe, previamente, ingresar al Registro Nacional de Acuicultura (RNA) que para el efecto lleva el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en el cual se inscribe la resolución que otorga una concesión o autorización de acuicultura, aquel acto administrativo se verifica tras someterse al procedimiento de solicitud establecido en el Título VI "De la Acuicultura" de la ley mencionada.

b) El D.S. N° 129/2013 prescribe la obligación que recae sobre los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura de entregar información específica por cada centro de cultivo, entre las cuales se encuentra, la situación sanitaria, en particular, las medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas a cada unidad de cultivo, y las enfermedades o infecciones presentadas. Además, establece que en los casos que exista un programa sanitario específico, se deberá dar cumplimiento a las exigencias de información contenidas en ellos referidos a la enfermedad específica de que se trate (artículos 6 y 7).

c) El decreto supremo N° 319, año 2001, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para las Especies Hidrobiológicas; en el que se establece que SERNAPESCA elaborará programas sanitarios generales y específicos, en este último caso, deben comprender programas de Vigilancia Epidemiológica, de Control y de Erradicación (artículo 13). Además, deberá emitir informes semestrales en base al análisis de los datos y resultados obtenidos a través de la aplicación de los programas sanitarios específicos que se hubieren dictado, los que serán remitidos a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (artículo 16). En este contexto se dicta, por una parte, la resolución exenta N° 13, de fecha 9 de enero de 2015, que establece programa sanitario específico de vigilancia y control de caligidosis - complementado por la resolución exenta N° 1240 de 5 de febrero de 2016 y modificada por las resoluciones exentas N° 4151 y N° 2881, de fecha 8 de septiembre de 2017 y 4 de julio de 2018, respectivamente-.

2) Que, lo solicitado son los centros de producción salmonera, identificados por su titular y número de registro nacional de acuicultura, que reportaron presencia de caligidiosis y uso de deltametrina; cipermetrina, azametifos, emamectina e ivermectina, en las regiones de Los Ríos, Los Lagos, Aysén y Magallanes, en los años 2017 y 2018; lo que, de acuerdo a la normativa descrita en el considerando anterior, debe ser informado al órgano reclamado por el titular de cada uno de dichos centros, en cumplimiento de la normativa sectorial señalada y que obra en poder del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en atención a la función fiscalizadora que le corresponde según lo establece el artículo 122 de la Ley General de Pesca. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, lo pedido tendría el carácter de información pública, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal, las que, por ser de derecho estricto y una excepción, deben aplicarse en forma restrictiva, debiendo ser acreditada por aquel que la invoca.

3) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud, por oposición de los terceros a quienes se refiere la información, luego de haber sido notificados en conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia. Por lo que, se debe determinar si respecto de dicha información pública se configuran las causales de excepción a la publicidad alegadas por aquellos.

4) Que, respecto de la alegación de los terceros relativa a que lo pedido se trataría de información privada, por ende, no susceptible de ser requerida en virtud de la Ley de Transparencia, de acuerdo con lo razonado en el considerando segundo, esta tiene el carácter de pública, razón por la cual, se desechará tal alegación. Del mismo modo, se desestimarán los argumentos relativos a la identidad, motivaciones y al uso que el reclamante daría a los antecedentes solicitados. Lo anterior, debido a que no constituyen casual de excepción a la publicidad alguna, de acuerdo con lo prescrito en la Ley de Transparencia.

5) Que, en relación con lo argumentado relativo a la configuración del denominado "secreto estadístico" respecto de la información solicitada, cabe recordar que, de acuerdo con lo razonado en los considerandos primero y segundo, el carácter de público de lo pedido obedece al ejercicio de la función fiscalizadora que le corresponde al órgano reclamado, y no a función estadística alguna que se pudiera enmarcar dentro de lo establecido en el artículo 29 de la ley N° 17.374. En el mismo sentido, se debe concluir respecto de la alegación referida al artículo 22 del D.L. N° 211/1973. En consecuencia, se desestimará su concurrencia para este caso.

6) Que, por otra parte, algunos de los terceros argumentan, que la divulgación de lo solicitado podría afectar el interés nacional, específicamente, los intereses económicos o comerciales del país, por lo que, se configuraría a su respecto la causal de excepción consagrada en el artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia. En este sentido, cabe señalar que, para verificar la procedencia de la causal de excepción invocada, es menester que la publicidad de la información "afecte" el derecho protegido por ella. En tal sentido, y según ha venido sosteniendo reiteradamente este Consejo la afectación debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, como también debe ser acreditada por el quien la alega. En el presente caso, aparte de enunciar la causal de reserva alegada, no han aportado antecedentes que permitan entender cómo, en concreto, la divulgación de lo pedido afectaría los intereses económicos y comerciales del país. En consecuencia, al no acreditarse un perjuicio o menoscabo del interés nacional, se desestimará la concurrencia de la causal de secreto o reserva alegada.

7) Que, finalmente, argumentan la configuración de la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues la publicidad de lo requerido afectaría sus derechos comerciales y económicos, en términos generales, así como también, los derechos contemplados en el artículo 19 N° 4, N° 21, N° 22, N° 24, N° 25 y N° 26 de la Constitución Política de la República; y, por otro, se trataría de antecedentes amparados por el secreto empresarial establecido en la Ley de Propiedad Industrial.

8) Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y el artículo 7 N° 2 del Reglamento de la ley mencionada, un mero interés no es suficiente para configurar la reserva de lo solicitado, debiendo justificarse la existencia de un derecho que se vería afectado con su divulgación. Al respecto, este Consejo ha adoptado los siguientes criterios orientadores para determinar si la entrega de la información puede afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente la utilizan; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo). Los que también se aplican, para determinar si la información pedida constituye el denominado "secreto empresarial", definido en el artículo 86 de la Ley de Propiedad Industrial.

9) Que lo solicitado en el literal a) del requerimiento son los centros de producción de salmónidos, identificados por su titular y su RNA, que reportaron presencia de caligidosis durante los años 2017 y 2018, en las regiones de Los Lagos, de Los Ríos, de Aysén y de Magallanes. Al respecto, cabe hacer presente que según da cuenta la página institucional del órgano reclamado, en el enlace correspondiente a "Programa Caligus", se informa que la caligidosis es una enfermedad producida por "Caligus rogercresseyi", comúnmente llamado "piojo de mar", que corresponde a un ectoparásito copépodo que habita las aguas marinas y salobres de Chile, y que parasita salmónidos de cultivo; enfermedad de alto riesgo de la lista 2, por considerarse de importancia en el país y que puede ser objeto de programas sanitarios de vigilancia y control.

10) Que, en el Informe Sanitario de Salmonicultura en Centros Marinos Año 2018, se señala respecto a la caligidosis las cargas parasitarias reportadas por las agrupaciones de concesiones, período enero a diciembre de dicho año, además, de dar cuenta de la distribución espacial de los centros de alta diseminación, éstos últimos son aquellos que presenta en un monitoreo de cargas parasitarias, de determinado valor promedio semanal. En este punto, es necesario hacer presente que, en el banner de trasparencia activa de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en el enlace correspondiente a los "actos con efectos sobre terceros", se encuentran publicadas las resoluciones que otorgan concesión de acuicultura, indicando su titular, ubicación y coordenadas geográficas.

11) Que, respecto a los requisitos referidos a que la información solicitada debe ser secreta y objeto de razonables esfuerzos para mantenerla de esa forma, señalados en el considerando octavo, se debe considerar que es posible acceder a parte de aquella en el Informe Sanitario de Salmonicultura en Centros Marinos Año 2018, publicado en la página institucional del órgano reclamado, más si se considera que en las resoluciones que otorgan la concesión de acuicultura necesaria, para desarrollar el cultivo de salmónidos, se encuentra el detalle de la ubicación geográfica de los centros de cultivos respectivos. De esta forma, se pueden conocer antecedentes respecto de la patología consultada, incluso con un detalle superior al solicitado, según da cuenta lo señalado en el considerando décimo. A mayor abundamiento, en la página web del órgano reclamado se puede acceder al "Listado de Centros Alta Diseminación", con indicación de la empresa, el nombre del centro, código, agrupación de concesiones de salmónidos, espécimen y semana.

12) Que, en cuanto al requisito establecido por este Consejo, relativo a que la información tenga un valor comercial por ser secreta. Las empresas señalan que la divulgación de lo pedido, podría vulnerar sus derechos fundamentales, tales como el derecho a la honra, propiedad, privacidad y a realizar actividades económicas, puesto que dicen relación directa con las condiciones ambientales y sanitarias de crianza de sus peces, así como también, estratégica de producción, de funcionamiento eficiente e inversión, cuya publicidad podría afectar las condiciones de precio y de colocación de sus productos, en el mercado, tanto nacional como internacional. Por su parte, se verían perjudicados, en materia de seguros, puesto que se refiere a información relativa a la "salud" de la garantía - biomasa en cultivo-, pudiendo aumentarle el precio de las primas a pagar; en materia de créditos, puesto que podría provocar cambios en las calificaciones de riesgo de la empresa; y, en materia de comercio exterior, puesto que entregar antecedentes sobre el estado de salud de los peces puede causar alteraciones en la recepción de sus productos en el mercado internacional. Finalmente, argumentan que la divulgación de la información solicitada podría ser utilizada para campañas que tengan por propósito dañar la imagen de la industria salmonera, ante cualquier publicidad errónea, torcida o mal uso que se le dé a ésta, se podría afectar la percepción de calidad e inocuidad del salmón.

13) Que, de lo expuesto precedentemente, se concluye que la información pedida no tiene, en sí misma, valor comercial, si se considera, además, que en la resolución exenta N° 13/2015, se establece que la enfermedad es ocasionada por el denominado comúnmente "piojo de mar", las que son endémicas en peces de aguas marinas y salobres de Chile, por lo tanto, es una contingencia conocida por todos aquellos que realizan la actividad en el país y en el extranjero, ya que se encuentra presente en otras zonas también. Por lo que informar los centros de cultivo que reportaron su presencia, no da cuenta de información comercial o estratégica alguna, y menos aún puede dañar la imagen de la empresa titular del centro de cultivo, pues en un hecho de la naturaleza y de la ubicación geográfica, no atribuible a ellos. A mayor abundamiento, se debe considerar el hecho que algunas de las empresas afectadas accedieron a su entrega.

14) Que, por otra parte, lo solicitado en el literal b) del requerimiento es el listado de centros de producción salmónidos, identificados por titular y RNA, que hayan declarado el uso de los pesticidas deltametrina, cipermetrina, azametifos, emamectina e ivermectina, en las regiones de Los Ríos, Los Lagos, Aysén y Magallanes, en los años 2017 y 2018. En este punto, se debe hacer presente que los pesticidas consultados son utilizados para el control de plagas en cultivos de animales, en particular, en la industria del salmón se usan estos principios activos en formulaciones de ciertos medicamentos para tratar infestaciones provocadas por el "piojo de mar", en la etapa de engorda en los centros de cultivo. Además, cabe consignar que, salvo la ivermectina, los demás se encuentran dentro de los Productos Antiparasitarios para el Control de Caligidosis en Salmonídeos con Registro del Servicio Agrícola y Ganadero.

15) Que, por su parte, la Organización Mundial de la Salud, la Organización Mundial de Sanidad Animal y el Codex Alimentarius, señalan que las Buenas Prácticas del uso de medicamentos veterinarios en los animales destinados a la producción de alimentos, deben considerar una serie de medidas y recomendaciones que involucran a las autoridades reguladoras, a la industria farmacéutica veterinaria, a los distribuidores de medicamentos, a los médicos veterinarios y a los criadores de animales destinados a la producción de alimentos para la población humana. En este contexto, se adopta en Chile el "Manual de Buenas Práctica en el Uso de Antimicrobianos y Antiparasitarios en Salmonicultura Chilena", analizando, además, dicho uso en los centros de cultivo de salmones a nivel nacional. Así, se informa el consumo de principios activos de antiparasitarios por región durante el período 2010-2014; la evolución del consumo por región; se especifican principio activo, forma farmacéutica, dosis y período de resguardo de los antiparasitarios autorizados por el Registro de Medicamentos Veterinarios del Servicio Agrícola y Ganadero y los límites máximos de residuos en tejidos salmonídeos establecidos por Chile y por otros países. En todas las estadísticas entregadas en dicho manual se encuentran presente los pesticidas consultados, con una importante participación en la industria salmonera.

16) Que, en el manual señalado precedentemente, además, se plantean recomendaciones, entre las cuales se cuentan la de alternar el uso de los antiparasitarios con el fin de disminuir el riesgo de la resistencia. En el mismo sentido, la resolución exenta N°13, de 2015, establece en el apartado "Tratamientos Farmacológicos", que estos deberán considerar el uso exclusivo de productos farmacéuticos registrados o autorizados de acuerdo a la normativa vigente; las dosis y el tiempo e exposición a los productos antiparasitarios administrados por inmersión deberán ser acorde a las indicaciones técnicas establecidas en el registro farmacológico y que se podrán emplear principios activos administrados por inversión, que pertenezcan a la misma familia química por un máximo de 3 veces consecutivas durante un ciclo productivo.

17) Que en cuanto a la concurrencia respecto de lo pedido en este literal de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en lo relativo a los requisitos de que la información debe ser secreta y objeto de razonables esfuerzos para mantenerla de esa forma; se debe considerar el acotado número de antiparasitarios que pueden utilizar las empresas, y la extensa información disponible respecto de la materia en comento es posible concluir que el eventual carácter secreto de lo pedido se encuentra morigerado. En cuanto al requisito de que aquella tenga un valor comercial, cabe señalar que es la propia resolución exenta N° 13, de 2015, la que prescribe el uso exclusivo de productos farmacéuticos registrados o autorizados de acuerdo con la normativa vigente. En consecuencia, informar los centros de cultivo que reportaron la utilización de los antiparasitarios consultados, no da cuenta de información comercial o estratégica alguna, ni menos aún puede dañar la imagen de la empresa titular del centro de cultivo, pues es un hecho conocido la presencia de caligidosis en el país, por lo que, se deben tomar los resguardos necesarios para su control, además se debe considerar que no se está requiriendo la cantidad administrada, así como tampoco, los períodos de uso de aquellos. Finalmente, se debe señalar que algunas de las empresas afectadas accedieron expresamente a su entrega, por lo que, tal situación da cuenta que no se trataría de antecedentes con valor comercial por sí mismos.

18) Que, en este punto es necesario hacer presente que dentro de los objetivos de la Ley General de Pesca se establece "la conservación y el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos, mediante la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistémico en la regulación pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan esos recursos" (artículo 1° B). Así, la actividad salmonera se desarrolla, principalmente, en bienes nacionales de uso público, por ello requiere de concesiones y autorizaciones previas, además que el incumplimiento de la normativa sectorial puede incluso conllevar la caducidad de aquellas. Por lo que, resulta evidente que el uso de antiparasitarios puede incidir en la conservación y el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos.

19) Que, por otra parte, cabe tener en cuenta, los esfuerzos internacionales y nacionales tendientes a controlar y disminuir la utilización de antiparasitarios y antimicrobianos en la producción de alimentos, por los eventuales efectos que aquellos podrían tener en la salud de las personas. En este contexto, se dicta la resolución exenta N° 5125, de fecha 26 de junio de 2016, que aprueba Manual de Inocuidad y Certificación y Procedimiento de Actualización que indica; el que se funda en el deber del Estado de velar por la protección, conservación y aprovechamiento integral de los recursos hidrobiológicos, así como también, en el ejercicio de la función fiscalizadora del SERNAPESCA, en orden a controlar la inocuidad de los productos pesqueros y de acuicultura de exportación (artículo 122, letra r), de la Ley General de Pesca).

20) Que, en términos generales respecto de los antecedentes requeridos en ambos literales de la solicitud, cabe hacer presente que el órgano reclamado, mediante oficio N° 62.959, de fecha 16 de marzo de 2015, en respuesta a medida para mejor resolver realizada por este Consejo durante la tramitación del amparo rol C1203-14, explica el motivo por el cual en sus Informes Sanitarios de Salmonicultura en Centros Marinos, entrega información más detallada (por centro de cultivo) de ciertas enfermedades como la Caligidosis, ISA o Piscirickettsiosis, y no así en el caso de las ictopatologias Bacterial Kidney Disease (BKD) y de Necrosis Pancreática Infecciosa (IPN). En este sentido, informó en relación a éstas últimas patologías, que la información "se consolida a partir de resultados de laboratorio que las mismas empresas solicitan voluntariamente ejecutar bajo sus objetivos e instrucciones, contrariamente a lo que acontece con los muestreos y resultados de los Programas Sanitarios Específicos de Vigilancia y Control para ISA, Piscirickettsiosis y la Caligidosis, que se enmarcan dentro de un Programa Sanitario Específico con objetivos y procedimientos fundados y que, por cierto, emanan de una exigencia de la autoridad al amparo de una norma que así lo establece (...). En relación con los informes sanitarios de centros marinos consultados, hace presente que el detalle de la información que en ellos se contiene, emana del artículo 16 del Decreto Supremo N° 319, de 2001, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción hoy Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, que contiene el Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para las Especies Hidrobiológicas. En definitiva tiene como objetivo describir el análisis de los datos y resultados obtenidos de la aplicación de Programas Sanitarios Específicos que se han dictado, como son el de PSEVC-ISA, PSEVC-Piscirickettsiosis y PSEVC-Caligidosis, no así en el caso del BKD y IPN que no tiene aún Programa Sanitario Especifico asociado".

21) Que, a mayor abundamiento, y atendida la materia sobre la cual versa el presente amparo, resulta pertinente tener presente que la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 en causa Rol N° 11.771-2015 referida al uso de antimicrobianos en la salmonicultura razonó en su considerando trigésimo segundo que: "(...) Desde luego, en el contexto de un Estado Democrático de Derecho, es necesaria la existencia de una fiscalización o control social, que debe ejercerse por los ciudadanos, sin perjuicio del control que le cabe al propio Sernapesca, respecto de las empresas del rubro del cultivo de la especie salmón, para así por un lado, poder fiscalizar el debido cumplimiento de las funciones públicas por parte de los Órganos del Estado, que como precisa la Constitución Política, se deben al principio servicial sobre la persona humana y cuya finalidad esencial es promover el bien común. Asimismo, permite el escrutinio público sobre las propias empresas o entidades fiscalizadas por el respectivo órgano de la Administración, que permita entonces apreciar el modo como se respeta la legislación que enmarca su actuación económica, en el terreno del ejercicio de la libertad de ejercer una actividad económica lícita, pero por cierto apegada a la Constitución y a las leyes." En el considerando trigésimo séptimo del referido pronunciamiento, el mencionado tribunal manifestó que "la referida información debe ser conocida por la solicitante y, en definitiva, hacerse pública, pues se trata de una materia en extremo sensible a toda la opinión pública, por cuanto, como ha quedado expuesto, se encuentra en el tapete de la discusión incluso un problema de salud pública. Frente a la colisión de derechos que podría producirse y tal como lo ha hecho presente el recurrente, habría que aplicar el test de daño, herramienta que permitiría sin duda inclinar el asunto en el sentido de hacer lugar a la publicidad, por las mismas razones que se invocan.".

22) Que, en consecuencia, habiéndose desestimado la concurrencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, y siguiendo lo razonado en las decisiones de los amparos Roles C3329-16, C3330-16 y C2733-17, referidas a la materia que se ha venido analizando, se acogerá el presente amparo.

23) Que, finalmente, se desestimará la solicitud relativa la aplicación de lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley de Propiedad Industrial, realizada por uno de los terceros, por resultar improcedente en el procedimiento establecido en la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Hernán Espinoza Zapatel, en contra del Servicio Nacional de Pesca, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, lo siguiente:

a) Hacer entrega al reclamante de la siguiente información:

a) "los centros de producción salmonera que informaron la presencia de la enfermedad parasitaria "Caligidosis" en el periodo 2017 a 2018 (inclusive) en las Regiones de Los Ríos, Los Lagos, Aysén y Magallanes, identificados estos por sus Titulares y RNA".

b) "Para las mismas Regiones arriba señaladas y para los centros de producción salmónidos solicito a usted el listado de aquellos que hayan declarado durante el periodo 2017 a 2018 (inclusive) el uso de los pesticidas para control de caligidosis Deltametrina; Cipermetrina, AZAMETIFOS, Emamectina e Ivermectina y que se identifiquen estas instalaciones por su Titular y RNA".

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Hernán Espinoza Zapatel, a la Sra. Directora Nacional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura y a los terceros interesados en el presente amparo.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González, don Marcelo Drago Aguirre y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.