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Felipe López López con COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO Rol: C1464-20

Consejo para la Transparencia, 14/07/2020

Se acoge el amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, ordenando la entrega de antecedentes respecto a la consulta al mercado "Norma para la Gestión de la Seguridad de la Información y Ciberseguridad". Lo anterior, por cuanto la norma que motivó la consulta ya fue emitida, desestimándose la afectación al privilegio deliberativo esgrimida por la reclamada y las demás alegaciones efectuadas.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1464-20

Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero.

Requirente: Felipe López López.

Ingreso Consejo: 20.03.2020.

RESUMEN

Se acoge el amparo deducido en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, ordenando la entrega de antecedentes respecto a la consulta al mercado "Norma para la Gestión de la Seguridad de la Información y Ciberseguridad".

Lo anterior, por cuanto la norma que motivó la consulta ya fue emitida, desestimándose la afectación al privilegio deliberativo esgrimida por la reclamada y las demás alegaciones efectuadas.

En sesión ordinaria N° 1114 del Consejo Directivo, celebrada el 14 de julio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información, Rol C1464-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de marzo de 2020, don Felipe López López solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero -en adelante e indistintamente también Comisión o CMF-, la siguiente información: "En noviembre de 2019 emitieron la consulta al mercado ´Norma para la gestión de la seguridad de la información y ciberseguridad´. Agradeceré enviar documento con las preguntas y comentarios recibidos, así como las respuestas emitidas por la CMF a cada uno de estos."

2) RESPUESTA: Mediante OFORD N°10677 de fecha 20 de febrero de 2020, el órgano requerido respondió a dicho requerimiento de información en los siguientes términos:

Informó que en el marco del proceso de consulta se recibieron comentarios de 24 interesados. Agregó que, respecto al detalle de los comentarios recibidos, se debe denegar su acceso, por configurarse la causal de reserva del artículo 21 N°1 letra b) de la Ley de Transparencia; por cuanto la norma raíz de la cual se realizó el proceso de consultas, aún no ha sido dictada, por lo que el detalle de los comentarios recibidos constituye precisamente un antecedente previo que se enmarca en el supuesto de la causal de reserva invocada.

Añadió, que respecto a lo solicitado se configura asimismo la causal de reserva del artículo 21 N°5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 28 del Decreto Ley N° 3.558 de 1980, en virtud del cual los comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Aclaró que tal disposición tiene el rango de ley de quorum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia.

3) AMPARO: Con fecha 20 de marzo de 2020, don Felipe López López dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud a su solicitud.

La reclamante hizo presente que "la CMF publicó en algún momento el documento solicitado sin indicar quienes hicieron los comentarios, es la misma información la que se está solicitando"

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, mediante Oficio N°E4962 de fecha 7 de abril de 2020 solicitándole que: (1°) adjunte los antecedentes que acreditan la fecha de notificación de la respuesta reclamada.; (2°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (3°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (4°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo.

Mediante OFORD N° 15704, de fecha 15 de abril de 2020, el órgano reclamado remitió sus descargos en los siguientes términos:

Respecto a la causal de reserva del artículo 21 N°1 letra b) de la Ley de Transparencia, advirtió que el artículo 20 numeral 3 del D.L. N° 3.538, señala que, dentro de las funciones del Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero, "dictar normas de carácter general, circulares, oficios circulares y otras resoluciones que se requieran. La normativa que se imparta deberá contener los fundamentos que hagan necesaria su dictación, incluyendo una definición adecuada del problema que se pretende abordar, la justificación de la intervención regulatoria, la evaluación del impacto de dicha regulación, así como aquellos estudios o informes en que se apoye, en los casos que corresponda o sea posible. Dicha normativa deberá ser objeto de una consulta pública. Con dicho propósito, antes de la dictación de ésta, se dará a conocer el proyecto de norma en la página web de la Comisión, disponiéndose los mecanismos necesarios para que los interesados puedan formular observaciones a éste." Así, expresó que, de lo anterior resulta evidente que en el proceso normativo que le es encomendado al Consejo de la CMF, el cual corresponde de manera natural a la concreción de medidas o políticas y se manifiesta en una resolución, posee una etapa previa, de la cual se compone que influye en su resultado y que, en tal circunstancia, corresponde necesariamente a un antecedente de la misma.

En este contexto, explicó que la presentación de la norma sometida a consulta, indica que el objetivo principal de la propuesta normativa es entregar a las empresas bancarias, así como a sus filiales y a las sociedades de apoyo al giro bancarias, y a los emisores y operadores de tarjetas de pago no bancarios, una serie de lineamientos y mejores prácticas en esta materia que deben ser consideradas por las entidades en su proceso de la gestión de la seguridad de la información y ciberseguridad. Añadió que, respecto al impacto regulatorio de esta normativa, podría implicar a las entidades fiscalizadas a quienes aplica esta propuesta, un aumento en los costos asociados a su implementación, generando un mayor gasto en el diseño y operación de actividades que deben desarrollar para identificar, controlar y monitorear riesgos.

En lo que respecta al desarrollo de las labores de la CMF, indica que la normativa podría derivar en nuevas acciones de supervisión, las cuales son un elemento central dentro de las funciones de la Comisión, y que requieren un especial tratamiento a efectos de evitar elementos o acciones que les resten efectividad. En efecto, estimó que la "divulgación de las consultas, observaciones y respuestas del proceso normativo requerido, previo a la dictación y publicación de la norma, constituye una potencial afectación a las funciones de la CMF, ya que puede generar en los afectados por ésta, la idea de una tendencia normativa que no resulte ser la que finalmente se adopte, dificultando así no solo el proceso de implementación de la misma, sino que, además, y de manera más relevante, los procesos de fiscalización y supervisión de sus prescripciones, transformando en inefectiva una herramienta de control de esta entidad respecto de los obligados de la misma. Todo lo anterior es sin perjuicio que, una vez dictada y publicada la norma, estos antecedentes pueden ser conocidos, de acuerdo con los procedimientos y normativa aplicable".

En relación a la causal de reserva del artículo 21 N°5 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 28 del D.L. N°3.538 de 1980 reiteró lo señalado en su respuesta y agregó que la norma citada, si bien se encuentra redactada en términos de establecer una obligación para los funcionarios de la CMF, contiene, a su vez, una declaración respecto de los antecedentes que se reputan reservados y que opera para todos los efectos legales.

Finalizó aclaran que el proceso sobre el cual recae la solicitud se encuentra en estado de estudio y elaboración de la norma, habiéndose cerrado el período de consultas al mismo en el enlace web que indica. Agregó que no es posible indicar una fecha aproximada del término del mismo, considerando el estado de excepción que vive el país y que la materia debe ser sometida a reuniones de trabajo y posterior aprobación en el Consejo de la CMF.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de las consultas, comentarios y respuestas del proceso de elaboración de la "Norma para la Gestión de la Seguridad de la Información y Ciberseguridad", según consta en el numeral 1° de lo expositivo. Al respecto, la CMF denegó lo solicitado fundada en las causales de reserva del artículo 21 N°1 letra b) y N°5 de la Ley de Transparencia, ésta última en relación con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto Ley N°3538 de 1980 del Ministerio de Hacienda.

2) Que, cabe tener presente que el artículo artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

3) Que, en relación a la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia que fuere alegada por el órgano requerido en relación a la carta que presentada por la requirente en el marco del proceso de regularización consultado, cabe hacer presente que, se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7 N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios. Así, según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otras, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

4) Que, en la especie, respecto del primero de los requisitos, cabe tener presente que, la reclamada no obstante señalar que se trataría de un procedimiento en curso y sin un pronunciamiento definitivo; que en la especie se traduce en la emisión de la norma definitiva, cabe hacer presente que consultada por este Consejo la página web de la CMF, específicamente el enlace; http://www.cmfchile.cl/portal/prensa/604/w3-article-29314.html, se advierte que la reclamada con fecha 6 de julio de 2020, publicó la normativa para la Gestión de la Seguridad de la Información y Ciberseguridad, que comenzará a regir el 1 de diciembre del 2020.

5) Que, asimismo, en relación al segundo requisito, la reclamada explicó que la divulgación de los antecedentes solicitados, antes de emitida la norma definitiva, implicarían una merma en sus funciones fiscalizadoras transformando en inefectiva una herramienta de control de la CMF respecto de los obligados a la misma. No obstante lo anterior, tras la emisión de la norma que motivó la consulta, y la publicación del informe normativo http://www.cmfchile.cl/sitio/aplic/serdoc/ver_sgd.php?s567=e8ff3aeef158c60f4fc895f35485cc42VFdwQmVVMUVRVE5OUkVrMFRtcEZNazVuUFQwPQ== secuencia=-1 t=1594329972, que en su página 13 se refiere al proceso de consulta llevado a cabo por el órgano con indicación de los principales comentarios y respuestas de la CMF al respecto, ésta Corporación no advierte cómo la divulgación de lo solicitado podría afectar las funciones fiscalizadoras de la reclamada y en consecuencia el debido cumplimiento de sus funciones.

6) Que, en efecto, según la jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, debe indicar los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que acrediten la afectación a los bienes jurídicos respectivos, circunstancias que no se advierten en la especie. Así, las alegaciones del órgano requerido, ante el hecho de la emisión por parte de la misma de la norma que motivó la consulta, resultan insuficientes para efectos de acreditar la afectación a su privilegio deliberativo, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N°1, letra b), de la Ley de Transparencia, teniendo en consideración que, por tratarse de normas de derecho estricto, las causales de secreto deben aplicarse en forma restrictiva. En consecuencia, se desestimará la alegación del órgano en este punto.

7) Que, por otra parte, en lo que concierne a la causal de reserva del artículo 21 N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, aquella se debe desestimar, por cuanto conforme a lo razonado uniformemente por este Consejo, tales deberes no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen los funcionarios. Una cosa es la responsabilidad de los funcionarios -que es la regulada en la norma reglamentaria señalada- y otra la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política. En este caso no existe una hipótesis específica de reserva establecida en la ley, como se razonó previamente. A mayor abundamiento, tal como precisó la Corte Suprema en la causa Rol 14.642-2017, en sentencia de 20 de diciembre de 2017, sobre una norma similar, es que aquella constituye: "(...) una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en las áreas de sus competencias propias (...). La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas, están referidas a los órganos del Estado".

8) Que, en virtud de lo razonado precedentemente, y tratándose de información que obra en poder del órgano reclamado, que forman parte de un procedimiento llevado a cabo por la misma, sin que se configure a su respecto alguna causal de secreto o reserva, esta Corporación acogerá el presente amparo, ordenando la entrega de la información solicitada, tarjando previamente aquellos datos personales de contexto que como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio, correo electrónico particular, entre otros, que pudieren estar contenidos en la información cuya entrega se ordena, en conformidad a lo dispuesto en artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la República, en concordancia de lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y g), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33°, letra m), de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Felipe López López en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir a la Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, lo siguiente:

a) Entregue a la reclamante documento con las preguntas, comentarios recibidos y respuestas enviadas por la CMF en el marco de la consulta sobre la "Norma para la Gestión de la Seguridad de la Información y Ciberseguridad", según consta en el numeral 1° de lo expositivo, en la forma señalada en el considerando 8° del presente acuerdo.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acredite la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Felipe López López; y, al Sr Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.