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Lionel de la Maza Villalobos con MUNICIPALIDAD DE CONCEPCIÓN Rol: C5379-19

Consejo para la Transparencia, 28/07/2020

Se acoge el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Concepción, ordenando entregar al reclamante la nómina de beneficiarios del proyecto Mercado Provisorio, con la indicación del local que correspondió a cada beneficiario al momento de realizar la distribución vía sorteo. Lo anterior, debido a que el órgano reclamado no justificó suficientemente la inexistencia de la información solicitada, atendidos los antecedentes expuestos durante el curso del procedimiento. En virtud del principio de divisibilidad, deberá tarjarse todo dato personal de contexto que pudiera estar contenido en la información que se ordena entregar (tales como el RUT, domicilio, edad, estado civil, correo electrónico y teléfono particular, entre otros), de conformidad a lo previsto en las Leyes de Transparencia y de Protección de la Vida Privada. En el evento que esta información efectivamente no obre en su poder, la recurrida deberá señalarlo expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Subsidios y Beneficios
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C5379-19

Entidad pública: Municipalidad de Concepción.

Requirente: Lionel de la Maza Villalobos.

Ingreso Consejo: 26.07.2019.

RESUMEN

Se acoge el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Concepción, ordenando entregar al reclamante la nómina de beneficiarios del proyecto Mercado Provisorio, con la indicación del local que correspondió a cada beneficiario al momento de realizar la distribución vía sorteo.

Lo anterior, debido a que el órgano reclamado no justificó suficientemente la inexistencia de la información solicitada, atendidos los antecedentes expuestos durante el curso del procedimiento.

En virtud del principio de divisibilidad, deberá tarjarse todo dato personal de contexto que pudiera estar contenido en la información que se ordena entregar (tales como el RUT, domicilio, edad, estado civil, correo electrónico y teléfono particular, entre otros), de conformidad a lo previsto en las Leyes de Transparencia y de Protección de la Vida Privada.

En el evento que esta información efectivamente no obre en su poder, la recurrida deberá señalarlo expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo.

En sesión ordinaria N° 1117 del Consejo Directivo, celebrada el 28 de julio de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5379-19.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N°12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N°20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N°19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N°1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N°18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N°13, de 2009 y N°20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N°20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El día 24 de junio de 2019, don Lionel de la Maza Villalobos presentó ante la Municipalidad de Concepción un requerimiento de información, mediante el cual solicitó: "nómina de los beneficiarios del proyecto mercado provisorio, indicando para cada uno, el local que le correspondió, cuando se hizo la distribución vía sorteo".

2) RESPUESTA: Por Ord. N° 539 de 19 de julio de 2019, el organismo da respuesta al requerimiento, haciendo entrega de copia de Ord. N° 230 de 4 de julio de 2019, por el cual el Director de Gestión Administrativa, adjunta archivo Excel con el listado de locatarios, contenido del nombre, apellido, rubro de su negocio y los locales que fueron asignados al inicio de la concesión del mercado provisorio del Gran Concepción.

3) AMPARO: Con fecha 26 de julio de 2019, don Lionel de la Maza Villalobos dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a lo requerido, toda vez que "la solicitud indicó específicamente que se solicitaba el resultado del sorteo de los locales, no sus modificaciones. En efecto, se observa que se construyeron 164 locales, uno para cada beneficiario, en circunstancias de que en la nómina que se me remitió hay, al menos, once beneficiarios que aparecen con más de un local, lo que consecuentemente implica que hubo un número igual de beneficiarios que quedaron excluidos de la nómina. Por lo mismo, esta nómina remitida no corresponde a lo solicitado, que fue el resultado del sorteo, el que fue oficializado, mediante el acta de entrega provisoria que se completó en el mismo acto del sorteo".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación el amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concepción, mediante Oficio N° E13232, de 13 de septiembre de 2019.

Posteriormente, por medio de Ord. N° 692 de 30 de diciembre de 2019, el órgano reclamado presentó sus descargos y observaciones, señalando:

- Mediante Oficio Ord. N° 539 de 19 de julio de 2019, se entregó la información disponible al solicitante.

- Atendido el amparo deducido, mediante oficio Ord. N° 340 de 23 de septiembre de 2019 -que adjuntan-, el Director de Gestión Administrativa, señaló que el proceso anterior a la concesión del mercado estuvo liderado por la Oficina de fomento productico, dependiente de la Dirección de Desarrollo Comunitario.

- En razón de lo anterior, la Directora de Desarrollo Comunitario, por oficio Ord. N° 1929, de 25 de septiembre de 2019- que adjuntan-, manifestó que: a) en atención al "Acta Provisoria", aclara que cuando se desarrolló el sorteo, los beneficiarios presentes únicamente recibieron, según el resultado, la asignación de un local por cada uno de ellos. No obstante aquello, una vez efectuada la convocatoria no se presentaron todos los beneficiarios, e incluso, algunos de ellos ya habían renunciado a este proyecto de mercado.

- En cuanto a "los once beneficiarios que aparecen con más de un local", explica que, conforme la disponibilidad y renuncia de alguno de los beneficiarios "ellos espontáneamente tomaron posesión de los locales en el momento que asumió la actual administración del Mercado Provisorio", por lo que, a ningún beneficiario se le pudo haber asignado un segundo local durante el sorteo.

- En consideración a lo expuesto, y lo establecido en el artículo 5° de la Ley de Transparencia, y lo resuelto por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol C6143-10, en orden a que la obligación de los órganos requeridos es proporcionar la documentación que poseen, y no producir información a petición de particulares; ratifican el listado otorgado en respuesta, como aquella información que se encuentra disponible respecto de lo consultado.

- Posteriormente, y por correo electrónico de fecha 10 de octubre de 2019, en respuesta a consulta efectuada por este Consejo, respecto a la existencia de una nómina con el resultado del sorteo de locales, el organismo ratifica que no se dispone de otro antecedente que los ya proporcionados.

5) SOLICITUD DE PRONUNCIAMIENTO: Por oficio E15014, de 22 de octubre de 2019, se consultó al reclamante respecto a lo señalado por el organismo en sus descargos, quien por presentación de fecha 25 de octubre de 2019, insiste en que la información entregada no corresponde con lo solicitado, por cuanto:

"El sorteo se realizó antes de la entrada en funcionamiento del mercado, con el único fin de distribuir los locales exclusivamente entre los beneficiarios del catastro de beneficiarios del proyecto (los 164 beneficiarios originales); por lo tanto, no debería haber podido incluir a ningún externo. Y, en efecto, el listado que me fue remitido incluye a un locatario que no es beneficiario del catastro del proyecto; b) el sorteo se realizó bajo la regla original de distribuir un local por beneficiario. En el mismo listado, se observa que los locales 3 y 4 tienen un mismo locatario, así como también el 79 y 80 con otro; 81 y 82 con un tercer locatario; 100 y 101, con otro; 105 y 106, con otro; 111 y 112 con otro; 118 y 119 con otro; 121 y 123 con otro; 126 y 127, con otro; 130 y 131, con otro; y, 141 y 142, con otro locatario. Es así como 11 locatarios ocupan 22 locales, lo que no se permitió en el sorteo, por existir justamente la regla de que cada beneficiario debía tener originalmente sólo un local. Posterior al sorteo, si algún beneficiario no ejercía el derecho de ocupar el local asignado por el sorteo, se permitió que ese local fuese ocupado por otro beneficiario. Nuevamente, se demuestra que este listado refleja la situación posterior al sorteo y no corresponde al del sorteo mismo, que es lo que se solicitó.

Una sencilla inspección permite demostrar la diferencia. En caso de no tener el listado digitalizado a mano, el municipio puede acudir al documento firmado por los beneficiarios en el momento del sorteo que se denomina "Recepción Provisoria", en el que figura el número de local y el consumo respectivo de luz, agua y gas, dependiendo de los requerimientos de cada local. Si no existe el documento con la información consolidada se puede satisfacer mi solicitud remitiendo copia de la totalidad de cada una de las actas de recepción provisoria. Reitero mi solicitud de que se me remita la distribución original (vía sorteo) de los locales del mercado provisorio a los beneficiarios del catastro del proyecto mercado.

YCONSIDERANDO:

1) Que, constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública el que los antecedentes requeridos existan en poder del órgano requerido, conforme preceptúan los artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia. En tal sentido, el inciso 2° del artículo 5° de la Ley de Transparencia, dispone que "es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración".

2) Que, la inexistencia de la información es una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. Esta alegación debe ser fundada, indicando en forma clara el motivo por el cual aquella no obra en su poder, lo que debe ser acreditado de forma fehaciente. En la especie, si bien se estima que la recurrida se ha pronunciado y aclarado debidamente las observaciones efectuadas por el reclamante respecto a la nómina entregada en respuesta, lo concretamente requerido es la nómina de beneficiarios que fueron seleccionados vía sorteo, y no respecto de aquellos que hicieron uso finalmente de dicho beneficio. En tal sentido, analizada particularmente la respuesta otorgada por la Directora de Desarrollo Comunitario del organismo, mediante oficio Ord. N° 1929, de 25 de septiembre de 2019, en el cual señaló respecto al "Acta Provisoria", lo siguiente: "cuando se desarrolló el sorteo, los beneficiarios presentes sólo recibieron, según el resultado, la asignación de un local por cada uno de ellos"; dicho resultado del sorteo, podría haber quedado debidamente registrado en algún soporte documental que permita dar respuesta al requerimiento; en cuyo mérito, la respuesta otorgada por la recurrida no permite tener por acreditada la inexistencia invocada respecto de lo estrictamente solicitado.

3) Que, en consecuencia, se acogerá el presente amparo ordenando la entrega de la nómina de beneficiarios del proyecto Mercado Provisorio, con la indicación del local que correspondió a cada beneficiario al momento de realizar la distribución vía sorteo. Lo anterior reservando todo dato personal -RUT, domicilio, edad, estado civil, correo electrónico y teléfono particular- que pueda estar contenido en la documentación cuya entrega se ordena, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 2°, letra f) y 4° de la Ley N° 19.628 Sobre Protección de la Vida Privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal. Sin perjuicio de lo anterior, en el evento que efectivamente esta información no obre en su poder, el organismo deberá señalarlo expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, del Consejo para la Transparencia, sobre procedimiento Administrativo de Acceso a la Información, en adelante, Instrucción General N° 10.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Lionel de la Maza Villalobos en contra de la Municipalidad de Concepción, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concepción:

a) Hacer entrega al reclamante de la nómina de beneficiarios del proyecto Mercado Provisorio, con la indicación del local que correspondió a cada beneficiario al momento de realizar la distribución vía sorteo.

Previo a su entrega deberá tarjarse, además, todo dato personal contenido en la documentación aludida -RUT, domicilio, edad, estado civil, correo electrónico y teléfono particular-, en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 19.628 Sobre Protección de la Vida Privada.

Con todo, en el evento que efectivamente de dicha información no obre en su poder, el organismo deberá señalarlo expresa y fundadamente al reclamante y a este Consejo, en los términos dispuestos en el numeral 2.3 de la Instrucción General N° 10, de este Consejo.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informar el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar a la Directora General y al Director Jurídico de este Consejo indistintamente, notificar la presente decisión a don Lionel de la Maza Villalobos y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Concepción.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica el Director Jurídico del Consejo para la Transparencia don David Ibaceta Medina.