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Pablo San Martín Cornejo con MUNICIPALIDAD DE COLINA Rol: C244-12

Consejo para la Transparencia, 20/06/2012

Se deduce amparo en contra de la Corporación de Desarrollo Social de Colina, fundado en que dicha entidad no dio respuesta a la solicitud de información referida a documentos relacionados con un funcionario del Liceo La Puerta de dicha comuna. El Consejo acoge parcialmente el amparo deducido. En efecto, respecto a los solicitado en el literal a), según el Estatuto Docente los cargos de tales establecimientos educacionales se materializan mediante decreto o un contrato de trabajo, los cuales son eminentemente público y que deben obrar en poder del órgano requerido, como actos terminales del procedimiento administrativo mediante el cual son seleccionados, salvo los datos personales de contexto que no tengan relación con la función pública desempeñada, los cuales deben reservarse. Con respecto al literal b), es decir, investigaciones o sumarios administrativos, el órgano señalo que no entrego dichos antecedentes por la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. El Consejo estima que esta información sería pública, a menos de que estuviera sujeta a un caso de secreto establecido por ley de quorum calificado. El procedimiento se trataba de una investigación por acoso sexual, no obstante, el Consejo estima que por tratarse de un procedimiento afinado y que termino sobreseído, no ve razón para mantener en reserva la parte referida al acta de aceptación de cargo del fiscal y asignación de actuario, a la aplicación de la medidas preventivas y las conclusiones de la investigación, acogiéndose el amparo en estas parte, rechazándose en el resto. Con respecto al literal c) el Consejo ordena entregar al reclamante la copia certificada de su renuncia y del decreto que hubiere declarado la vacancia de su cargo, si lo hubiere, manteniendo reserva de los datos personales de contexto.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente


Descriptores analíticos:

Tema Educación
Materia Gestión de personas
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Estudios o investigaciones.Documentos 



Consejeros:

  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Ausente), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)
  • José Luis Santa María Zañartu (Unánime)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C244-12

Entidad pública: Corporación Municipal de Desarrollo Social de Colina

Requirente: Pablo San Martín Cornejo

Ingreso Consejo: 13.02.2012

En sesión ordinaria Nº 348 del Consejo Directivo, celebrada el 20 de junio de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C244-12.

VISTOS:

Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; y los D.S. Nº 13/2009 y Nº 20/2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el Reglamento del artículo primero de la Ley Nº 20.285, en adelante el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 4 de enero de 2012, don Pablo San Martín Cornejo solicitó a la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Colina copias debidamente autorizadas de los siguientes documentos relacionados con un funcionario del Liceo La Puerta de Colina:

a) El contrato de trabajo o decreto de nombramiento de funciones;

b) Las investigaciones sumarias y sumarios administrativos, especialmente el iniciado por Resolución Nº 12/2008;

c) La renuncia voluntaria y el decreto de vacancia en su cargo.

2) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 13 de febrero de 2012, don Pablo San Martín Cornejo dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Colina, fundado en que no recibió respuesta a su solicitud.

3) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo a la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Colina, mediante el Oficio N° 662, de 2 de marzo de 2012, organismo que presentó sus descargos mediante escrito ingresado a la Oficina de Partes de este Consejo el 20 de marzo de 2012, señalando las siguientes observaciones:

a) La Corporación reclamada indicó que el reclamante requiere en su solicitud de información una serie de documentos relacionados con un funcionario del Liceo La Puerta de Colina, lo cual podría afectar los derechos de terceros, en especial lo concerniente a investigaciones sumarias y sumarios administrativos.

b) Agregó que, si bien la Ley de Transparencia, en su artículo 20, establece un procedimiento para comunicar al tercero la facultad para oponerse a la entrega de documentos solicitados, la ley no se pone en el caso de que se desconozca el paradero del tercero y por lo tanto, no se pone en el caso de que no pueda notificársele al tercero del requerimiento de información que lo pueda afectar.

c) Añadió el órgano reclamado que, tal y como lo manifestó el reclamante en su solicitud, el funcionario renunció a su cargo en 2009, por lo que desde esa fecha no pertenece a la dotación docente de esa Corporación, añadiendo que tampoco tienen noticias de su paradero o domicilio, por lo que no pudieron aplicar el procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.

d) La reclamada señala que, por tales circunstancias y por las características de la información solicitada, informaron verbalmente al reclamante que era indispensable que acreditara en que calidad estaba solicitando la documentación, o bien allegase algún tipo de autorización de parte del funcionario, toda vez que, según explica, esa información podría afectar los derechos de un tercero, argumentando que, por razones que desconocen, el reclamante no acreditó ni allegó ningún documento que indicara en que calidad solicitaba la información, tomando solo conocimiento de esa situación a través del presente reclamo.

e) Expresa que casi toda la información solicitada por el reclamante, fundamentalmente lo relativo a procedimientos disciplinarios, y en especial el sumario iniciado por Resolución N° 12/2008, constituyen lo que la letra c) del artículo 3° del Reglamento de la Ley de Transparencia denomina “Datos Sensibles”, por tratarse de una investigación por acoso sexual.

f) Agrega la reclamada, en directa relación a lo señalado precedentemente, que la información solicitada se encontraría amparada en la causal del N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, pues la publicidad, conocimiento o comunicación de la misma afectaría la esfera privada del funcionario investigado, argumentando esta causal en que se trata de una investigación por acoso sexual y en el artículo 211-C del Código del Trabajo, que otorga la calidad de estricta reserva a la investigación que el empleador realice por acoso sexual. Dicha calificación, sostiene la reclamada, estaría establecida con el propósito de proteger los derechos que afecten la esfera privada de las personas, reserva que por lo demás, explica, sería absoluta y contenida en una Ley Especial como es el Código del Trabajo.

g) La reclamada finaliza señalando que, en ningún caso ha tratado de incumplir la Ley de Transparencia, sino que ha actuado con exceso de celo en su cumplimiento para precaver derechos de terceras personas que pudiesen verse afectas en la esfera de su vida privada por la publicidad de la información reclamada. Todo ello, expresa, sin perjuicio de la facultad de este Consejo para determinar u ordenar que la información solicitada por el reclamante le sea entregada en todo o en parte.

4) COMPLEMENTA DESCARGOS: Este Consejo, teniendo en cuenta lo dicho por la reclamada en sus descargos y con la finalidad de adoptar una acertada decisión en el presente amparo, a través del Oficio N° 1295, de 18 de abril de 2012, solicitó al órgano reclamado que informara el estado actual de tramitación del sumario administrativo ordenado instruir por Resolución N° 12/2008, remitiendo además copia de ese procedimiento, lo cual fue respondido por la Corporación de Desarrollo Social de Colina, mediante el Oficio N° 224, ingresado a la Oficina de Partes de este Consejo el 22 de mayo de 2012, por el cual se indica que el sumario solicitado se encuentra afinado, adjuntando copia de la carpeta investigativa solicitada en la especie.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, previo a abordar el fondo del asunto, cabe señalar que la solicitud de información que motiva el presente amparo no fue respondida por el órgano reclamado, si bien éste señala en sus descargos que se habría comunicado verbalmente con el reclamante para responderle. No obstante, tal comunicación no se ha acreditado por lo que deberá entenderse que no hubo respuesta al reclamante, lo cual constituye una infracción al artículo 14 de ese cuerpo normativo y al principio de oportunidad consagrado en su artículo 11, letra h), que deberá representarse al órgano reclamado.

2) Que, asimismo, el tercero no fue notificado para ejercer su derecho de oposición, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, argumentando la reclamada el desconocimiento de su paradero. Sin embargo, de acuerdo a los antecedentes que obran en poder de este Consejo si bien el tercero se desvinculó de la reclamada en abril de 2009, a fojas 23 de la carpeta investigativa acompañada por el organismo consta un domicilio de dicho funcionario, al cual podría haberse dirigido la carta certificada conforme a la norma citada. La omisión de esta comunicación da cuenta de una falencia en el procedimiento adoptado por la Corporación de Desarrollo Social de Colina, cuestión que, junto con ser representada en la parte resolutiva de la presente decisión, deberá corregirse en el futuro al igual que la consignada en el considerando precedente.

3) Que, respecto de la solicitud identificada en la letra a), teniendo presente que los antecedentes solicitados están referidos a una persona que se desempeñó como Director de un establecimiento educacional dependiente de la Corporación de Desarrollo Social de Colina, cabe señalar que:

a) Conforme con lo dispuesto en los artículos 1º y 19, inciso 1º, del D.F.L. N° 1/1996, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, y de las leyes que lo complementan y modifican (en adelante, Estatuto Docente), las disposiciones de ese Estatuto se aplican no sólo a los profesionales de la educación que laboran en establecimientos educacionales dependientes del sector municipal sino que, además, a quienes prestan servicios en los establecimientos de educación técnico-profesional administrados por corporaciones privadas sin fines de lucro, como es el caso de la Corporación reclamada.

b) Según los artículos 5°, 6°, 7° y 29° del Estatuto Docente la designación y contratación de los cargos de tales establecimientos educacionales se materializa mediante un decreto alcaldicio o un contrato de trabajo, documentos que tienen un carácter eminentemente público y que deben obrar en poder del órgano requerido, como actos terminales del procedimiento administrativo mediante el cual son seleccionados, salvo los datos personales de contexto que no digan relación con la función pública desempeñada de acuerdo a lo dispuesto por la Ley N° 19.628, tales como domicilio, RUT, teléfonos y correos electrónicos particulares, los que deberán reservarse en virtud de los artículos 4°, 7° y 9° de la Ley N° 19.628. En lo demás, el contenido de estos documentos incluso debiera ser objeto de transparencia activa, por lo que se requerirá al órgano reclamado remitir copia autorizada por el respectivo Ministro de Fe del respectivo contrato de trabajo y/o del decreto de nombramiento, según corresponda, por el cual el tercero se desempeñó en el Liceo La Puerta de Colina, hasta el año 2009, tarjando los datos que deben protegerse.

4) Que, respecto de la solicitud del literal b), correspondiente a las investigaciones o sumarios administrativos, especialmente el instruido por Resolución N° 12/2008, el órgano reclamado argumenta que no entregó esos antecedentes por configurarse la causal de reserva descrita en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Al respecto, cabe señalar que:

a) Por aplicación de lo dispuesto en los artículos 5° y 11 letra c) de la Ley de Transparencia la copia de la investigación solicitada por el reclamante sería pública, a menos que estuviera sujeta a un caso de secreto establecido por ley de quórum calificado.

b) El ejercicio de funciones públicas interesa a toda la comunidad. Por ello la condición de funcionario público supone un estándar mayor de escrutinio público y la privacidad, en lo que dice relación con el ejercicio de dicha función pública, cede en pos del necesario control social que la ciudadanía puede ejercer, máxime tratándose de un funcionario que se desempeñó como Director de un establecimiento educacional.

c) A mayor abundamiento, este Consejo Directivo ha señalado reiteradamente, en las decisiones de los amparos roles C39-09, C7-09 y C847-10, entre otras, que cuando se invoca una causal de secreto o reserva corresponde al órgano que la invoca demostrar cómo la publicidad de la información requerida afectaría los derechos de las personas. En consecuencia, corresponde al órgano reclamado o al tercero, si lo hubiere, acreditar la concurrencia de la causal alegada.

d) Este Consejo ha tenido a la vista la investigación ordenada instruir por Resolución N° 12/2008 de esa Corporación. Analizada la carpeta investigativa, y de acuerdo a lo sostenido por el órgano en sus descargos, lo solicitado en la especie corresponde a copia de la investigación por acoso sexual instruida por la Corporación reclamada, la cual señaló en sus descargos que se opone a la entrega de esa información pues sería de carácter confidencial y reservada, por involucrar la honra de las personas que participaron en ella, especialmente la del tercero.

e) A modo de contexto, de la carpeta investigativa se desprende que la Dirección de Trabajo llevó adelante un procedimiento, conforme a la normativa contenida en el Título IV, del Libro II del Código del Trabajo, para la investigación de una denuncia de acoso sexual que la afectada efectuó ante esa repartición pública. El resultado de esa investigación, la cual constató la existencia del acoso sexual denunciado, fue comunicado a la afectada y a la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Colina, órgano que decidió instruir una nueva investigación, que es aquella iniciada por la Resolución N° 12/2008, a que alude el solicitante.

f) Revisada la copia de la investigación acompañada, se verificó que en ésta consta, además del acta de aceptación de cargo del fiscal y la designación de actuario, la aplicación de una medida preventiva, y finalmente la resolución o informe definitivo en cuya virtud se informan las conclusiones derivadas del procedimiento, decidiendo la Corporación reclamada el sobreseimiento de esa investigación, fundado en la imposibilidad de aplicar alguna medida disciplinaria al tercero al haber sido aceptada su renuncia en abril de 2009. La investigación solicitada contiene, también, los testimonios de la denunciante y del denunciado, declaraciones de 4 testigos (todos funcionarios a la fecha de la Corporación reclamada y específicamente del Liceo La Puerta de Colina) e información sensible aportada por todos ellos bajo una razonable expectativa de reserva, tal y como ha razonado el Consejo en la decisión de amparo rol C1118-11, añadiendo que conforme a lo señalado en el inciso tercero del artículo 211-C del Código del Trabajo, en caso de realizarse una investigación interna –lo que ocurrió en este caso–debe «ser llevada en estricta reserva», lo que permitiría concluir que el legislador efectuó una ponderación respecto del carácter reservado de tal investigación, bajo el cual actuaron todos los intervinientes en la misma.

g) No obstante, al tratarse de un procedimiento afinado y que terminó sobreseído no se ve razón para mantener en reserva la parte referida al acta de aceptación de cargo del fiscal y designación de actuario, a la aplicación de la medida preventiva y a las conclusiones de la investigación, por lo que se acogerá en esta parte el amparo, rechazándose el resto de lo requerido en el literal b).

h) Debe dejarse constancia que ante la solicitud de la declaración de la denunciante, del denunciado y los 4 testigos, correspondía que el órgano reclamado les comunicara, mediante carta certificada, dicha solicitud, de modo que tales personas ejercieran, si así lo estimaban pertinente, la facultad para oponerse a la entrega de sus respectivas declaraciones conforme dispone el artículo 20 de la Ley de Transparencia, cuestión que no ocurrió en la especie y que será representada a la autoridad reclamada.

5) Que, por otro lado, el literal b) de la solicitud (“Investigaciones sumarias y sumarios administrativos, especialmente…”) permite establecer que lo pedido por el reclamante está constituido por todos los sumarios o investigaciones en que estuvo comprometido el tercero y no únicamente aquella investigación que expresamente individualiza. El órgano reclamado, en sus descargos, omite mencionar otras investigaciones o sumarios que pudieren haberse instruido en contra de esa persona, por lo que deberá requerírsele que señale expresamente si acaso se instruyeron otros procedimientos disciplinarios en contra del tercero, distintos del iniciado por la Resolución N° 12/2008, cuya copia se acompañó en la parte complementaria de sus descargos y, si así fuere, que informe al reclamante el estado de tramitación de los mismos y le entregue copia salvo que se vean afectados derechos de terceros, caso en que deberá notificarles a éstos la solicitud conforme al artículo 20 de la Ley y actuar conforme a dicha disposición.

6) Que, finalmente, en cuanto a la solicitud individualizada en la letra c), esto es, copia de la “renuncia voluntaria y decreto de vacancia” del tercero, atendido el carácter público que dicha información posee, al tenor de los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, y teniendo en cuenta que el mismo órgano reclamado indicó en sus descargos que aquél renunció a su cargo, se ordenará a la reclamada entregar al reclamante copia certificada de su renuncia y del decreto que hubiere declarado la vacancia en su cargo, si lo hubiere, cuidando, en todo caso, mantener reserva de sus datos personales de contexto.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Pablo San Martín Cornejo, de 13 de febrero de 2012, en contra de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Colina, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Alcalde de Colina en su calidad de Presidente de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Colina, y al Secretario General de la misma Corporación, que:

a) Entregue al reclamante:

i. Copia autorizada del respectivo contrato de trabajo o del decreto de nombramiento, según corresponda, por el cual el funcionario a que se refiere la solicitud se desempeñó en el Liceo La Puerta de Colina, hasta el año 2009, protegiendo o tarjando debidamente aquélla información que corresponda a datos de carácter personal de contexto, que no dicen relación con la función que aquél desempeñó, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley N° 19.628, tales como domicilio, RUT, teléfonos y correos electrónicos particulares.

ii. Copia certificada del acta de aceptación del cargo del fiscal y de la designación de actuario, de la aplicación de la medida preventiva y del informe o resolución que contiene las conclusiones de la investigación, piezas que forman parte de la investigación ordenada instruir por Resolución N° 12/2008, además de informar al reclamante si acaso se instruyeron otros procedimientos disciplinarios en contra del mismo funcionario, distintos del iniciado por la Resolución señalada, y, si así fuere, que informe al reclamante el estado de tramitación de los mismos y le entregue copia o efectué las comunicaciones que se indican en el considerando 5°.

iii. Copia autorizada de la renuncia y del decreto que hubiere declarado la vacancia en el cargo de dicha persona, si lo hubiere, cuidando, en todo caso, mantener reserva de sus datos personales de contexto.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Informe el cumplimiento de esta decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dé cumplimiento a las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Representar al Sr. Alcalde de Colina, en su calidad de Presidente de la Corporación Municipal, y al Secretario General de la misma Corporación:

a) No haber respondido a la solicitud del requirente por completo y dentro del plazo establecido en la ley, infringiendo lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley de Transparencia y el principio de oportunidad consagrado en la letra h) del artículo 11 del mismo cuerpo legal, razón por la cual deberá adoptar las medidas administrativas y técnicas necesarias a fin de evitar que en el futuro se reitere un hecho como el que ha dado origen al presente amparo.

b) No efectuar las comunicaciones dispuestas en el artículo 20 de la Ley de Transparencia a los terceros afectados (conforme se indica en los considerandos 2° y 4° h) y privarlos, con ello, de la oportunidad procesal prevista en la Ley de Transparencia para consentir en la entrega u oponerse haciendo valer sus derechos, requiriéndosele que adopte las medidas necesarias para que en el futuro no se repita esta omisión.

IV. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión al Sr. Alcalde de Colina en su calidad de Presidente de la Corporación Municipal, al Secretario General de la misma y a don Pablo San Martín Cornejo.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. En cambio, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza, don Jorge Jaraquemada Roblero y don José Luis Santa María Zañartu. No asiste a esta sesión el Presidente, don Alejandro Ferreiro Yazigi.

Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.