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Leonardo Osorio Briceño con MINISTERIO DE TRANSPORTES Y TELECOMUNICACIONES Rol: C1482-11

Consejo para la Transparencia, 29/06/2012

Se deduce amparo en contra del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones debido a que recibió respuesta negativa a la solicitud de información referida a la copia digital de los correos electrónicos y oficios recibidos y enviados por el Ministro de Transportes, la Subsecretaria de Transportes, el Coordinador de Transantiago y el equipo responsable de las modificaciones de contratos, que digan relación con el proceso de modificación de contratos de Transantiago que asigna los nuevos recorridos de transporte público en Santiago. El Consejo acoge el amparo presentado, tarjando, en el caso de los correos, aquellos antecedentes acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor o receptor que puedan contener. HAY VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Transporte
Materia Desarrollo y Gestión Institucional
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos  Documentos Operacionales.Documentos electrónicos.Correos electrónicos 




Consejeros:

  • Alejandro Ferreiro Yazigi (Unánime), Presidente
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Ausente)
  • José Luis Santa María Zañartu (Disidente)
  • Vivianne Blanlot Soza (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C1482-11

Entidad pública: Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones

Requirente: Leonardo Osorio Briceño

Ingreso Consejo: 30.11.2011

En sesión ordinaria Nº 351 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de junio de 2012, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley Nº 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C1482-11.

VISTOS:

Los artículos 5º, inc. 2º, 8º y 19 Nº 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de las Leyes Nº 20.285 y Nº 19.880; lo previsto en el D.F.L. Nº 1-19.653, del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575; la Ley N° 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma; el D.S. N° 873/1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada "Pacto de San José de Costa Rica"; y los D.S. N° 77/2004, N° 83/2004, N° 93/2006, Nº 13/2009 y Nº 20/2009, todos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Don Leonardo Osorio Briceño, el 22 de octubre de 2011, solicitó al Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones (en adelante, e indistintamente, “el Ministerio”) que le otorgara «…copia digital de los correos electrónicos y oficios recibidos y enviados por el Ministro de Transportes, la Subsecretaria de Transportes, el Coordinador de Transantiago y el equipo responsable de las modificaciones de contratos, que digan relación con el proceso de modificación de contratos de Transantiago que asigna los nuevos recorridos de transporte público en Santiago».

2) RESPUESTA: La Subsecretaría de Transportes (en adelante, e indistintamente, “la Subsecretaría”), por medio de la Resolución Exenta N° 5, de 21 de noviembre de 2011, dio respuesta a la solicitud del requirente denegando el acceso a la información requerida, invocando, al respecto, los siguientes fundamentos:

a) El artículo 19 N° 5 de la Constitución Política asegura la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, precisando que dichas comunicaciones sólo pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la Ley.

b) Conforme a la historia de la Constitución, la expresión “comunicación privada” se refiere a “aquél tipo de comunicaciones en que el remitente escoge singularizadamente a la persona que lo recibe”. Asimismo, conforme a la doctrina, la norma constitucional citada precedentemente “comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro”.

c) La entrega de los correos electrónicos requeridos implicaría una vulneración al artículo 19 N° 5 de la Constitución Política, razón por la cual se configura la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, negándose, por lo tanto, el acceso a dicha información.

d) Por otro lado, cabe tener presente que los correos electrónicos en comento y los oficios requeridos constituyen antecedentes que servirán de base para la evaluación y posterior adopción de las determinaciones que corresponden a la autoridad para velar por la continuidad de los servicios de transporte público de pasajeros de la ciudad de Santiago, por lo que su entrega comprometería el debido cumplimiento de las funciones que la ley ha encomendado al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, concurriendo, por lo tanto, la causal de secreto del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, razón por la cual también se deniega el acceso a dichos antecedentes.

3) AMPARO: Don Leonardo Osorio Briceño, el 30 de noviembre de 2011, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones debido a que recibió respuesta negativa a su solicitud de información.

4) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de este Consejo acordó admitir a tramitación este amparo, trasladándolo a la Sra. Subsecretaria de Transportes, mediante Oficio N° 3.298, de 16 de diciembre de 2011, solicitando, además, que se refiriera específicamente a las causales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada y que informara el estado en que se encuentra la tramitación de las medidas, políticas o actos que se relacionan con los correos electrónicos y oficios denegados. Al respecto, la autoridad indicada evacuó dicho traslado por medio del Ordinario N° 75, de 5 de enero de 2012, reiterando los mismos argumentos ya expuestos en la respuesta dada al requirente. En cuanto al estado en que se encuentra la tramitación de las medidas, políticas o actos que se relacionan con la información requerida, informa lo siguiente:

a) Actualmente el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 42 del Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros, aprobado por medio del Decreto Supremo N° 212, de 1992, de dicha cartera de Estado, estableció, por medio de las Resoluciones Exentas N° 2.981, 2.982, 2.983, 2.984, 2.985, 2.986, 3.038 y 3.053, todas de 2011, perímetros de exclusión en las zonas que correspondían a las Unidades de Negocio Alimentadoras, para la prestación de los servicios desde el término de las respectivas concesiones, en octubre de 2011, por mutuo acuerdo o por vencimiento del plazo, hasta el 31 de diciembre de 2011.

b) Dichas medidas se encuentran actualmente prorrogadas mediante las resoluciones exentas N° 3.840, 3.841, 3.842, 3.843, 3.844, 3.845, 3.846 y 3.847, todas de 2011, hasta el 31 de marzo de 2012.

c) En relación con lo anterior, se han aprobado términos anticipados a 3 contratos de concesión de vías Troncales –1, 2 y 4– y se han suscrito nuevos contratos, los que actualmente se encuentran en la Contraloría General de la República para su toma de razón.

5) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Analizados los antecedentes existentes, el Consejo Directivo de este Consejo acordó por unanimidad de sus miembros, en su sesión ordinaria N° 322, celebrada el 14 de marzo de 2012, solicitarle a la Sra. Subsecretaria de Transportes, para una mejor resolución de este caso, lo siguiente:

a) Informe cuántos correos electrónicos enviaron o recibieron el Ministro de Transportes, la Subsecretaria de Transportes, el Coordinador de Transantiago y el equipo responsable de las modificaciones de contratos aludidos en la solicitud, y que digan relación con el proceso de modificación de contratos de Transantiago que asigna los nuevos recorridos de transporte público en Santiago.

b) Respecto de ese grupo específico de correos, y complementando las alegaciones que ya ha efectuado, señale si a su juicio, concurren otras hipótesis de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, diferentes de las ya alegadas en los descargos y, en caso que la respuesta sea positiva, que explique las hipótesis concretas e indique a qué correos o grupos de correos específicos aplicaría dicha situación.

c) Remita copia de los correos electrónicos aludidos precedentemente.

d) Remita copia de los expedientes administrativos que dan cuenta del procedimiento seguido a fin de modificar los contratos de Transantiago que asigna los nuevos recorridos de transporte público en Santiago.

e) Indique con precisión qué personas conforman el equipo responsable de las modificaciones de los contratos aludidos precedentemente, proporcionando la identidad y domicilio de cada uno de ellos.

Lo anterior se materializó por medio del Oficio N° 1219, de 16 de abril de 2012, el cual fue contestado por la Sra. Subsecretaria de Transportes, a través de su Ordinario GS N° 2247, de 7 de mayo de 2012, ingresado a la oficina de Partes de este Consejo el día 7 del mismo mes y año, indicando, en resumen, lo siguiente:

a) La Subsecretaría no cuenta con las atribuciones necesarias para entregar la información indicada en los literales a), b) y c) precedentes, toda vez que ello implicaría acceder a las comunicaciones privadas del Ministro de Transporte y Telecomunicaciones, violando su derecho a la protección de su vida privada, así como su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, ambos garantizados por el artículo 19 N° 4 y 5 de la Constitución Política, sin que la Ley de Transparencia contemple alguna excepción que permita a autoridad alguna, en el contexto del acceso a la información pública, violentar dichas garantías constitucionales.

b) La correspondencia que mantiene cualquier autoridad o funcionario, por medio de correos electrónicos, tanto con funcionarios o servidores públicos, como con personas ajenas a esta, no constituye información pública, sino que, por el contrario, son comunicaciones privadas que pertenecen al ámbito de su privacidad y, en consecuencia, se encuentran amparadas por la garantía establecida en el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política, relativa a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada.

c) Si bien las entidades públicas proveen de servidores de correo electrónico a sus funcionarios, entregándoles cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica del respectivo órgano para facilitarles el cumplimiento de sus tareas, éstos no han sido concebidos como un medio abierto de comunicación, ni se les puede otorgar el carácter de institucionales, ni menos que sean de acceso al público, ya que ello no despoja a esas comunicaciones de las garantías constitucionales que las protegen. Así, por ejemplo, tampoco el hecho de dotar de un teléfono celular a una autoridad permite grabar y difundir las comunicaciones que realice a través de él bajo el pretexto de que se trata de información transmitida en virtud de un servicio de telefonía pagado con presupuesto público.

d) El carácter privado de las comunicaciones electrónicas de los funcionarios públicos, empleando los correos institucionales, se manifiesta en el hecho de que han sido intercambiados en un contexto reservado e informal, con una legítima expectativa de privacidad e inviolabilidad. Esta última circunstancia, lejos de potenciar una mala utilización del correo institucional, constituye un requisito indispensable para el adecuado ejercido de las funciones públicas, el cual requiere de un espacio mínimo de reserva y de respeto al privilegio deliberativo.

e) Una autoridad o funcionario público, en cuanto persona natural dotada de facultades racionales normales, no puede cumplir adecuadamente su función si no cuenta con un espacio mínimo de reserva, dentro del cual se lo faculte para sopesar razones, aventurar ideas o descartarlas, emitir juicios de valor, e identificar sus propias opiniones personales para distinguirlas, con mayor o menor claridad, de la posición o resolución oficial que el órgano estatal adoptara en definitiva. Este proceso deliberativo no debe confundirse con los actos administrativos, los que sí son públicos, agrega, sobre este punto, que “… en la mayoría de los países más avanzados en la materia, este proceso está protegido por lo que se conoce como el privilegio deliberativo”.

f) Por otro lado, para que la reducción de privacidad sea legítima es necesario que una ley especial expresamente autorice dicha intromisión, conforme lo establecido en la Constitución, ya que la Ley no debe otorgar competencias en términos genéricos a la autoridad para hacerlo, pues tiene que señalar con exactitud, el procedimiento y los casos en que puede llevarse a efecto la limitación de la garantía constitucional, es decir, se requiere una ley que cumpla con los principios de especificidad y determinación que la Constitución establece como requisito para que terceros ajenos puedan intervenir en dicho tipo de comunicaciones.

g) Asimismo, conforme al artículo 19 N° 26 de la Constitución, el derecho no puede ser afectado en su esencia, de manera tal que deja de ser reconocible. Este criterio resulta especialmente relevante, puesto que el derecho a la vida privada no es absoluto, ya que existen casos en que esta protección puede ser levantada para preservar ciertos intereses generales, en los cuales el Constituyente ha sido particularmente estricto en orden a elevar las exigencias para hacer procedente la limitación de la garantía, obligando no sólo al Legislador sino también a todos los órganos de la administración al momento de aplicar o bien restringir derechos fundamentales, como ocurre en los casos previstos en el Código Procesal Penal, en la Ley N° 18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad, y en el D.F.L. N° 1, de 2004, del Ministerio de Economía, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211, de 1973.

h) La Ley de Transparencia no reúne las características de especificidad y determinación necesarias para permitir la interceptación de comunicaciones, motivo por el cual, en el presente caso, no se está frente a ninguna de las hipótesis previamente citadas, ni existe una disposición legal que autorice legítimamente al Consejo para la Transparencia a levantar el secreto de las comunicaciones de los funcionarios públicos. AL respecto, cabe precisar que la Ley de Transparencia no contempla un procedimiento especial para levantar la inviolabilidad de las comunicaciones de los funcionarios públicos y tampoco establece limitación alguna que circunscribiera la competencia del Consejo.

i) Para que se proceda a la entrega de comunicaciones cuya inviolabilidad ha sido amparada por nuestra Carta Fundamental, se requiere de la existencia de una competencia expresa y de un procedimiento que habilite a esta Subsecretaria y al Consejo para la Transparencia a tomar conocimiento de dichas comunicaciones, sin embargo, al revisar las normas de la Ley de Transparencia, se concluye que ninguna de ellas establece, con la precisión exigida por nuestra Constitución, atribución alguna para que dichos órganos, o terceros, accedan a las comunicaciones requeridas, con lo cual se desprende que la Ley de Transparencia no contempla excepción alguna a la garantía establecida en el numeral 5° del artículo 19 de La Constitución Política.

j) En lo que respecta a la copia de los expedientes administrativos que dan cuenta del procedimiento seguido a fin de modificar los contratos de Transantiago que asigna los nuevos recorridos de transporte público en Santiago, señala que en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley N° 20.504 acordó con los concesionarios de las Unidades de Negocio Alimentadoras N° 1, N° 2 y N° 4, y de las Unidades de Negocio Troncales N° 3 y N° 5, el término anticipado por mutuo acuerdo de los respectivos contratos de concesión. Del mismo modo, puso término anticipado por decisión unilateral a los contratos de concesión de las Unidades de Negocio Troncales N° 1, N° 2 y N° 4, previo pago de una indemnización, agregando que “Las restantes Unidades de Negocio Alimentadoras que conformaban Transantiago (N° 3, N° 5, N° 6, N° 7, N° 8 y N° 9) terminaron por vencimiento del plazo o por caducidad de la concesión”. Tras la terminación de los antiguos contratos, el Ministerio procedió a entregar en concesión el uso de las vías mediante la celebración de nuevos contratos de concesión, vía trato directo, conforme a lo permitido por la norma legal citada.

k) Sobre el particular, singulariza las resoluciones relativas a las terminaciones de los contratos de concesión de las Unidades de Negocio Troncal N° 1, 2, 3, 4, 5, y aprueba el nuevo contrato de concesión, así como de las Resoluciones relativas a la terminación de los contratos de las Unidades de Negocio Alimentadora N° 1, 2 y 4, así como de aquellas que amplían su perímetro de exclusión y las que prorroga dicho perímetro de exclusión,indicando, en cada caso, el link a través del cual se puede acceder a la copia electrónica de dichas resoluciones.

l) Por último, indica el nombre y domicilio de las personas que conforman el equipo responsable de las modificaciones de los contratos aludidos precedentemente.

6) DESCARGOS U OBSERVACIONES DEL TERCERO: Dado que el órgano reclamado ha planteado que la entrega de los correos electrónicos solicitados afectaría los derechos del Ministro de Transportes, la Subsecretaria de Transportes, el Coordinador de Transantiago y el equipo responsable de las modificaciones de contratos del Transantiago –concretamente la esfera de su privacidad– pero no les comunicó esta solicitud conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, se estimó que procedía, de acuerdo con los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento, notificarles el presente amparo en su calidad de terceros involucrados, a fin de que presentaran los descargos u observaciones que estimaran procedentes, lo que se materializó a través de los oficios N° 1220, 1221 y 1222, todos de 16 de abril de 2012, respecto del Ministro, la Subsecretaria y el Coordinador de Transantiago, respectivamente, y de los oficios N° 1777, 1779, 1780, 1781, 1782 y 1783, todos de 24 de mayo de 2012, a don Ricardo Oporto Jara, doña Carla Binfa Moren, doña Carolina Simonetti de Groote, don Patricio Pérez Gómez, don Juan Ignacio Elorrieta Maira y don Diego Puga Barres, respectivamente, todos ellos integrantes del equipo responsable de las modificaciones de contratos del Transantiago. Al respecto, el Ministro, la Subsecretaria y el Coordinador de Transantiago, por medio de los Ordinarios GS N° 2244, 2246, 2245, respectivamente, todos de 7 de mayo recién pasado, así como don Ricardo Oporto Jara, doña Carla Binfa Moren, doña Carolina Simonetti de Groote, don Juan Ignacio Elorrieta Maira y don Diego Puga Barres, a través de los Ordinarios N° 2150/2012, 2154/2012, 2152/2012, 2153/2012, 2151/2012, respectivamente, todos del 13 de junio de 2012 e ingresados a la oficina de partes de este Consejo el día 13 del mismo mes y año, evacuaron el traslado conferido, oponiéndose a la entrega de los correos electrónicos solicitados, por cuanto ello constituiría una vulneración a la garantía constitucional del artículo 19 N° 5 de la Constitución, reiterando en todas sus partes los argumentos vertidos en sus descargos por la Subsecretaría de Transportes.

CONSIDERANDO:

1) Que este amparo recae en la entrega de los correos electrónicos y oficios enviados y recibidos por ciertas autoridades y funcionarios del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones en relación al proceso de modificación de contratos de Transantiago que asignó los nuevos recorridos de transporte público en Santiago, esto es, de comunicaciones realizadas en el ejercicio de las facultades y funciones públicas asignadas al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones por el artículo 3° de la Ley N° 18.696 y el artículo 1° transitorio de la Ley N° 20.504.

2) Que, en lo que respecta a la solicitud de correos electrónicos en comento, este Consejo entiende que el requerimiento se dirige sólo a aquellos correos enviados y recibidos desde las cuentas institucionales de las autoridades y funcionarios señalados por el solicitante.

3) Que el derecho de acceso a la información no se restringe a los actos o resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial y los procedimientos que se utilicen para su dictación sino que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia, también se extiende a «…la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento…», salvo las excepciones legales. Esta norma legal no hace sino desarrollar el art. 8° de la Constitución, el inciso segundo de su artículo 5° (en relación con el artículo 13.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos) y su artículo 19 N° 12. Siendo así los correos electrónicos de funcionarios y autoridades enviados en el ejercicio de funciones públicas son información potencialmente pública, conforme al artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, a menos que concurra alguna de las excepciones señaladas por el artículo 21 del mismo cuerpo legal.

4) Que, en lo que respecta a los correos electrónicos en comento, la Subsecretaria ha invocado las siguientes causales de secreto o reserva:

i) La del artículo 21 N° 2, por estimar que su difusión afectaría la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, garantizada por el artículo 19 N° 5 de la Constitución; y

ii) La del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, pues servirían de base para la evaluación y posterior adopción de determinaciones para velar por la continuidad del servicio de transporte público de pasajeros en la ciudad de Santiago y su conocimiento afectaría el debido funcionamiento del órgano.

5) Que, en lo que respecta a la afectación de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, la decisión del amparo C1101-11, tras analizar la garantía constitucional del artículo 10 N° 13 de la Constitución de 1925 y los antecedentes de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, relativos al actual artículo 19 N° 5 de la Constitución, sostiene que, siguiendo los criterios expresados por este Consejo en las decisiones de los amparos Roles C83-10, C640-10, C124-11, C377-11 y C406-11, «… debe estimarse que la solicitud planteada en la especie y referida, exclusivamente, al conocimiento de correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos, respecto de materias propias del desempeño de sus funciones, no recae en comunicaciones de carácter “privado”, en los términos del artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República». Ello, pues esta norma debe armonizarse con los artículos 5° inc. 2°, 8°, 19 N° 12 de la Carta Fundamental, que dan sustento al derecho de acceso a la información tratándose de los antecedentes que informan las decisiones públicas, tal como ocurre en este caso. Refuerza lo anterior la manifiesta y ya consolidada importancia de los correos electrónicos como fundamentos o sustento directo y esencial de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado

6) Que, de esta forma, este Consejo estima que los correos electrónicos de funcionarios públicos, enviados o recibidos desde su casilla institucional y en ejercicio de funciones públicas —esto es, no los que tengan que ver con su vida privada o personal—, son públicos sino se acredita la concurrencia de una causal legal específica de secreto o reserva, debiendo, en todo caso, tenerse presente que si éstos exponen algún antecedente acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor, su receptor o un tercero, o no se relacionan con el ejercicio de funciones públicas debe aplicarse el principio de la divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia, conforme al cual cuando un documento contiene información que puede ser conocida, e información que debe denegarse en virtud de causa legal, deberá darse acceso a la primera y no a la segunda. Cabe señalar que la concurrencia de estas situaciones no ha podido ser directamente verificada en el caso en análisis debido a que la Subsecretaría no remitió a este Consejo copia de estos correos, pese a que le fuera expresamente solicitada.

7) Que, en términos similares ha razonado la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia dictada en la causa sobre Reclamo de Ilegalidad Rol N° 7932-11, de 9 de mayo de 2012 –por medio del cual confirma la decisión dictada por este Consejo en el amparo C794-11–, que ordenó entregar un grupo de correos electrónicos. Señala la Corte que la sola lectura de los correos que fueron solicitados en dicho caso «… permite concluir que sólo hacen referencia a información de carácter pública relativa al procedimiento de evaluación del proyecto hidroeléctrico en la Región de Aysén, y cuya evaluación se somete al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y en que le corresponde intervenir en el ejercicio de sus funciones públicas que son propias a laSecretaría Regional Ministerial de Planificación y Coordinación de la Región de Aysén; no existe en dichoscorreos electrónicos comunicación alguna que diga relación con la vida privada de quienes los intercambian, y que sea susceptible de secreto en conformidad al artículo 21 de la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información pública».

8) Que, en relación a la falta de determinación y especificidad que tendría la Ley de Transparencia para levantar la inviolabilidad de comunicaciones privadas dado que se ha señalado que las comunicaciones que han motivado este amparo no pueden calificarse como privadas (sin perjuicio de la posible aplicación del principio de divisibilidad) no caben tales exigencias. Sin perjuicio de lo anterior, este Consejo estima que, incluso si se calificaran como tales, la Ley de Transparencia cumple con los requisitos de determinación y especificidad necesarios para acceder a la información solicitada. En efecto, dicho cuerpo legal contempla un procedimiento específico y de carácter especial para acceder a la información que obra en poder de los órganos de la Administración del Estado, conforme al cual, frente a la denegación de la información o a la falta de pronunciamiento respecto de los requerimientos formulados, corresponde a este Consejo resolver si determinados antecedentes poseen o no la calidad de información pública, para lo cual los intervinientes en el procedimiento respectivo deben aportar los medios de prueba que estimen pertinentes en sustento de sus respectivos planteamientos. Asimismo, como existe la posibilidad de que la difusión de la información solicitada pudiera afectar derechos de terceros, la Ley exige al órgano requerido que, de prever que pudiera darse esta situación, comunique a dichos terceros la solicitud, lo que les permitirá consentir en la entrega u oponerse a ella, evitando que la información fuese conocida por terceros sin que mediara una revisión, por parte de un tercero imparcial, de su contenido. Ese tercero es este Consejo y, en caso de reclamarse la ilegalidad de lo que se decidiera, la Corte de Apelaciones. De esta forma, se aprecia que la Ley prevé un procedimiento específico y medidas determinadas a adoptar tratándose de este tipo de solicitudes en beneficio de emisores y receptores, por lo que tampoco puede prosperar esta alegación.

9) Que, asimismo, se alegó la afectación del artículo 19 N° 26 de la Carta Fundamental, el cual asegura que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. La vulneración de este numeral sólo podría producirse, en consecuencia, si alguno de los derechos fundamentales que se estiman afectados estuviese siendo vulnerado por la entrega de los correos solicitados. Sin embargo, este Consejo estima que ello no ocurre, atendidos los fundamentos expuestos precedentemente. En consecuencia, no puede entenderse infringido este precepto.

10) Que, asimismo, la necesidad de un espacio mínimo de reserva para que los funcionarios sopesen razones o “privilegio deliberativo” también se desestimará ya que, como toda causal de secreto o reserva debe ser acreditada, lo que en la especie no ocurrió al no haberse explicado cómo, en este caso concreto, se podría producir esa afectación. Por lo demás, esta alegación se confunde con la del artículo21 N° 1, letra b). Con todo, en esta parte disiente el Consejero Santa María, por los fundamentos que consigna cada uno al final de esta decisión.

11) Que, por todo lo expuesto, debe desestimarse la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia fundada en la afectación de los derechos que establece el artículo 19 N° 5 y N° 26 de la Constitución.

12) Que, en lo que respecta a la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, la Superintendencia indicó que los correos electrónicos solicitados servirían de base para la evaluación y posterior adopción de las determinaciones que corresponden a la autoridad para velar por la continuidad de los servicios de transporte público de pasajeros de la ciudad de Santiago, por lo que su entrega comprometería el debido cumplimiento de las funciones que la ley ha encomendado al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

13) Que, sobre el particular, cabe recordar que el citado artículo dispone que se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.

14) Que, del tenor literal de la citada norma de secreto resulta claro que para su aplicación deben concurrir dos requisitos copulativos, a saber: (a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y (b) la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

15) Que no basta con invocar una causal de secreto o reserva. Los órganos, además, deben indicar los hechos específicos y concretos que la configuran y, en virtud de lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley de Transparencia, deben aportar los medios de prueba de que dispusieren para acreditar los hechos fundantes de las causales invocadas. No es, en otras palabras, que este Consejo estime que todos los correos deben ser públicos. Simplemente exige para declarar la reserva el mismo estándar que se aplica a los documentos soportados en papel, pues no se ve porque dar un tratamiento diferente a los que documentos electrónicos.

16) Que la Subsecretaría, al dar respuesta al requirente, citó la causal en comento pero no invocó los hechos que la configurarían, lo que tampoco hizo en esta sede, con lo cual deberá desecharse dicha causal. A mayor abundamiento debe considerarse que:

i) En la medida para mejor resolver de 16 de abril este Consejo solicitó expresamente a la Subsecretaria que respecto de los correos específicamente solicitados complementara sus alegaciones señalando si, a su juicio, concurrían “...otras hipótesis de secreto o reserva establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, diferentes de las ya alegadas en los descargos. A modo de ejemplo, si los correos solicitados constituyen antecedentes o deliberaciones previas para la adopción de una decisión en los términos que ha reconocido la jurisprudencia de este Consejo; la afectación del interés de la nación, etc. En caso que la respuesta sea positiva, le solicito se sirva explicar las hipótesis concretas e indicar a qué correos o grupos de correos específicos aplicaría dicha situación”. En otras palabras, se pidió específicamente argumentar la afectación que produciría la divulgación de estos correos y como se aplicaría en este caso concreto el llamado “privilegio deliberativo”, de manera de evaluar su procedencia, pero la Subsecretaría no lo hizo.

ii) A la fecha de dictación de esta decisión, los contratos respecto de los cuales estos correos electrónicos servirían de base para la evaluación y posterior adopción de decisiones del órgano, ya se encuentran firmados e incluso publicados en el sitio electrónico del Ministerio de Transporte, con lo cual se les aplica el artículo 21 N° 1, letra b), parte final, de la Ley de Transparencia, esto es, que una vez adoptada la decisión por parte de la Administración los antecedentes que le sirven de sustento o complemento directo y esencial, son públicos.

17) Que, en lo que respecta a la solicitud de oficios, la Subsecretaría también invocó la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, siendo aplicable a su respecto lo ya señalado en los considerandos 13° a 16° precedentes, por lo que será desestimada.

18) Que, por todo lo razonado, se acogerá el presente amparo, requiriendo a la Subsecretaría de Transportes que, dentro del plazo que se indicará en la parte resolutiva de este acuerdo, entregue al requirente una copia digital de los correos electrónicos y oficios recibidos y enviados por el Ministro de Transportes, la Subsecretaria de Transportes, el Coordinador de Transantiago y el equipo responsable de las modificaciones de contratos, que digan relación con el proceso de modificación de contratos de Transantiago que asigna los nuevos recorridos de transporte público en Santiago, tarjando, en el caso de los correos, aquellos antecedentes acerca de la intimidad o la vida privada de su emisor o receptor que puedan contener.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo presentado por don Leonardo Osorio Briceño en contra de la Subsecretaría de Transportes, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir a la Sra. Subsecretaria de Transportes que:

a) Entregue a don Leonardo Osorio Briceño una copia digital de los correos electrónicos y oficios recibidos y enviados por el Ministro de Transportes, la Subsecretaria de Transportes, el Coordinador de Transantiago y el equipo responsable de las modificaciones de contratos individualizado en el punto 6° de la parte expositiva, que digan relación con el proceso de modificación de contratos de Transantiago que asigna los nuevos recorridos de transporte público en Santiago, tarjando, en el caso de los correos, los antecedentes que dijeran relación con la intimidad o vida privada de sus emisores o receptores o que no diga estricta relación con el desempeño de sus funciones públicas.

b) Dé cumplimiento a lo dispuesto en la letra anterior en un plazo de 10 días hábiles contados desde que quede ejecutoriada la presente decisión, bajo el apercibimiento de proceder conforme disponen los artículos 45 y siguientes de la Ley de Transparencia

c) Informe el cumplimiento de la decisión mediante comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Agustinas Nº 1291, piso 6º, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que el cumplimiento de las obligaciones impuestas precedentemente en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General de este Consejo notificar la presente decisión a la Sra. Subsecretaria de Transportes, en tanto autoridad requerida, al Sr. Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, a don Patricio Pérez Gómez, Coordinador General de Transportes de Santiago, a don Ricardo Oporto Jara, Fiscal de la Coordinación General de Transportes de Santiago, a doña Carla Binfa Moren, abogada de la Coordinación General de Transportes de Santiago, a doña Carolina Simonetti de Groote, Gerente de Desarrollo de la Coordinación General de Transportes de Santiago, a don Juan Ignacio Elorrieta Maira, empleado de la Coordinación General de Transportes de Santiago, a don Diego Puga Barres, Gerente de Finanzas Corporativas de la Coordinación General de Transportes de Santiago, todos los anteriores como terceros involucrados, y a don Leonardo Osorio Briceño, como requirente. .

VOTO PARCIALMENTE DISIDENTE DEL CONSEJERO DON JOSÉ LUIS SANTA MARÍA ZAÑARTU

La presente decisión, asimismo, es acordada con el voto disidente del Consejero don José Luis Santa María Zañartu, quien fue partidario de denegar el acceso a los correos electrónicos solicitados por las mismas razones expuestas en su voto disidente del amparo C1101-11 que se da por reproducido íntegramente en el este acto, sólo en cuanto estima que en este caso debía aplicarse la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia para proteger el proceso deliberativo de las autoridades y funcionarios, que en caso contrario podría distorsionarse.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. No procede, en cambio, el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la Ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Alejandro Ferreiro Yazigi y por los Consejeros doña Vivianne Blanlot Soza y don José Luis Santa María Zañartu. No asiste a esta sesión el Consejero don Jorge Jaraquemada Roblero.

Certifica el Director General del Consejo para la Transparencia, don Raúl Ferrada Carrasco.