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Administradora de Fondos de Pensiones Capital SA con Consejo para la Transparencia Rol: 511-2019

Consejo para la Transparencia, 21/09/2020

Administradora de Fondos de Pensiones Capital S.A. interpuso reclamo de ilegalidad contra decisión pronunciada por el Consejo para la Transparencia en cuya virtud se acogió parcialmente el amparo interpuesto en contra de la Superintendencia de Pensiones. Corte rechaza el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Ministros:

  • Juan Carlos Silva Opazo

Texto completo:

Santiago, veintiuno de septiembre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Comparecen don César Soto Cavieres, don Carlos Soto Barrera y don Diego Kother Kraemer, en representación convencional de Administradora de Fondos de Pensiones Capital S.A., todos domiciliados en Avenida Apoquindo N° 4820, Piso 18, quien interpone reclamo de Ilegalidad en contra de la decisión recaída en el Amparo C-6093-18, pronunciada por el Consejo para la Transparencia en su sesión ordinaria N° 1027 de 29 de agosto de 2019, en cuya virtud se acogió parcialmente el amparo interpuesto por don Esteban Rodríguez González, en contra de la Superintendencia de Pensiones, solicitando se admita a tramitación y, en definitiva, se acoja en todas sus partes dejando sin efecto la decisión impugnada y, en su lugar, resuelva que se rechaza el amparo, con costas.

Fundando su recurso alega la inaplicabilidad de la Ley N° 20.285 respecto de la información de AFP Capital y de los Fondos de Pensiones que administra, refiere que pese a que el Sr. Esteban Rodríguez fundó su solicitud, en su derecho a tener acceso a información pública de parte de la Superintendencia de Pensiones, la misma no es aplicable a su respecto.

Indica que del artículo 1 y 2 de la citada ley y el artículo 8° de la Constitución Política de la República, se evidencia que la misma consagra el principio de publicidad de los actos de la administración pública, permitiendo que los ciudadanos pudieren controlar en forma efectiva dichos actos, y probidad, los que refiere, sólo se limitan a los órganos de la administración del estado, siendo privativos de éstos. Lo anterior se refrendaría con la historia de la ley, pues en ningún momento se discutió acerca de ampliar el ámbito de aplicación del principio referido a entidades particulares, independientemente de las actividades que realicen.

Acorde a ello, sostiene que el artículo N° 10 de la ley N° 20.285 reconoce el derecho de toda persona a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, el que comprende el derecho de acceder a las informaciones contenida en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.

Argumenta que es evidente que la citada ley no es aplicable a los particulares, como es el caso de las Administradoras de Fondos de Pensiones, pues su parte corresponde a una institución privada, sociedad anónima abierta y que queda fuera del ámbito de aplicación de la citada ley, conforme se desprende de los artículos 130 y 132 de la ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas y del artículo 23 del Decreto Ley N° 3500.

Precisa que la circunstancia de que el Decreto con Fuerza de Ley N° 101 de 1980, que establece el Estatuto Orgánico de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, su Organización y Atribuciones, lo incluya como sujeto fiscalizado por la Superintendencia no conlleva que pueda requerir de éstas información para ser exhibida a terceros, dado que la información que ésta requiera a las Administradoras de Fondos de Pensiones debe limitarse a aquella que sea precisa con el objeto de cumplir su rol fiscalizador, sin que ésta pueda hacerse pública.

En segundo lugar, alega que la información solicitada fue originada en una institución privada, la que sólo se pone en conocimiento de la Superintendencia de Pensiones para efectos de fiscalización, lo que es concordante con el deber de reserva y secreto por parte del Superintendente de dicha información dispuesto en el inciso tercero del artículo 50 de la ley N° 20.255.

En tercer lugar, alega que algunos de los datos requeridos por el señor Rodríguez ya se encuentran a disposición del público en la página web de la Superintendencia de Pensiones, esta es, la información referida a las comisiones efectivas, pues el Decreto Ley 3.500 dispone que las Administradoras de Fondos de Pensiones deberán entregar a la Superintendencia el detalle de las comisiones efectivamente cobradas por los gestores de fondos de inversión y fondos mutuos en que los fondos de pensiones se encuentren invertidos, la que es publicada por la Superintendencia en su sitio web con el objeto de que el público en general tenga acceso a dicha información agregada, la que es entregada con el único fin de que ésta ejerza su facultad fiscalizadora conforme al artículo 45 bis del Decreto Ley 3.500, sin transformarla por ese hecho en pública.

Detalla, que parte de la información requerida (nemotécnico, nombre del fondo, fecha el cobro/cargo), no constituye documentación que sea pública conforme a la ley, sino que más bien constituye información privada de las Administradoras de Fondos de Pensiones, que se deriva de relaciones comerciales privadas entre entidades privadas, cuya divulgación afectaría sus derechos de carácter comerciales y económicos, y de las administradoras de fondos y sus fondos de inversión y/o fondos mutuos.

En cuarto término, alega que la entrega de la información solicitada vulneraría derechos de AFP Capital y las demás Administradoras de Fondos de Pensiones, de carácter comercial y económico, así como los intereses económicos de la Nación, pues implicaría la vulneración de derechos de carácter comercial y económico de los cuales dichas entidades son titulares, y es por eso que, conforme al artículo 20 de la Ley N° 20.285, AFP Capital S.A. hizo uso de su derecho de oposición.

Agrega, que además vulneraría los intereses económicos de la Nación pues lo solicitado está referido a información que deben permanecer en reserva de los involucrados en vista de que se trata de una información sensible y cuya publicidad más allá de la esfera del regulador, que podría hacer perder a AFP Capital S.A. ventaja comparativa frente a sus competidores y podría también perjudicar el rendimiento de los multifondos y el buen funcionamiento del sistema de pensiones.

Agrega, que la publicidad de dicha información haría que perdiera su ventaja comparativa de AFP Capital S.A. frente a sus competidores, tal riesgo existe aún cuando la información en cuestión se refiera a lo que se hizo en el pasado puesto que es precisamente a partir del análisis de lo hecho en el pasado que se puede predecir los comportamientos futuros.

Esgrime que su oposición cumple con las condiciones exigidas por el mismo Consejo para la Transparencia referida a la reserva de datos por parte de terceros involucrados al ser está información a) secreta, ya que no es generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza este tipo de información y se hace entrega de esa información únicamente a la Superintendencia de Pensiones para que ésta realice su labor fiscalizadora; b) objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y C) tiene un valor comercial por ser secreta.

1° OTROSÍ: Solicitamos a US. Iltma. tener por acompañado, con citación, copia del oficio por medio del cual se notifica la decisión final de los amparos de autos, que incluye una copia del sobre con los respectivos timbres de Correos de Chile.

Segundo: Comparece doña Andrea Ruiz Rosas, abogada, representante legal del Consejo para la Transparencia, ambos con domicilio para estos efectos en calle Morandé N° 360, piso 7, comuna de Santiago, quien informando al tenor del recurso solicita el rechazo del mismo, por no haber incurrido en ilegalidad alguna.

Tras referir la misma información que la reclamante respecto de los antecedentes de la solicitud de información, la respuesta de la Superintendencia de Pensiones por Ordinario N° 23.910, de 31 de octubre de 2018, en la que referido a la letra a) objeto del reclamo informó que respecto de los fondos nacionales para el periodo tercer trimestre del 2009 y primer trimestre de 2018 se encuentra disponible, pero no en el formato solicitado, y su transformación requeriría aproximadamente de 11 días de trabajo de un analista de la División Financiera con dedicación exclusiva. Por tal razón, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Transparencia, se entregará la información en el formato en que se encuentra, indicando que podía ingresar en la página web.

Detalla que por Oficio N° 24.996 de 16 de noviembre de 2018, las Administradoras de Fondos de Pensiones presentaron sus oposiciones, en particular la reclamante indicó que por tratarse de información estratégica y confidencial de la empresa respecto de los Fondos de Pensiones que administra, tenía el deber fiduciario legal de mantener la confidencialidad y seguridad de los mismos, así omo evitar cualquier daño o perjuicio que se les pueda producir, producto de su uso por parte de terceros. Hizo presente lo prescrito en el artículo 147 del D.L. N° 3.500, de 1980, y el Titulo XIV del citado Decreto Ley, en lo referido a las prohibiciones de divulgar información y sanciones a su incumplimiento. Además, refirió que dicho decreto la autorizaba a invertir para los Fondos de Pensiones cuotas de fondos de inversión y de fondos mutuos tanto en Chile como en el extranjero y que las comisiones que incluyen estos vehículos de inversión se descuentan de la rentabilidad que aportan a los Fondos de Pensiones, con un tope máximo que anualmente es determinado por las Superintendencias de Pensiones, Bancos y la Comisión para el Mercado Financiero.

En razón de ello, indica que la Superintendencia por Oficio N° 26.727, de 6 de diciembre de 2018, entregó parcialmente la información solicitada, remitiendo al solicitante en planilla Excel la información solicitada respecto de las comisiones pagadas por AFP Plan Vital S.A., haciendo presente que la información comprendida entre el segundo semestre de 2002 y el segundo semestre de 2004, como también el segundo semestre del 2005, no se encuentra disponible, por no existir respaldo de dicha información; denegando la entrega de la referida a las comisiones efectivas cobradas a los fondos de pensiones por las administradoras de fondos mutuos y de inversión en el extranjero, respecto de AFP Capital S.A., Provida S.A., Modelo S.A., Cuprum S.A. y Habitat S.A., por no constituir información publica, pues no se ha financiado con presupuesto pub lico.

Señala que atendido ello el 6 de diciembre de 2018, don Esteban Rodríguez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Superintendencia, proceso en el que se les confirió traslado a la Superintendencia de Pensiones, órgano que lo evacuó por medio de ORD N° 3828, de fecha 12 de febrero de 2019, reiterando lo indicado en la respuesta entregada referida a la causal de secreto, y a los terceros involucrados, entre ellos la reclamante quien alego que conforme lo prescriben los artículos 1°, 2° y 10° de la Ley de Transparencia, dicha normativa no es aplicable a los particulares, en este caso, a las Administradoras de Fondos de Pensiones pues es una institución privada a la que resultan aplicables los artículos 130 y 132 de la Ley N° 18.046 y el artículo 23 del DL N° 3500. Además, indicó que resulta aplicable, respecto de la Superintendencia lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 50 de la Ley N° 20.255 y que lo requerido recae sobre información reservada y confidencial según lo regulado en la Ley N° 19.628. Finalmente, refirió que la entrega de la información vulneraria los intereses económicos de la Nación, que la haría perder una ventaja comparativa frente a sus competidores, podría perjudicar el rendimiento de los multifondos y el buen funcionamiento del sistema de pensiones.

Añade, que por correo electrónico de 19 de marzo de 2019, el Sr. Esteban Rodríguez se desistió parcialmente del amparo respecto de lo solicitado en los literales b), c) y d), y agregó que respecto al literal a) en la respuesta entregada por la Superintendencia para el caso de los Fondos Nacionales, la información correspondiente al periodo 2002 y segundo trimestre de 2009, no se encontraba disponible, pero que los sistemas utilizados ratificaban que la data obra en su poder y es fácilmente accesible, pues si ella no se encontraba disponible tampoco resultarían disponibles los informes con montos cargados por Fondos Nacionales, respecto de los mismos periodos señalados, por lo que solicitó que la alegación de inexistencia fuera desestimada.

Manifiesta que tras analizar los antecedentes por Decisión de Amparo Rol C-6093-18, acogió parcialmente el amparo por denegación de acceso a la información ordenando a) Hacer entrega al reclamante, en formato Excel, de la información requerida en el literal a) de la solicitud, que no fue entregada en su oportunidad, especialmente, para el caso de los fondos nacionales, aquella correspondiente al periodo 2002 y segundo trimestre de 2009; y, además, la información del literal a), para el caso de los fondos extranjeros, desde 2002 a la fecha, con la desagregación requerida: (Nemotécnico, nombre de fondo inversión, fecha cobro/cargo, monto) y rechazó el amparo respecto de lo requerido en el literal e) de la solicitud, ya que este requerimiento fue atendido en el Oficio N° 23.910, de 31 de octubre de 2018, de respuesta al solicitante. Además, le represento al Sr. Superintendente de Pensiones la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia).

En cuanto a la reclamación, en primer lugar pide el rechazo del recurso pues la información requerida es pública de conformidad a lo dispuesto en el artículo 8° inciso 2° de la Constitución y los artículos 5°, 10 y 11 letra c) de la Ley de Transparencia, aunque haya sido generada por las AFP, pues obra en poder de la Superintendencia de Pensiones, en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras y forma parte de procedimientos y actos administrativos.

Argumenta que mediante la interposición del presente reclamo de ilegalidad, la reclamante pretende restringir injustificadamente la aplicación y alcance de la normativa antes citada y que se aplique extensivamente la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la citada ley, olvidando que a partir del año 2005, se estableció el piso de aquellos antecedentes que son considerados como pub licos, susceptibles de ser requeridos mediante el ejercicio del "derecho de acceso a la información pública", teniendo como única forma de limitación que exista una Ley de Quórum Calificado que establezca el secreto o reserva por las causales antes mencionadas, últimas que deberán ser acreditadas.

En razón de ello, alega que no resulta procedente reservar la información requerida, por el hecho consistente en que las comisiones pagadas por los fondos de pensiones a las administradoras de fondos mutuos y de inversión extranjeros, sean acordadas por una institución privada, producto de una negociación con las empresas administradoras de los señalados fondos, y posteriormente aportadas a la Superintendencia, ya que la misma ley la que ha señalado expresamente que es publica la información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su origen, y así lo ha ratificado la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, a menos que se encuentre sujeta a causales excepcionales de reserva, tal como se desprende de la presunción de publicidad y principio de relevancia consagrados en los artículos 10 y 11 letra c) de la misma ley.

Tras referir la normativa que rige a la Superintendencia de Administradora de Fondos de Pensiones, señala que conforme a la Ley N° 20.255 que Establece Reforma Previsional, corresponderá a la Superintendencia la supervigilancia y control de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y el ejercicio de las funciones y atribuciones que establece esta ley, entre ellas la de fiscalizar el funcionamiento de las Administradoras y el otorgamiento de las prestaciones que estas otorguen a sus afiliados, y el funcionamiento de las sociedades administradoras de cartera de recursos previsionales y el de fiscalizar la inversión de los recursos de los Fondos de Pensiones y la composición de la cartera de inversiones.

Esgrime que atendido lo anterior y al artículo 23 del D.L N° 3.500, las Administradoras de Fondos de Pensiones pese a que se constituyan como sociedades anónimas, estas son de carácter especial, y por lo tanto, se encuentran sometidas a las normas de las sociedades anónimas abiertas, siempre que estas no se opongan o puedan conciliarse con la legislación especial que las regula, entre las que se encuentran los artículos 45 letras h) y j) y 45 bis del D.L N° 3.500, aplicable para efectos de la fiscalización de las inversiones que estas realizan con recursos de los Fondos de Pensiones en cuotas de fondos de inversión y fondos mutuos, entre otros instrumentos financieros.

Agrega que en cumplimiento de las anteriores disposiciones legales, las AFP remiten la información consistente en las comisiones cobradas a los fondos de pensiones por las administradoras de fondos mutuos y de inversión, por lo que los antecedentes específicos que han sido solicitados y ordenados entregar en la decisión reclamada, constituyen fundamento del acto administrativo conjunto que los Superintendentes de Administradoras de Fondos de Pensiones, de Bancos e Instituciones Financieras y de Valores y Seguros - hoy Comisión para el Mercado Financiero- deben establecer anualmente, a través de una resolución conjunta, debidamente fundada, que procure reflejar valores de mercado, las comisiones máximas a ser pagadas con cargo a los Fondos de Pensiones, a los fondos mutuos, fondos de inversión y otros emisores, y además forman parte de procedimientos administrativos de fiscalización y control llevados a cabo por la Superintendencia de Pensiones, de modo que su publicidad y entrega al solicitante se ajusta precisamente a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política de la República que señala que son pub licos no solo los actos y resoluciones de los órganos del Estado, sino también sus fundamentos y los procedimientos que se utilicen para su dictación.

Añade que las comisiones efectivas pagadas, constituyen cálculos porcentuales promediales, tomando en cuenta las diversas variables definidas por los reguladores, los cuales se entiende que no constituyen un valor nominal explicito derivado de una negociación directa entre la AFP y el fondo respectivo, por lo tanto, no puede existir un perjuicio como los sostenidos, pues si bien la información requerida es enviada por las Administradoras de Fondos de Pensiones a la Superintendencia de Pensiones, aquello se enmarca en el ejercicio de las facultades fiscalizadoras del referido órgano, puesto que aquellas son objeto de análisis con la finalidad de determinar anualmente las comisiones máximas que pueden ser pagadas con cargo a los fondos de pensiones, por las inversiones que estos realicen en fondos mutuos y de inversión, como asimismo, la forma y periodicidad de la devolución a los fondos de pensiones de las comisiones que se hubieren pagado por sobre las máximas establecidas en conformidad al inciso 6° del Art. 45 bis del D.L N° 3.500, pues en cuyo caso, si las comisiones pagadas son mayores a las máximas establecidas, los excesos sobre estas ultimas serán de cargo de las Administradoras.

Señala que ello es concordante con el principio de relevancia contemplado en el artículo 11 letra a) de Ley de Transparencia, el que se da respecto de la información que las AFP suministran a la Superintendencia de Pensiones, y que ha sido reconocido en jurisprudencia que cita.

En segundo lugar, en alega que la información que se ha ordenado entregar no afecta los derechos económicos ni comerciales de la reclamante, por lo que no se configura a su respecto la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

En este punto, indica que se debe tener presente que esa misma AFP indicó en el Reclamo de ilegalidad IC 504-2019 que las comisiones para las inversiones en fondos nacionales son publicadas por la Comisión para el Mercado Financiero, más no aquellas que las AFP han logrado negociar en el extranjero, por lo que la alegación relativa a la afectación de sus derechos comerciales y económicos debe entenderse circunscrita a las comisiones efectivas pagadas para el caso de los fondos extranjeros desde 2002 a la fecha.

En relación a dicha alegación, refiere que el artículo 21 de Ley de Transparencia, en concordancia con el mandato constitucional, estableció las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, las que para configurarse deben también afectar a uno de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 8° de la Carta Fundamental, por lo que no basta con que exista un caso de secreto o reserva dispuesto por una Ley de Quórum Calificado o que se invoque alguna de las causales de secreto, cita jurisprudencia al efecto.

Sostiene que para verificar la concurrencia de la afectación a los derechos comerciales y económicos de la reclamante, tal como lo indicó en su decisión, debían concurrir 3 requisitos coputalivos, esto es, a) Que la información requerida sea secreta, esto es, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; b) Que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) El secreto o reserva de la información requerida proporciona a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva, o su publicidad puede afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular.

Afirma que para verificar ello analizó las alegaciones vertidas tanto por la Superintendencia como por todas las AFP que se opusieron a la entrega de las comisiones efectivas pagadas a las administradoras de fondos de inversión, teniendo presente la normativa aplicable, concluyendo que no se logró acreditar que la publicidad de dicha información pudiere revelar elementos que ocasionen perjuicios para la reclamante ni para las demás AFP que operan en el mercado, pues además la relativa los fondos nacionales se encuentra publicada en diversas páginas web, los que cita, por lo que no se cumpliría la exigencia de la letra c), tampoco se aprecia su concurrencia en la medida que la información no publicada -anterior al año 2009 en el caso de los fondos mutuos y anterior al 2004 en los fondos de inversión-, por su antigüedad pueda afectar los derechos de las AFP, ya que se trata de comisiones pagadas por inversiones realizadas hace bastante tiempo.

Esgrime que la reclamante tampoco ha demostrado ser poseedora de una supuesta ventaja comparativa por sobre las demás AFP del mercado, de modo que no basta simplemente con hacer una referencia genética o de paso sobre una eventual afectación al desenvolvimiento competitivo, sino que ello debe acreditarse. Además, se pondrá a disposición del solicitante la información de todas aquéllas que operan en el mercado, de modo que todas sabrán cual es la tasa y comisión efectiva pagada por concepto de administración de sus inversiones para el caso de los fondos nacionales, en el periodo solicitado; y, para el caso de los fondos extranjeros, desde 2002 a la fecha de la solicitud, por lo que no puede decirse que sus competidores conocerán información que es secreta para unos y publica para otros.

Refiere que el legislador ha permitido la publicidad de información como la composición de la cartera de inversión de los fondos de pensiones, con un periodo de rezago, lo que ratifica que con mayor razón las comisiones efectivas pagadas por las AFP pueden ser entregadas al solicitante, por tratarse de información inocua desde el punto de vista comercial, conforme lo dispone el inciso final del artículo 26 del D.L N° 3.500.

En tercer lugar alega que el artículo 50 de la Ley N° 20.255 constituye una "ley simple" que establece una "prohibición funcionaria" y no un caso de secreto o reserva de determinada información publica, por lo que no permite reservar la información, y que por lo demás no puede afirmarse que los funcionarios de la Superintendencia incurran en faltas al principio de probidad administrativa, pues han entregado la información en cumplimiento de una solicitud de acceso a la información pública respaldada por una decisión adoptada por su parte.

En cuarto lugar, alega que si bien el artículo 21 N° 4 de la citada ley referida al interés nacional, argumenta que si bien se configura como un bien jurídico de contenido indeterminado, la reclamante debía dotarlo de contenido en el caso concreto y además acreditar fehacientemente como se podría producir la pretendida afectación que invoca, sin que haya dado cuenta como se vería dañado o mermado.

Tercero: Que informa don Esteban Rodríguez González, con domicilio en Av. Hipódromo Chile N° 1.701, Comuna de Independencia, quien solicita el rechazo del recurso, alegando falta de legitimación activa, falta de oposición oportuna y la inexistencia de la ilegalidad, con costas, sin perjuicio de las medidas disciplinarias que se estimen contra la actora, por presentar una demanda temeraria.

Tras referir los antecedentes de la solicitud de información, la interposición del amparo y la regulación de la Administradoras de Fondo de Pensiones conforme lo dispone el Decreto Ley N° 3.500, señala que las cotizaciones obligatorias sujetas a capitalización individual establecen propiedad sobre inversiones cuyo único y exclusivo objeto es garantizar el derecho a las prestaciones unívocamente establecidas en el mismo decreto ley vejez, invalidez y sobrevivencia, por lo que dichas inversiones jamás pueden resultar de titularidad o propiedad de las AFP y que se debe considerar el derecho social subyacente sobre recursos ajenos que componen los Fondos de Pensiones o el derecho publico que domina nuestro sistema previsional, por lo que todo relativo a ello incluida información que sustenta sus operaciones, necesariamente queda sujeta al derecho publico chileno, en conformidad al artículo 8° de la Constitución Política de la República y la Ley N° 20.285.

Indica que las AFP existen para administrar recursos ajenos con la exclusiva finalidad previsional, y que es el Estado de Chile el que por medio un órgano específicamente definido en la Ley de Sociedades Anónimas o Superintendencia de Pensiones, autoriza su existencia, por lo que es evidente que las mismas se encuentran regidas por norma especial del Decreto Ley N° 3.500, y subsidiariamente por la Ley N° 18.046, cita casos en que las Administradoras de Fondo de Pensiones indican que los fondos de pensiones son de su titularidad y dominio.

En cuanto al fondo del asunto alega que la reclamante no se opuso dentro de plazo de tres días hábiles dispuesto en el artículo 20 y siguientes de la Ley de Transparencia, sino que lo hizo transcurrido veintiún días, por cuanto la solicitud AL008T0001481 ingresó el 02 de octubre de 2018 y el regulador decidió oficiar a las administradoras el día 31 de octubre de 2018 mediante Ordinario N° 23.907 de igual fecha, por lo que no se cumplía con el requisito dispuesto en la norma citada para que la Superintendencia se negare a entregar esta información, y menos se justificaba por parte del regulador el uso impropio del inciso segundo del artículo 14 con el objeto de entregar ventajas procesales a sus fiscalizadas a expensas de una prorroga que no cumplió el fin de reunir la información solicitada como lo exige la norma.

En razón de ello, alega que al no poder estimar que hubo oposición por la reclamante no se cumple con el requisito dispuesto en el inciso tercero del artículo 28 de la Ley de Transparencia, que exige que la causal invocada hubiere sido motivo de oposición oportuna.

En segundo lugar, argumenta que la Ley N° 20.285 no resultaría aplicable a sociedades anónimas como en este caso son las AFP, pues el mismo artículo 20 de dicho cuerpo legal lo hace aplicable a terceros privados ajenos a la administración del Estado, razón por la cual también se les reconoce su derecho a oponerse oportunamente.

Señala que además, incluso de la propia Ley N° 18.045 del mercado de valores, en su artículos 4 bis. 39 y 44 bis, se advierte que la transparencia constituye un principio horizontal del am bito en el que operan las administradoras de fondos de pensiones.

En tercer lugar alega que el artículo 50 de la Ley N° 20.255 constituye una simple norma de reserva funcionaria, que ni siquiera resulta subsumible en la hipótesis de la primera transitoria de la Ley N° 20.285 con relación a la cuarta transitoria de la Carta Política, por cuanto la misma fue publicada con posterioridad a la reforma constitucional de Ley N° 20.050 del año 2005 que incorporó tanto el artículo 8° como la disposición cuarta de nuestra Carta Fundamental, y que eventualmente permitiría la calificación de quorum ficta sobre normas previas al año 2005, por lo que la citada ley no resulta a quorum calificado.

En cuarto lugar indica que la información reclamada es pública en cumplimiento de las exigencias de los artículos 26 y 45 bis del Decreto Ley N° 3.500, por lo que no cumplen los criterios de reserva establecidos por la jurisprudencia del Consejo para la Transparencia, por tanto malamente podría existir ilegalidad de la Corporación ni mucho menos afectación de AFP Habitat.

Por otra parte, indica que con la reserva se pretende dejar sin efectos los artículos 26 y 45 bis del Decreto Ley N° 3.500, que establecieron criterios mínimos de publicidad y control de los cuidados respecto de los fondos de pensiones, y el 8° de la Carta Política, los que tienen la finalidad justamente que los afiliados puedan fiscalizar sus propios recursos, cuestión que no admite mayor análisis.

Refiere que las normas citadas, ratifican un mandato de publicidad sobre toda composición de la cartera de inversión de los Fondos de Pensiones con un desfase mínimo de tres meses y fracción, o lo que es lo mismo, referida a periodos anteriores al ultimo día del cuarto mes precedente, desfase que justamente, salvaguarda los derechos estratégicos y económicos de las administradoras, debiendo ser determinado el contenido de dichas publicaciones a lo que disponga una norma de carácter general de la Superintendencia.

Señala que las Administradoras deben enviar a la Superintendencia de Pensiones un informe sobre comisiones efectivamente pagadas por los Fondos de Pensiones por inversiones en vehículos de inversión, y que cuando se verifica el contenido o formato de esta información que las administradoras remiten y publican mediante respectivos anexos, no cabe mas concluir, que esta debe ser detallada o desagregada conforme al inciso final del artículo 26 del citado decreto.

Indica que en la misma web de la Superintendencia de Pensiones se encuentran publicados dichos anexos remitidos por las administradoras, información detallada o desagregada de comisiones, justamente como lo indica la norma para fondos o vehículos extranjeros, como lo requerido en el caso de marras y mucho mas, pero solo para determinados trimestres del 2006 y 2007, que el fiscalizador decidió no continuar publicando no obstante expreso mandato de publicidad previa Ley N° 20.285.

Refiere que mal podría verificarse la probidad del regulador, el cumplimiento de pago de comisiones en exceso con cargo a las AFP, o la devolución de estas comisiones a los afiliados, si no se dispone de información detallada o desagregada.

Argumenta que el Reclamo de Ilegalidad constituye una acción de nulidad de derecho publico que en la especie debe cumplir la función de dejar sin efecto una resolución del Consejo para la Transparencia, cuyos requisitos no cumple la acción de autos, pues no se acreditó que el acto manifiesto infrinja los artículos 6° y 7° de la Carta Política, ni tiene peticiones concretas.

Concluye que mediante la información solicitada y lo que ya se encuentra publicado, sumado a las notas explicativas y balances, se puede establecer con precisión, si efectivamente retornaron o no a los Fondos de Pensiones de los afiliados los rebates que debían retornar, o si las administradoras se hicieron cargo o no de los excesos de pagos.

En quinto lugar, en relación a la alegación de la causal del artículo 21 N° 4 de la Ley de Transparencia, indica que el mismo no es efectivo, lo que se manifiesta en que desde diciembre del año 2006 a la fecha, en que se publicó tan detallada información de comisiones y fondos extranjeros, lo que no ha tenido como consecuencia una afectación a los intereses económicos de la nación con tal publicidad, o la del resto de las administradoras.

Cuarto: De lo antes expuesto, la reclamante, la A.F.P. Capital S.A., cuestiona la decisión del Consejo Directivo Para la Transparencia recaído en el amparo Rol N° C- 6.093-2018, deducido por don Esteban Rodríguez, en contra de la Superintendencia de Pensiones, en cuanto dispuso que se otorgara la información sobre comisiones efectivas cobradas a los fondos de pensiones por las administradoras de fondos mutuos y de inversión, para el caso de los fondos nacionales, por el período 2002 y segundo trimestre de 2009; y de los fondos extranjeros, desde 2002 a la fecha, con la desagregación requerida (Nemotécnico, nombre de inversión, fecha cobro / cargo, monto), en formato Excel.

Quinto: Ante esta resolución, la reclamante, en esta sede, argumenta en síntesis, que la Ley N° 20.285 es inaplicable, respecto de la información proporcionada por ella, la A.F.P. Capital S.A., a la Superintendencia e Pensiones, la cual ha sido requerida por un particular, ya que esta información emana de una institución privada, la que es proporcionada a la Superintendencia, por motivos de fiscalización, pero que en ningún caso deja de ser privada y, por ende, no puede ser entregada por la Superintendencia de Pensiones, por la prohibición establecida en el artículo 50 de la Ley N° 20.255.

A la vez, señala que la información pedida por el particular, don Esteban Rodríguez, transgrede derechos de la A.F.P. Capital S.A., de carácter comercial y económicos, de los cuales ella es titular y pone en riesgo su ventaja competitiva en el mercado; con todo señala que la información que se ha solicitado a la Superintendencia y que ha sido proporcionada por ella, se encuentran en la situación de los numerales 2° y 4° de la Ley N° 20.285.

Sexto: Esta disposición, artículo 21 N° 2 de la Ley 20.285, señala expresamente: "... Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes...N° 2 Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico." Y en el N° 4°: "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país.

Séptimo: En cuanto a la situación del numeral 4° de esta disposición -art. 21 de la Ley N° 20285-, estos jueces no ven atisbos que permitan entender que la entrega de la información dispuesta por el Consejo Directivo Para la Transparencia, en la situación de marras, pueda afectar el interés nacional en los términos que señala el precepto.

Octavo: Así, corresponde examinar la situación del numeral 2° de la Ley N° 20.285 y, en este orden de ideas, viene al caso tener presente que la información requerida es a la Superintendencia de Pensiones, cuyo personal reviste el carácter de funcionario público; así, corresponde dar aplicación al principio establecido en el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política de la República, que señala: "...Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.".

Noveno: Lo antes señalado no se ve alterado, por la situación de que la información requerida tenga su origen en una entidad privada, como ocurre en este caso con la A.F.P. Provida S.A., pues estas empresas si bien tienen una estructura de carácter privado, su cometido y, en especial, el cumplimiento de los deberes son propias del ámbito público o revisten este carácter, tanto es así que se encuentran vigiladas por organismos del Estado, como lo son, entre otras, la Superintendencia de Pensiones.

Décimo: Lo antes afirmado aparece de manifiesto de la simple lectura de los dos primeros artículos del Decreto Ley N° 3.500 del año 1980, que señala: Artículo 1°.- Créase un Sistema de Pensiones de Vejez, de Invalidez y Sobrevivencia derivado de la capitalización individual que se regirá por las normas de la presente ley." "La capitalización se efectuará en organismos denominados Administradoras de Fondos de Pensiones." y "Artículo 2°.- El inicio de la labor del trabajador no afiliado genera la afiliación automática al Sistema y la obligación de cotizar en una Administradora de Fondos de Pensiones, sin perjuicio de lo dispuesto para los afiliados voluntarios.".

Undécimo: Como se puede advertir, por un lado, el legislador crea un sistema de seguridad social con la finalidad de otorgar pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia y, continuación, establece que quienes van a estar a cargo de ellas, las Administradoras de Fondos de Pensiones y, luego, establece que todo trabajador que ingrese a desempeñar labores, está obligado a cotizar en una de éstas.

Duodécimo: Estas entidades creadas en esta ley (D.L. 3.500), siempre deben ser constituidas como sociedades anónimas, como se aprecia en el inciso 1° de su artículo 23, al disponer: "... Artículo 23.- Las Administradoras de Pensiones, denominadas también en esta ley Administradoras, serán sociedades anónimas, que tendrán como objeto exclusivo administrar Fondos de Pensiones y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece esta ley.", y sólo pueden constituirse como sociedades anónimas abiertas.

Además, esta misma ley establece que estas administradoras de los fondos de pensiones deben invertir los dineros recaudados de sus afiliados, como se establece en el artículo 45 del decreto ley citado, entre otros, el que señala: "Las inversiones que se efectúen con recursos de un Fondo de Pensiones tendrán como únicos objetivos la obtención de una adecuada rentabilidad y seguridad. Todo otro objetivo que se pretenda dar a tales inversiones se considerará contrario a los intereses de los afiliados y constituirá un incumplimiento grave de las obligaciones de las Administradoras", para luego señalar que: "Los recursos del Fondo de Pensiones, sin perjuicio de los depósitos en cuenta corriente a que se refiere el artículo 46, deberán ser invertidos en:" exponiendo en su letra h) y j): "Cuotas de fondos de inversión y cuotas de fondos mutuos regidos por la ley N° 20.712" y "Títulos de crédito, valores o efectos de comercio, emitidos o garantizados por Estados extranjeros, bancos centrales o entidades bancarias extranjeras o internacionales; acciones y bonos emitidos por empresas extranjeras y cuotas de participación emitidas por Fondos Mutuos y Fondos de Inversión extranjeros, y que cumplan a lo menos con las características que señale el Régimen de Inversión de los Fondos de Pensiones a que se refiere el inciso vigésimo cuarto. A su vez, para efectos de la inversión extranjera, las Administradoras, con los recursos de los Fondos de Pensiones, podrán invertir en títulos representativos de índices de instrumentos financieros, depósitos de corto plazo y en valores extranjeros del título XXIV de la ley N° 18.045 que se transen en un mercado secundario formal nacional; y celebrar contratos de préstamos de activos; todo lo cual se efectuará en conformidad a las condiciones que señale el citado Régimen. Asimismo, para los efectos antes señalados, podrán invertir en otros valores e instrumentos financieros, realizar operaciones y celebrar contratos de carácter financiero, que autorice la Superintendencia, previo informe del Banco Central de Chile, y bajo las condiciones que establezca el Régimen de Inversión."; respectivamente, las que en todo caso, como se puede apreciar, las inversiones recaen justamente en los antecedentes que han sido solicitados por el particular, cuyo acceso a la información ha sido dispuesta por la reclamada, el Consejo Directivo Para la Transparencia.

Décimo tercero: Estas Administradoras de Fondos de Pensiones, como se puede apreciar si bien son empresas constituidas como sociedades anónimas abiertas, se encuentran controladas por el Estado a través de un organismo que, al crearse ellas ( A.F.P.) su denominación era Superintendencia de Administradora de Pensiones y hoy, en virtud de la Ley N° 20.255 se denomina Superintendencia de Pensiones, la cual es una institución autónoma y que se relaciona con el gobierno a través del Ministerio del trabajo y Previsión Social.

Décimo cuarto: Así, no cabe duda que los empleados que cumplen funciones en la Superintendencia, son empleados públicos, como antes ya se afirmó; en consecuencia, lo señalado en el artículo 5° de la Ley 20.285, le es aplicable, esto es que: "...En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado." "..Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.".

En efecto, no hay ninguna excepción en la llamada ley de transparencia ni en ninguna otra que hubiese sido señalada por el reclamante, que le impida a la Superintendencia de Pensiones otorgar la información requerida por el particular y, ahora, dispuesta por el Consejo Directivo Para la Transparencia, pues es pública toda información que obre en su poder, cualquiera sea su origen, como ocurre en este caso con estas empresas supervigiladas o controladas por ella, llamadas administradoras de fondos de pensiones.

Décimo quinto: También es del caso tener presente que en esta ley N° 20.285 permite que toda persona pueda tener acceso a la información, como lo preceptúa de manera expresa el artículo 10, al indicar que: "...Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley." "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.", más aún cuando se da cumplimiento o cometido a los principios que señala esta ley en su artículo. 11, como lo son, entre otros, en este caso de relevancia y de libertad de información y, también, como lo sostiene la reclamada de la presunción de publicidad de los antecedentes que obran en la Superintendencia.

Décimo sexto: En el escenario antes descrito, la causal de reserva amparada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia (N° 20.285), sólo queda limitada al examen si el otorgamiento de la información afecta derechos de carácter comercial o económicos de la reclamante.

Décimo séptimo: En este sentido, si bien las Administradoras de Fondos de Pensiones se constituyen como sociedades anónimas abiertas, como ha quedado antes indicado, tienen un marco propio regulatorio, determinado por su Estatuto Jurídico que las crea, regula y, en especial que lo fiscaliza o controla; este organismo, como antes se dijo es la Superintendencia de Pensiones, quien recibe la información de ellas, entre las que se cuenta la referente a las comisiones cobradas a los fondos de pensiones por las administradoras de fondos mutuos y de inversión, quién con dicha información y en conjunto con la Comisión para el Mercado Financiero, establecen mediante una resolución conjunta dictada de manera anual, las comisiones máximas a ser pagadas con cargo a los fondos de pensiones, a los fondos mutuos, fondos de inversión y otros emisores, por lo que los antecedentes solicitados y ordenados entregar en la decisión reclamada, los que según la reclamada, el Consejo Directivo Para la Transparencia, constituyen el fundamento de un acto administrativo conjunto, es decir, de aquellos que los antecedentes que por mandato legal los aporta un particular a una entidad estatal, como ocurre aquí con la Superintendencia.

Lo antes indicado, aparece con meridiana claridad con la propia norma citada por la reclamante, esto es, el inciso final del artículo 45 bis del Decreto Ley N° 3.500, que señala: "...La Superintendencia informará trimestralmente las comisiones efectivamente pagadas por los Fondos de Pensiones y las administradoras a los fondos de inversión, fondos mutuos y otros emisores con comisiones implícitas, así como también las comisiones efectivamente pagadas a las entidades mandatarias. Asimismo, las Administradoras deberán publicar estas comisiones en la forma y con la periodicidad que señale la Superintendencia mediante norma de carácter general.".

La situación antes dicha es propia de los procedimientos administrativos de fiscalización y/o de control llevados a cabo por la Superintendencia de Pensiones, por consiguiente, esta Corte considera, al igual que el Consejo Directivo Para la Transparencia, que su publicidad y entrega al solicitante se ajusta precisamente a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política de la República que señala que son públicos no sólo los actos y resoluciones de los órganos del Estado, sino también sus fundamentos y los procedimientos que se utilicen para su dictación.

Décimo octavo: Además, se debe tener presente que el otorgamiento de la información solicitada por el particular comprende a todas las Administradoras de Fondos de Pensiones, por consiguiente, la información es transversal, en lo que respecta a las tasas y comisiones efectivamente pagadas por concepto de administración de las inversiones, sean estos en fondos de origen nacional y extranjeros.

Décimo noveno: Más aún, esta alegación de que el otorgamiento de la información que se cuestiona afectaría los derechos económicos y comerciales de la sociedad reclamante, es sólo una afirmación, sin que se aporten en la sede administrativa y en la presente jurisdiccional, antecedente alguno en este sentido.

Vigésimo: Además, tampoco es aplicable en este caso la letra d) del artículo 154 del Decreto Ley 3.500, que indica: "... Sin perjuicio de lo establecido los artículos anteriores, son contrarias a la presente ley las siguientes actuaciones u omisiones efectuadas por las Administradoras:...d) La comunicación de información esencial relativa a la adquisición, enajenación y mantención de activos por cuenta de cualquiera de los Fondos a personas distintas de aquellas que estrictamente deban participar en las operaciones respectivas, en representación de la Administradora.", norma que, como se puede apreciar, no se aviene a este caso, pues es una disposición que obliga a las administradoras de fondos de pensiones y no a la Superintendencia e Pensiones, quien ya cuenta con estos antecedentes, que por ley ya han sido aportados por estas administradoras.

Vigésimo primero: Asimismo, tampoco corresponde estimar aplicable al presente caso la norma contenida en el artículo 50 de la Ley 20.255, la que en lo que interesa para este asunto, señala: "...El Superintendente y todo el personal de la Superintendencia deberán guardar reserva y secreto absolutos de las informaciones de las cuales tomen conocimiento en el cumplimiento de sus labores.", ya que esta norma, como se advierte de su lectura, impide actuar a los funcionarios de la Superintendencia de manera directa en la entrega de la información a un particular, lo que no ocurre en este caso, en que ha sido dispuesta por una decisión del Consejo Directivo Para la Transparencia, quien ha determinado que la Superintendencia entregue la información requerida por el particular y, más, aún, como lo señala la reclamada, esta disposición se encuentra en una ley simple, dictada sin el quórum calificado que establece el artículo 8° de la Constitución, para que impida o limite la entrega de la información que se encuentre en un servicio público.

Vigésimo segundo: En cuanto la A.F.P. Capital S.A., sostiene que la reserva de la información le otorga una ventaja en el mercado y su divulgación le afectaría su participación en el mercado, en el desempeño competitivo con otras, tampoco puede prosperar, ya que es una simple conjetura sin antecedente que la compruebe; más aún, es del caso tener presente que la información que se da a conocer por la decisión del Consejo Directivo Para la Transparencia, comprende a todas las administradoras de fondos de pensiones y, por ende, no hay un trato desigual en el manejo de la misma.

Vigésimo tercero: En virtud de los razonamientos anteriores, no cabe sino concluir que el reclamo de ilegalidad deberá ser desestimado.

Por estos fundamentos, y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 1, 21 y 28 de la Ley N 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, se rechaza el reclamo de ilegalidad deducido por A.F.P. Capital S.A., en contra del Consejo Directivo para la Transparencia.

Redactó el fiscal judicial don Daniel José Calvo Flores.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N° Contencioso Administrativo-511-2019.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Marisol Rojas Moya e integrada por el Ministro (S) señor Juan Carlos Silva Opazo y por el Fiscal Judicial señor Daniel Calvo Flores. No firma el Fiscal Judicial señor Calvo por encontrarse ausente.

Pronunciado por la Séptima Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Marisol Andrea Rojas M. y Ministro Suplente Juan Carlos Silva O. Santiago, veintiuno de septiembre de dos mil veinte.

En Santiago, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.