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C407-20 Rol: C407-20

Consejo para la Transparencia, 22/09/2020

Se rectifica de oficio la parte considerativa de la decisión de amparo rol C407-20, sustituyendo los considerandos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8° y 9°, por las consideraciones expuestas en los considerandos 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9° y 10° del presente acuerdo, respectivamente. Asimismo, deberá rectificarse el numeral I de la parte Resolutiva, sustituyéndose su contenido por el siguiente texto: "Rechazar el amparo interpuesto por doña Catalina Gaete Salgado en contra del Estado Mayor Conjunto, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente", suprimiéndose, en consecuencia, el numeral II de la parte resolutiva de dicha decisión.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento


Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

RECTIFICACIÓN DE OFICIO, DECISIÓN AMPARO ROL C407-20

En sesión ordinaria N° 1130 del Consejo Directivo, celebrada el 22 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión rectificando de oficio la decisión de amparo Rol C407-20, adoptada en sesión ordinaria N° 1102 del Consejo Directivo, celebrada el 2 de junio de 2020.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) Que, con fecha 2 de junio de 2020, en sesión ordinaria N° 1102, este Consejo se pronunció sobre el amparo Rol C407-20, deducido por doña Catalina Gaete Salgado en contra del Estado Mayor Conjunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, y resolvió acoger el amparo deducido, en virtud de los fundamentos expuestos en la mencionada decisión.

2) Que, mediante Oficio N° E8268, de fecha 3 de junio de 2020, se notificó dicha decisión al reclamante y al órgano reclamado, respectivamente.

3) Que, habiéndose realizado una mejor revisión de los antecedentes y atendida la necesidad de fijar un criterio uniforme respecto a la publicidad de las notas tomadas por funcionarios públicos, este Consejo ha estimado necesario rectificar la decisión en comento, modificando la decisión recaída en el amparo rol C407-20, rechazando el amparo deducido por doña Catalina Gaete Salgado.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, en el artículo 61 reconoce expresamente la posibilidad de que los actos administrativos sean revocados por el órgano que los hubiere dictado.

2) Que, a través de la decisión Rol C407-20, se acogió al amparo deducido por doña Catalina Gaete Salgado ordenándose al Estado Mayor Conjunto la entrega de las notas tomadas por el vicealmirante y general de aviación que se indican, entre el 18 de octubre y 27 de noviembre de 2019, en el ejercicio de sus funciones, ya sean escritas a mano (en agendas o cuadernos) o en formato digital (bloc de notas, word, pdf, etc), por cuanto la inexistencia alegada por el organismo reclamado, no resultó suficientemente acreditada conforme al estándar fijado por esta Corporación. En dicho requerimiento se hizo presente que previo a la entrega de la información debía tarjarse todo dato personal y sensible de los involucrados que pudiesen estar contenidos en la información solicitada, en aplicación de lo previsto en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República y en la Ley de Protección de la Vida Privada.

3) Que, no obstante lo anterior, habiéndose realizado una mejor revisión de los antecedentes y atendida la necesidad de fijar un criterio uniforme respecto a la publicidad de las notas tomadas por funcionarios públicos, sobre el particular, esta Corporación estima que las agendas, cuadernos y/o bloc de notas de los funcionarios públicos, se configuran como instrumentos de orden y organización personal, los cuales no se encuentran subsumidos dentro de los supuestos -y, soportes documentales- contemplados por el ordenamiento jurídico. Al efecto, el artículo 8° de la Constitución Política de la República, dispone que: «Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen». Acto seguido, el artículo 5° de la Ley de Transparencia consigna que: «En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, (...)». En idéntico sentido, el artículo 10° de la Ley de Transparencia dispone que: «El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos (...)». Conforme al marco normativo precedentemente expuesto, esta Corporación advierte que los insumos y artículos personales de los funcionarios públicos, que contienen sus anotaciones no se encuentran subsumidos dentro del Principio de Publicidad y Transparencia de la Función Pública, consagrados en la Carta Magna y la Ley de Transparencia, toda vez que no se configuran como actos administrativos, resoluciones, documentos o soportes análogos, emanados por parte de un órgano de la administración del Estado, sino que son una manifestación inherente de la vida privada del sujeto -como se expondrá en los considerandos siguientes-. Por tal motivo, dicho instrumento -y su contenido- no detenta la calidad de información pública, en los términos previstos en la Ley de Transparencia.

4) Que, establecido lo anterior, tratándose de antecedentes de naturaleza privada, aún en la eventualidad de que su publicidad pudiera estar justificada en la medida que dicho instrumento hubiera sido proporcionado a la reclamada -entendiendo que obran en su poder-, y habiendo sido financiado potencialmente por recursos públicos, el mismo es susceptible de ser reservado, en aplicación de las hipótesis de reserva previstas en el artículo 21 N°1 y N°2 de la Ley de Transparencia. En tal contexto, sin perjuicio de que dicha información se genere presumiblemente en el ámbito del ejercicio de la función pública, y se vierta consecuencialmente en un soporte tangible, a juicio de esta Corporación, dichos instrumentos constituyen una materialidad que decantan la vida privada de su titular, en particular, de sus apuntes, ideas, reflexiones, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, su registro de actividades e intereses, todos aspectos constitutivos y salvaguardados por el Derecho a la Vida Privada, consagrado en el artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la República. En tal sentido, es menester tener presente que la vida privada es «el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo» (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). Bajo esta lógica, dicha información fue creada discrecionalmente para el uso y conveniencia personal de los funcionarios consultados, a fin -sin excluir otros propósitos- de facilitar el cumplimiento de sus funciones y organizar su quehacer cotidiano, respecto de la cual el órgano reclamado no tenía acceso, ni se encontraba dentro su órbita de control y disposición, por tratarse de un artículo cuya titularidad y decisión de conservación, o bien su destrucción corresponden los funcionarios públicos consultados. (énfasis agregado).

5) Que, por tal motivo, esta Corporación estima que la publicidad de dichos instrumentos afectaría - de manera presente o probable y con suficiente especificidad- la esfera de la vida privada de los funcionarios consultados, en los términos consignados en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, por cuanto comprende la entrega de elementos y circunstancias que afectarían el contenido esencial de la Garantía consagrada en el artículo 19 N°4 de la Carta Magna. Al respecto, cabe precisar que, los funcionarios consultados no proporcionaron su aquiescencia a la entrega del artículo personal consultado. En el mismo sentido, la divulgación de los instrumentos pedidos envuelve -presumiblemente- la entrega de datos personales y sensibles de contexto, contemplados en el artículo 2° letra f) y g) de la Ley Sobre Protección de la Vida Privada: "f) Datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables; g) Datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". Lo anterior, toda vez que dichos instrumentos podrían consignar -sólo a modo ejemplificativo- números telefónicos, casillas electrónicas, direcciones particulares, nombres, entre otros antecedentes comprendidos dentro del ámbito de la vida privada de los interesados y de terceros.

6) Que, sobre la materia de especie, es menester tener presente que el Derecho Comparado ha reconocido el carácter personal de las notas elaboradas por funcionarios públicos. En British Airports Authority v. CAB, 531 F. Supp. 408, 412 (D.D.C. 1982) -Estados Unidos-, se solicitó acceso a las notas manuscritas hechas por un funcionario federal. Al sostener que esas notas no eran registros del organismo sujetos a la Ley de Libertad de Información -Freedom of Information Act, en adelante, indistintamente FOIA-, el tribunal subrayó que eran de carácter personal, que el empleado no tenía por qué haberlas creado, que su intención era que no tuvieran un carácter permanente y que las guardaba en sus archivos de escritorio personales sin intención de distribuirlas. Asimismo, puede destacarse Porter County Chapter of Isaak Walton League v. AEC, 380 F. Supp. 630, 633 (N.D. Ind. 1974), donde se señala que los materiales manuscritos creados por empleados de la agencia para sus propios fines, mientras ejecutaban responsabilidades asociadas al empleo, no revestían la calidad de "registros de la agencia" en virtud de la FOIA. (énfasis agregado).

7) Que, acto seguido, atendido que los objetos consultados se constituyen como un instrumento cuya finalidad es apoyar, facilitar y organizar el cumplimiento de funciones públicas, esta Corporación estima que, la publicidad de lo requerido afectaría el debido ejercicio de las funciones encomendadas al Estado Mayor Conjunto, por cuanto dichas notas-presumiblemente- consigna anotaciones personales y registro de planes estratégicos que digan relación con la Defensa Nacional y con la preparación y empleo conjunto de las Fuerzas Armadas, en su rol asesor del Ministerio de Defensa. Al efecto, el artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia permite la denegación al acceso a la información, cuando "su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado".

8) Que, en dicho contexto, es menester tener presente que la Ley N°20.420, que establece el Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional, en su artículo 25 establece las funciones específicas del organismo consultado: "a) Servir de órgano de asesoría y trabajo en la conducción estratégica para enfrentar situaciones que puedan demandar los estados de excepción constitucional y, en particular, los casos de guerra externa o crisis internacional que afecte a la seguridad exterior de la República, b) Elaborar y mantener actualizada la planificación secundaria, c) Proponer al Ministro el texto de los informes al Congreso Nacional sobre las políticas y planes de la defensa nacional (...), j) Proveer de inteligencia a la Subsecretaría de Defensa para efectos de la planificación primaria.", entre otras funciones. Así, en el ejercicio de estas funciones, al órgano reclamado le compete la planificación de desarrollo de la fuerza, así como elaborar y proponer al Ministro proyectos en materia de su competencia.

9) Que, en virtud del marco normativo precedentemente descrito, esta Corporación estima que, la publicidad de las notas consultadas, implicaría una afectación -presente o probable y con suficiente especificidad- al debido cumplimiento de las funciones específicas del órgano reclamado, atendido a las acciones y planes que debe desplegar el órgano reclamado sobre las materias descritas. Al efecto, el documento consultado se constituye como un insumo que podría eventualmente contener y detallar información necesaria para el cometido de funciones públicas, cuya divulgación afectaría las estrategias, planificaciones y directrices en materias de planificación estratégica de la defensa nacional y de preparación y empleo conjunto de las Fuerzas Armadas, del órgano reclamado, afectándose en definitiva, la Defensa Nacional.

10) Que, en consecuencia, y de manera excepcional conforme a lo expuesto, tratándose lo solicitado de artículos de orden personal y constitutivos de la vida privada de los funcionarios consultados, verificándose la eventual afectación de la privacidad de éstos, como asimismo de los terceros referido en las notas pedidas; y, advirtiéndose la potencial afectación al debido cumplimiento de las funciones encomendadas al órgano requerido, en los términos dispuestos en el artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia, se modificará la decisión recaída en el amparo rol C407-20, en el sentido de que en virtud de lo razonado en los considerandos 3) a 9) precedentes procede el rechazo del amparo.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LA LEY N° 19.880, POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LA LEY N° 19.880, POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rectificar de oficio la parte considerativa de la decisión de amparo rol C407-20, sustituyendo los considerandos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8° y 9°, por las consideraciones expuestas en los considerandos 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9° y 10° del presente acuerdo, respectivamente. Asimismo, deberá rectificarse el numeral I de la parte Resolutiva, sustituyéndose su contenido por el siguiente texto: "Rechazar el amparo interpuesto por doña Catalina Gaete Salgado en contra del Estado Mayor Conjunto, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente", suprimiéndose, en consecuencia, el numeral II de la parte resolutiva de dicha decisión.

II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente rectificación de oficio, a doña Catalina Gaete Salgado y al Sr. Jefe del Estado Mayor Conjunto.

En contra de la presente rectificación procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio de la reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.