logo
 

Gaspar Mendoza Sotomayor con ARMADA DE CHILE Rol: C2594-20

Consejo para la Transparencia, 17/09/2020

Se aprueba el desistimiento expreso del reclamante respecto del amparo deducido en contra de la Armada de Chile, sobre Hoja de Vida del ex Almirante don José Toribio Merino Castro.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Desistimiento

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento

Consejeros:

  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C2594-20

Entidad pública: Armada de Chile

Requirente: Gaspar Mendoza Sotomayor

Ingreso Consejo: 18.05.2020

RESUMEN

Se aprueba el desistimiento expreso del reclamante respecto del amparo deducido en contra de la Armada de Chile, sobre Hoja de Vida del ex Almirante don José Toribio Merino Castro.

En sesión ordinaria N° 1129 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C2594-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de abril de 2020, don Gaspar Mendoza Sotomayor solicitó a la Armada de Chile, copia de la hoja de vida del fallecido Almirante José Toribio Merino.

2) RESPUESTA: El 18 de mayo de 2020, mediante O.T.A.I.P.A. ORDINARIO N°12900/409 G.M.S., la Armada de Chile otorgó una respuesta al requerimiento señalando, en resumen, que el Almirante consultado se encuentra fallecido. De esta manera y, atendido que el Ordenamiento Jurídico ha considerado que tratándose de la honra del fallecido existen una serie de disposiciones en las que esta se proyecta como un derecho propio de sus familiares, considerando que su memoria constituye una prolongación de dicha personalidad, protegida y asegurada como parte de la honra de la familia, el Consejo para la Transparencia ha señalado que la Constitución Política de la República, en su artículo 19 N°4, reconoce a todas la personas el respeto y protección a la vida privada y a la honra, tanto de la persona misma como de su familia. Por consiguiente, "es el propio constituyente el que reconoce esta prolongación de la privacidad del individuo, más allá de su titular originario, para radicarlo en toda su familia".

En consecuencia, no constatando que el solicitante sea heredero del Almirante fallecido, y sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, la Institución se encuentra impedida de entregar la información pedida de conformidad con el artículo 21, N°2 de la Ley de Transparencia.

Acto seguido señala que, en lo antecedentes requeridos, además de contener datos personales y/o sensibles, se consignan hechos propios del servicio concerniente a las preparación y capacitación militar, el estándar con que son preparados para operar dentro de la institución que, en otras palabras, dicen directa relación con el debido cumplimiento de las funciones, rol, misión y estándares en los que opera la Armada de Chile. De esta manera, acceder a la entrega de los antecedentes solicitados, implicaría transgredir normativa explicita concerniente al Interés y Seguridad Nacional, conforme al mandato Constitucional, dispuesto por el artículo 101 de la Constitución Política de la República. Por lo anterior, de conformidad al artículo 21 N° 1, 3, 4 y 5 de la Ley de Transparencia, el artículo 436 del Código de Justicia Militar y, especialmente, el artículo 34, letras a) y b), de la ley N°20.424, "Estatuto Orgánico del Ministerio de Defensa Nacional", la Institución se encuentra impedida de hacer entrega de la información requerida, puesto que los antecedentes solicitados dicen relación con la carrera militar de un funcionario y preparación, cuya publicidad pueden ser conducentes a deducir el perfil de la carrera funcionaria en una determinada especialidad.

Lo señalado, en manos de terceros y, especialmente las áreas de inteligencia de otros países podrían hacer deducir e inferir capacidades que tiene el personal institucional, por lo que su secreto o reserva se encuentra protegido en los citados artículos. De esta manera, proporcionar la información podría significar, incurrir en algunos de los tipos penales contenidos en los artículos 255 y siguientes del Código de Justicia Militar.

3) AMPARO: El 18 de mayo de 2020, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió una respuesta negativa a su requerimiento.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile, mediante Oficio E8503, de 5 de junio de 2020, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada: (a) detallando cómo la entrega dicha información afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (b) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación; y, (c) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría el interés nacional; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (4°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, (5°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

Mediante O.T.A.I.P.A. Ordinario N° 12900/530, de 22 de junio de 2020, la Armada presentó sus descargos en esta sede y, junto con reiterar lo expuesto en su respuesta a la solicitud, señaló, en resumen, lo siguiente:

a) En primer lugar, hace referencia a las funciones que cumple la hoja de vida en las Fuerzas Armadas, argumentando lo siguiente:

i. De conformidad al artículo 101 de la Constitución, son pilares fundamentales de las Fuerzas Armadas: el mando, la jerarquía y disciplina. La publicidad de las hojas de vidas pone en peligro todos esos pilares, y con ello, las bases de las Fuerzas Armadas y, consecuentemente, la seguridad y defensa nacional.

ii. Las hojas de vida forman parte del Sistema de Calificación y Procesos de Selección de las Instituciones Armadas. Cita el artículo 24 y 26 de la ley N°18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. Sostiene que como las sesiones de la Junta de Selección son secretas, necesariamente, que los antecedentes que sirven de base para las resoluciones adoptadas por dichos órganos, en ningún caso, pueden constituir información pública.

De esta manera, el tratamiento que se les da a las Hojas de Vida, en toda la Carrera militar, es reservada para el conocimiento único del militar y sus evaluadores, no solo por su contenido, sino por el daño y mal uso que se puede hacer en caso de hacerse público, como se verá a continuación.

iii. Las hojas de vida tienen información no solo de carácter personal de los funcionarios, sino que, principalmente, información sobre:

- La preparación, capacitación y formación militar.

- Especialidad militar.

- Las funciones militares asumidas a lo largo de una carrera militar.

- Las cualidades, atributos y debilidades tanto militares y personales.

- Destinaciones militares, ya sea nacionales e internacionales.

- Sanciones y otras anotaciones.

- Constancia, resaltando cualidades que dan cuenta del estándar de preparación del personal, con recomendaciones al mando.

iv. Al efecto, concluye "Como se observa, son en general, hechos propios del estándar militar con que son preparados para operar y dicen directa relación con el debido cumplimiento de las funciones, rol, misión y estándares en los que opera la Armada de Chile. Estos estándares, no sólo son datos esenciales para determinar y proyectar el presupuesto que requiere invertir la Institución en el recurso humano y su capacitación, las destinaciones nacionales e internacionales, determinando qué personas son las más idóneas en determinados cursos, puestos o cargos, cuyo secreto se ve reflejado en el Art. 34 letras a) y b) de la Ley N° 20.424 y Art. 21 N° 1, 2, 3, 4 y 5 de la ley N° 19.880. Lo anterior, unido a que se puede derivar de las apreciaciones del mando la personalidad de determinada persona que, como se dijo, son secretas por el citado Art. 21 N° 2".

v. Por todo lo anterior, su tratamiento interno es Reservado, sólo tiene conocimiento quien evaluó al funcionario y el evaluado, con el objeto de no afectar las bases esenciales de las Instituciones. todos conceptos que tienden directamente a la consecución de los objetivos de las FF.AA., esto es, la defensa de la patria y seguridad nacional, de modo jerarquizado y disciplinado, de manera de evitar que su conocimiento lleve a un quiebre de cualquiera de los conceptos señalados.

vi. Por tanto, se mantiene su reserva, incluso después de su retiro o muerte, tanto frente a quienes fueron: sus subalternos, sus pares institucionales e interinstitucionales, pares internacionales. También su conocimiento podría afectar la credibilidad de los mecanismos que tiene la Institución para observar, mantener, ascender y/o dar término a la carrera de un funcionario. Su conocimiento, aún parcializado puede ir verificándose e ir determinando el perfil de la carrera y formación de una determinada especialidad.

b) En cuanto al contenido de carácter personal o sensible de la hoja vida, indica que tal como se ha sostenido anteriormente en casos similares por Hojas de Vida, éstas contienen información relativa a datos personales y/o sensibles, los cuales podrían vulnerar la vida privada y la honra, en este caso, de la familia (herederos) del ex Almirante José Toribio Merino Castro.

En este sentido, nuestro Ordenamiento Jurídico ha considerado que, tratándose de la honra del fallecido, existen una serie de disposiciones en las que ésta se proyecta como un derecho propio de sus familiares, considerando que su memoria constituye una prolongación de dicha personalidad, protegida y asegurada como parte de la honra de la familia, consagrada en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, en donde se reconoce a todas las personas el respeto y protección a la vida privada y a la honra, tanto de la persona como de su familia.

Pues bien, la Hoja de Vida de cualquier funcionario público no militar dice relación, principalmente, con su desempeño funcionario en general. Sin embargo, en el caso de los funcionarios militares, además de registrarse datos de las funciones militares, se incorporan otros datos de carácter personal e íntimo, entendiéndose por tales a aquellos que el legislador ha denominado datos sensibles, en el artículo 2° letra g) de la Ley N°19.628.

Por lo tanto, la Institución no puede hacer entrega de tales datos, debido a su contenido especial, el cual, como ya se mencionó, no es igual al de las hojas de vida de los demás funcionarios públicos. Es más, aun cuando se tarjen o borren los datos personales o sensibles, ellas pueden dejar translucir o permitir concluir características personales, personalidad y estado de salud físico o mental.

Lo anterior, podría traducirse en una vulneración de la prohibición general de tratamiento de datos personales sensibles establecida en el artículo 10 de la misma ley N°19.680.

De esta manera, la publicidad, conocimiento o comunicación de la información requerida podría llegar a afectar a terceros, de modo que la revelación de dichos antecedentes redundará en la afectación de la seguridad de ellos y de sus respectivas familias, y en la perturbación de la vida privada de los mismos, en los términos previstos en el N°2 del artículo 21 de la ley N°20.285

c) En cuanto a la data de la información y derecho al olvido, argumenta que son plenamente aplicables los elementos principales del "derecho al olvido", pues se trata de información personal que, "por el lapso del tiempo, ha perdido su finalidad y por consecuencia, debe ser olvidada, sobre todo si ellos se oponen expresamente, evitando la "persecución constante del pasado". Lo anterior, sobre todo si quiénes son titulares de estos derechos, pueden sufrir un gravamen en sus derechos fundamentales por medio de las "funas".

Por lo tanto, y a pesar de que la información contenida en las Hojas de Vida ya se encuentra amparada por las causales de secreto y/o reserva expuestas en la presente reclamación, no se debe omitir el hecho de que dicho funcionario falleció hace mucho tiempo y que dejó de ser un funcionario activo hace bastante tiempo, por lo que hoy, sus familiares gozan del derecho al olvido respecto de la información contenida en dichas Hojas de Vida.

d) La publicidad de las Hojas de Vida vulnera el principio de la protección de la confianza legítima respecto de los funcionarios afectados, puesto que históricamente las Fuerzas Armadas han dado un tratamiento reservado a tales antecedentes.

5) SOLICITUD DE INVALIDACIÓN POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO: Mediante oficio O.T.A.I.P.A. Ordinario N°12900/667, de 24 de julio de 2020, la Armada de Chile señala que se percató que no procedió a la notificación del artículo 20 de la Ley de Transparencia, considerando a los parientes del exfuncionario (Q.E.P.D). Así las cosas, atendido dicho vicio del procedimiento solicita la invalidación del procedimiento por falta de notificación del artículo 20 de la Ley de Transparencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la ley N°19.880. Al efecto, requiere "se invaliden todos los actos de este proceso, ordenando retrotraer la tramitación al estado de llevar a cabo la notificación al tercero afectado, según lo dispone la Ley de Trasparencia en su Artículo 20 citado en el párrafo anterior, esto es, al 19 de abril de 2020, fecha en que el Sr. Gaspar Mendoza ingresó su solicitud de información a la Armada de Chile, y previo a la respuesta por la cual la Institución contestó dicho requerimiento, a través del oficio O.T.A.I.P.A. Ord. N° 12900/409 de fecha 18 de mayo de 2020". Indica que así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago en causas Rol 282-18, 317-17, 392-18, 489-18 y 504-18, todas falladas en el mes de mayo del presente año.

Agrega, que la no realización de este trámite considerado esencial por el legislador impide a los terceros que pudieren verse afectados, ejercer sus derechos en la oportunidad procedimental que establece la ley, oponerse y que puedan hacer un efectivo ejercicio a su derecho de defensa, garantizado por la Constitución.

6) MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER: Para una mejor resolución del presente caso, por Oficio N°E14199, de 25 de agosto de 2020, este Consejo solicitó a la Armada de Chile remitir copia íntegra de la información requerida (sin tarjar datos) haciendo presente que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.

Mediante O.T.A.I.P.A Ordinario N°12.900/813, de 28 de agosto del presente año, la reclamada dio respuesta a la antedicha petición señalado que con fecha 24 de julio pasado se solicitó a este Consejo tener por interpuesto Recurso de Invalidación, con el objeto de que se ordene retrotraer la tramitación del proceso al estado de notificar a los terceros afectados, según establece el artículo 20 de la Ley de Transparencia, reiterando, en síntesis, los argumentos y alegaciones expuestas en el O.T.A.I.P.A. Ordinario N°12900/667.

En atención a lo anterior, señala que no corresponde seguir adelante con el procedimiento, como lo es dictar Medidas Para Mejor Resolver al Amparo sino dar tratamiento como incidente de previo y especial pronunciamiento a la aludida invalidación.

7) PRESENTACIÓN DEL ORGANISMO: Por O.T.A.I.P.A Ordinario N°12.900/43, de 07 de septiembre del presente año, el organismo comunicó a este Consejo el inicio de oficio de un procedimiento de invalidación de la respuesta entregada a la solicitud de acceso que dio origen al amparo, por falta de emplazamiento a los terceros que indica.

8) PRESENTACIÓN DEL RECLAMANTE: Mediante correo electrónico de fecha 08 de septiembre de 2020, el reclamante comunicó a la Armada de Chile, con copia a este Consejo, que no participará del procedimiento de invalidación iniciado, por cuanto la información reclamada ya no le es útil.

9) GESTION OFICIOSA: Atendido lo anterior, mediante correo electrónico de fecha 10 de septiembre de 2020, este Consejo solicitó al reclamante aclarar o indicar expresamente si se desiste del amparo interpuesto en contra de la Armada de Chile o desea perseverar en el mismo. Al efecto, por ese mismo medio, con fecha 11 de septiembre del corriente, manifestó expresamente que se desiste del amparo deducido.

10) SOLICITUD DEL ORGANIMOS: Por O.T.A.I.P.A Ordinario N°12.900/864, de 15 de septiembre del presente año, la Armada de Chile solicitó a este Consejo el término del presente procedimiento de amparo, atendido el desistimiento expreso manifestado por el reclamante.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, de los correos electrónicos dirigido a este Consejo por el reclamante enunciados en el numeral 8) y 9) de lo expositivo, se constata su voluntad expresa de no perseverar con el amparo en análisis.

2) Que, la señalada conducta implica un desistimiento expreso del procedimiento iniciado, lo que no está prohibido por el ordenamiento jurídico, por lo que se tendrá por concluido el procedimiento en el presente amparo.

3) Que, en cuanto a las alegaciones y peticiones efectuadas por la Armada de Chile este Consejo no se pronunciará por innecesario.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Aprobar el desistimiento manifestado por don Gaspar Mendoza Sotomayor en el amparo deducido en contra de la Armada de Chile.

II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejode este Consejo indistintamente, notificar la presente decisión a don Gaspar Mendoza Sotomayor y al Sr. Comandante en Jefe de la Armada de Chile.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia don Ana María Muñoz Massouh.