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Cristian Gárate González con UNIVERSIDAD DE CHILE Rol: C3264-20 / C3266-20

Consejo para la Transparencia, 17/09/2020

Se rechazan los amparos deducidos en contra de la Universidad de Chile, relativos al acceso a los correos electrónicos consultados. Lo anterior, toda vez que la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. Asimismo, se configura la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia. La presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Gloria de la Fuente González, para quien es pertinente la entrega de copia de los correos electrónicos solicitados que obren en poder del organismo, por cuanto dichos antecedentes, generados desde una casilla institucional en el ejercicio de competencias públicas, constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública, y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento

Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Francisco Javier Leturia Infante (Ausente)
  • Gloria de la Fuente González (Disidente)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Ausente)

Texto completo:

DECISIÓN AMPAROS ROLES C3264-20 y C3266-20

Entidad pública: Universidad de Chile

Requirente: Cristian Gárate González

Ingreso Consejo: 15.06.2020

RESUMEN

Se rechazan los amparos deducidos en contra de la Universidad de Chile, relativos al acceso a los correos electrónicos consultados.

Lo anterior, toda vez que la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. Asimismo, se configura la causal de reserva prescrita en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia.

La presente decisión es acordada con el voto disidente de la Consejera doña Gloria de la Fuente González, para quien es pertinente la entrega de copia de los correos electrónicos solicitados que obren en poder del organismo, por cuanto dichos antecedentes, generados desde una casilla institucional en el ejercicio de competencias públicas, constituyen una forma de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forma parte del íter decisional, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública, y no concurre una causal de secreto o reserva a su respecto.

En sesión ordinaria N° 1129 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de las solicitudes de amparo al derecho de acceso a la información Roles C3264-20 y C3266-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de abril de 2020, don Cristián Gárate González representado por don Luis Alberto Vergara Gajardo solicitó a la Universidad de Chile la siguiente información: "(...) copia de todos los correos electrónicos, a contar de 01 de enero de 2015 y hasta el presente, que digan relación con el mencionado sumario administrativo en contra de mi representado y todos los correos electrónicos igual período, respecto de las siguientes materias: a) Pagos de las remuneraciones del profesor Dr. Cristián Gárate González; b) Programa de Fortalecimiento de la Investigación que incluye al Prof. Dr. Cristián Gárate González; c) Cátedra de Derecho Tributario de Tercer Año D 126A0739-5 del Prof. Dr. Cristián Gárate González; d) Resolución Exenta N°722 de 2015 que da inicio al sumario declarado ilegal seguido contra el Prof. Dr. Cristián Gárate González; e) Resoluciones del mencionado emitidas por Sra. Gladys Camacho y el Sr. Sebastián Flores; f) Recurso de Protección Interpuesto por el Prof. Dr. Cristián Gárate González, caratulado CRISTIAN GARATE GONZALEZ / DAVOR HARASIC YASIC Y OTROS ROL 20982 - 2016 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago; g) Acción de Tutela Interpuesta por el Prof. Dr. Cristián Gárate González T-351-2016 1° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago GARATE CON UNIVERSIDAD DE CHILE; h) Resolución recaída sobre Dictamen 013041 de Octubre de 2017 que declaró ilegal el referido sumario; e i) Control de legalidad de Contraloría; que hubieran sido emitidos por los siguientes funcionarios académicos: Davor Harasic Yaksic, Claudia Moraga Klenner, Maricruz Gómez de la Torre, Gladys Camacho Cepeda, Sebastián Flores Díaz, Juan Manuel Baraona, Jean Pierre Matus Acuña, Pablo Ruiz Tagle Vial; la funcionaria administrativa Albina Echeverría; el Contralor Universitario Sr. Antonio Zapata Cáceres y el Señor Rector Ennio Vivaldi Véjar; correos electrónicos Universitaria de la Resolución de Sr. Harasic de 23 de Noviembre de 2017"

2) RESPUESTA: El 2 de junio de 2020, mediante UT (O) N°191/2020, la Universidad de Chile respondió a dicho requerimiento de información indicando, en resumen, que los correos electrónicos, emitidos o recibidos por medio de casillas institucionales del personal funcionario de un órgano de la Administración del Estado, pueden contener comunicaciones de carácter personal no relacionadas con la información que contemplan los artículos. 5 y 10 de la Ley de Transparencia. En el mismo sentido, indica que resulta improcedente acceder a tal especie de antecedentes, mediante búsquedas efectuadas por personal administrativo en cuentas institucionales personales de otros/as funcionarios/as, en virtud de la causal establecida en el artículo 21N° 2 de la Ley de Transparencia, por cuanto la publicidad de dicha información afectaría los derechos de terceras personas, particularmente por tratarse de la esfera privada.

Que, con todo, se efectuó la comunicación con las referidas casillas de correos institucionales del personal funcionario individualizado en la solicitud, a objeto de consulta la existencia de mensajes que sean complementarios, de manera directa y esencial, a una decisión o acto administrativo sobre las materias que especifica en el requerimiento, solicitando la entrega de copias de tales comunicaciones, además permitirles ejercer su derecho a oponerse a la entrega de los documentos solicitados, conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.

Acto seguido dio cuenta del resultado de las gestiones realizadas con las personas que individualiza, de las que se desprende, en síntesis, lo siguiente:

a) Don Davor Harasic Yaksic no posee vinculo funcionario con la Universidad de Chile y contactado a su cuenta institucional, ésta figura inactiva.

b) Don Claudio Moraga Klenner y don Pablo Ruiz Tagle Vial, indican que no posee mensajes sobre las materias consultadas.

c) Doña Maricruz Gómez de la Torre, doña Albina Echeverría, don Juan Manuel Baraona y don Antonio Zapata Cáceres, no se pronunciaron sobre el particular.

d) Doña Gladys Camacho Cepeda y don Sebastián Flores Díaz, indican que toda la información relativa al sumario consultado obra en su respectivo expediente.

e) Don Jean Pierre Matus Acuña, se opone a la divulgación de sus correos electrónicos, por afectar su derecho a la privacidad y el de las personas a quienes se dirigen o quienes se lo remiten.

f) Don Ennio Vivaldi Véjar, informa que existen comunicaciones relativas a las materias que indica, las cuales facilita y se adjuntan a la respuesta.

3) AMPARO: El 15 de junio de 2020, don Cristian Gárate González representado por Luis Alberto Vergara Gajardo dedujo los amparos Roles C3264-20 y C3266-20 a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud, la información no existe, hay oposición de terceros. Alega, en síntesis, que la respuesta de la Universidad de Chile vulnera sus derechos de acceso "porque deniega acceso a la información que se relaciona de manera inmediata y directa con el sumario administrativo que afectó al Sr Gárate y que fue ordenado dejar sin efecto por la Contraloría General de la República, siendo tales comunicaciones entre los referidos funcionarios esenciales y complementarias a la sustanciación del sumario que afectó ilegalmente al recurrente".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación estos amparos, confiriendo traslado al Sr. Rector de la Universidad de Chile, mediante Oficio E10460, de 7 de julio de 2020, solicitando que: (1°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (2°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (3°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (4°) acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificación, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que éstas ingresaron ante el órgano que usted representa; y, (5°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros, a fin de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

Mediante Oficio D.J. (O) N°00927, de 5 de agosto de 2020, la Universidad de Chile presentó sus descargos en esta sede, reiterando lo expuesto en su respuesta a la solicitud.

Con todo, agrega, en síntesis, que en virtud de una solicitud de acceso a información pública anterior, el día 31 de enero de este año se proporcionó al Sr. Vergara copia del expediente disciplinario seguido en contra de su representado, el Sr. Cristian Gárate, en su calidad de exfuncionario académico de la Facultad de Derecho de esta Casa de Estudios, documentación en la que figuraban todos los antecedentes que sirvieron de fundamento directo a las decisiones adoptadas en el marco de dicho procedimiento. Sin embargo, en la solicitud de acceso de información que motivó la interposición de los presentes amparos, el Sr. Vergara pidió acceso a copia de mensajes de correo electrónico, emitidos desde las casillas de correo electrónico institucional de las once personas que especifica, relativos a nueve materias distintas que detalla. A su juicio, la solicitud de información y amparos incoados no tienen por objeto acceder a los soportes documentales en que conste información sobre dichas materias, o eventuales mensajes de correo electrónico que figuren como parte o complemento directo y esencial de los mismos, sino que presume la existencia de comunicaciones entre el personal funcionario que indica, y pide que sea la Institución quien registre las respectivas casillas de correo electrónico para verificar mensajes relacionados con su representado. La negativa de efectuar dicho tratamiento es lo que el Sr. Vergara estima contrario a derecho.

En tal contexto, sostiene que, tratándose de las casillas de correo electrónicos de instituciones públicas, aunque tienen por objeto exclusivo las funciones del cargo, pueden alojar todo tipo de mensajes emitidos o recepcionados por sus titulares, comunicaciones que pueden o no encontrarse asociadas a funciones propias del servicio o servir de fundamento directo o esencial a un acto administrativo o decisión de autoridad. Luego, la Institución no se encuentre autorizada por su titular o la ley para efectuar tratamiento de los datos personales que podrían estar contenidos en los mismos, como sería recolectar, almacenar, grabar, organizar, seleccionar o extraer dicha información, de acuerdo a los términos preceptuados en los artículos 2°, letras f), g), ñ) y o), 4°, 7°, 9° y 10° de la Ley N°19.628, sobre protección de la vida privada, y a la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°4 de la Carta Fundamental.

En concordancia con lo anterior, la Dirección de Servicios de Tecnologías de la Información y Comunicaciones (DSTIC), dependiente de la Vicerrectoría de Asuntos Económicos y Gestión Institucional de la Universidad, que administra el servicio de casillas de correo electrónicos de la Institución, establece en su "Política de Correo Electrónico" (que se adjunta) que las cuentas asignadas a personas específicas se consideran como privadas, y en casos excepcionales dicho organismo puede acceder al contenido de tales cuentas, como es el caso, de fallecimiento del funcionario, requerimientos judiciales o autorización expresa por escrito de su titular.

Remite, entre otros antecedentes, copia de los traslados efectuados a los terceros interesados y las respuestas recibidas. Igualmente, informa sus respectivos datos de contacto.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a los terceros interesados en el presente amparo, mediante los Oficios Nros. E13711, E13712, E13713 E13714, E13715, E13716, E13717, E13718, E13719 y E13720, todos de fecha 18 de agosto de 2020.

Al efecto, los siguientes terceros presentaron sus descargos y observaciones en esta sede, manifestando, en resumen, lo que se indica:

a) Don Jean Pierre Matus Acuña, se opone a la divulgación de sus correos electrónicos, fundado en que "no habiendo tenido intervención personal como fiscal, actuario o autoridad resolutiva del sumario respecto del cual el recurrente cree existiría información relevante en mis correos electrónicos institucionales, la autorización que solicita para que él y otros empleados de la Universidad se impongan de su contenido, afecta mi derecho a la privacidad y el de las personas a quienes se dirigen o quienes me los remiten, establecidos en el art. 19 N.° 5 de la Carta Fundamental, y que la Ley N.° 20.285 reconoce como causal de secreto, según dispone su art. 21, N.° 2". Agrega que, no tratándose de dichos correos de actos administrativos, ni mucho menos de documentos fundamentes de aquél sumario a que hace referencia el reclamante, se aplica a su respecto la limitación establecida por la jurisprudencia constante del Tribunal constitucional, en el sentido que el artículo 8° de la Constitución Política de la República.

b) Doña Gladys Camacho Cépeda, informa que "en el período de tiempo señalado, no he emitido ningún mail ni tampoco he recibido en el buzón de mi correo electrónico institucional (gcamacho@derecho.uchile.cl) comunicación alguna que tenga relación con las situaciones que se identifican en los Amparos que se tramitan bajo los roles indicados. Por consiguiente, me es imposible remitir a ese Honorable Consejo documentación o copia alguna de correos inexistentes". Agrega, que la única relación que posee con las situaciones que señala el Sr. Gárate en sus amparos fue el haber sido la fiscal a cargo de sumario administrativo que se ordenó tramitar, cometido que cumplió con las formalidades que ordena el Estatuto Administrativo, consignando todo lo actuado en un expediente sumarial que se tramitó por escrito y en soporte papel, debidamente ordenado y foliado.

c) Doña Maricruz Gómez de la Torre Vargas, informa que "no existe ni ha existido mensaje alguno en mi cuenta de correo electrónico maricruz@derecho.uchile.cl que haya sido emitido en los términos señalados por la solicitud de transparencia realizada a la Universidad de Chile, y que da origen a los amparos del antecedente". No obstante, igualmente se opone a la divulgación de sus correos electrónicos pues ello vulnera su vida privada, configurándose la causal de reserva del artículo 21 N°2, de la Ley de Transparencia.

d) Don Claudio Moraga Klenner, se opone a la solicitud de acceso, fundado en que en su casilla de correo electrónico hay comunicaciones confidenciales que no consiente sean vistas o revisadas por terceros, sean ellos la propia Universidad de Chile, el requirente u otra persona o autoridad pública o privada. Agrega que la calidad de confidencial o reservado de esos correos (comunicaciones y conversaciones) no se pierde por el hecho de contenerse o usar ellos la casilla que la Universidad de Chile ha puesto a mi disposición desde hace ya años. Esos correos, en otras palabras, por contener comunicaciones privadas, deben permanecer resguardados por la garantía del artículo 19 N°5 de la Constitución Política de la República.

e) Don Sebastián Flores Díaz, se opone a la entrega de sus correos electrónicos, conforme a la causal de reserva del artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, por afectar se seguridad y privacidad. No obstante, hace presente que desde diciembre de 2017 ya no tiene vinculo laboral con el órgano reclamado y su casilla electrónica se encuentra bloqueada.

f) Don Pablo Ruiz-Tagle Vial, se opone a la entrega de sus correos electrónicos solicitados, toda vez que se produce una afectación clara y directa en mis derechos personales, particularmente la esfera de su vida privada, toda vez que se trata comunicaciones privadas, amparadas por el artículo 19 N° 5 de la Constitución Política de la República, configurándose a su respecto una causal de reserva en cuya virtud se debe denegar total o parcialmente el acceso a la información, conforme al artículo 21 N°2, de la ley N°20.285. Agrega, que sus correos electrónicos en modo alguno puedan ser considerados como complementarios, de manera directa y esencial, a los actos administrativos que individualiza el requirente, lo que impide que estas comunicaciones privadas puedan devenir en públicas.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, en virtud del principio de economía procedimental, contenido en el artículo 9° de la ley N°19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, se exige a estos últimos responder con la máxima economía de medios y con eficacia, evitando trámites dilatorios, por lo tanto, atendiendo al hecho de que la misma solicitud de información ha motivado los amparos roles C3264-20 y C3266-20, este Consejo, para facilitar su comprensión y resolución, ha decidido acumularlos, resolviéndolos por medio de su revisión en conjunto.

2) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de los correos electrónicos de funcionarios públicos, en los términos anotados en el numeral 1° de lo expositivo. Luego, del tenor del requerimiento y los dichos del reclamante, se desprende que lo requerido no son los correos electrónicos que obrarían en el expediente del sumario administrativo vinculado al solicitante sino aquellos que, eventualmente, habrían sido enviados y recibidos por los funcionarios individualizados en la solicitud de acceso que versen sobre dicho procedimiento, así como a las restantes materias a que se alude, entre 01 de enero de 2015 a la fecha del requerimiento.

3) Que, así las cosas, en lo que atañe a los emails pedidos, este Consejo estima que éstos, tal como ocurre con las conversaciones telefónicas, cartas u otros medios de comunicación audiovisuales o radiofónicos, son interacciones entre personas individualmente consideradas, pudiendo incluir información, ideas, opiniones o juicios de valor confidenciales o privados, a pesar de que dichos correos electrónicos se generen en el ámbito del ejercicio de la función pública y sin perjuicio de que sean decantados en casillas institucionales. En efecto, se trata de una forma de comunicación que puede abarcar una multiplicidad de situaciones humanas o de hecho, similares a las que se producen a través de las llamadas telefónicas que las personas tienen día a día al interior de los órganos de la administración del Estado y que no tienen la relevancia necesaria para justificar su publicidad en aras del control social.

4) Que, en ese sentido, cabe señalar que el Estado está al servicio de la persona humana y tiene el deber de respetar y promover los derechos fundamentales que emanan de su propia naturaleza, como lo señala expresamente la Constitución Política en sus artículos 1°, inciso tercero, y 5°, inciso segundo. Por su parte, los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4° y 5° del artículo 19 de la Constitución, aseguran el respeto y protección a la vida privada de la persona y su familia, el primero, y la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, el segundo, configurando en conjunto el ámbito de protección de la vida privada. El correlato de este estatuto nacional es posible identificarlo en las disposiciones del artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

5) Que, la vida privada es "aquella que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna, particular y personal de cada individuo, que no es propiedad pública o estatal, sino que pertenece a particulares" (Silva B., Alejandro, en "Tratado de Derecho Constitucional", Tomo XI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.188). Asimismo, "el concepto de vida privada está directamente vinculado a la ‘intimidad’, a ese ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros" (Evans de la Cuadra, Enrique, en "Los Derechos Constitucionales", Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.212). De manera similar se sostiene que la vida privada es "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo" (Cea Egaña, José Luis, en Derecho Constitucional, Tomo II Derecho, Deberes y Garantías, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 2004, p.178). De esta forma, resulta indudable que la garantía constitucional de la vida privada abarca también los correos electrónicos, a la luz de su carácter de medio de comunicación privado, según lo expuesto en éste y en los considerandos precedentes.

6) Que, en el derecho comparado se ha señalado que "la existencia de una esfera privada, en la que los demás (poderes públicos o particulares) no pueden entrar sin el consentimiento de la persona, no implica solo un reconocimiento del altísimo valor que tiene la faceta privada de la vida humana, sino que constituye también una garantía básica de libertad: en un mundo donde toda la actividad de los hombres fuera pública, no cabría la autodeterminación individual. El constitucionalismo, así, exige diferenciar entre las esferas pública y privada y, por tanto, entre lo visible y lo reservado" (Diez - Picazo, Luis, Sistema de Derechos Fundamentales, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2008, p.297). De la misma forma y desde la óptica del derecho a la intimidad, se ha definido a ésta como "el derecho a no ser molestado, y a guardar la conveniente reserva acerca de los datos de una persona que ésta no quiere divulgar. Es el derecho a mantener una vida privada sin interferencias de otras personas ni del Estado, con la garantía de que estos terceros no pueden invadir los aspectos reservados de la vida de las personas" (Balaguer C., Francisco et. al, Derecho Constitucional, Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p.102). Por último, se ha afirmado que: "sí hay acuerdo en que el derecho a la intimidad consiste en el derecho a disfrutar de determinadas zonas de retiro y secreto de las que podemos excluir a los demás" (Pérez Royo, Javier; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Políticas S.A., Madrid, 2000, p.395).

7) Que, por tanto, los correos electrónicos son una extensión moderna de la vida privada, en cuanto manifiestan una forma de comunicación de carácter personalísimo, por lo tanto, deben ser protegidos por el derecho a la vida privada, garantía que es base y expresión de la libertad individual y que está íntimamente ligada a la dignidad de las personas, valores fundamentales consagrados en el artículo 1° de la Constitución Política.

8) Que, asimismo, los correos electrónicos se enmarcan en la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N°5 de la Constitución. Son comunicaciones que se transmiten por canales cerrados, no abiertos y tienen emisores y destinatarios acotados, y el hecho de que esos correos sean de funcionarios públicos no constituye por ello una excepción de tutela. En efecto, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, sin distinguir si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. Por otra parte, no hay ninguna norma, ni en la Constitución ni en la ley, que pueda interpretarse para marginarlos de esta garantía. Si se aceptara que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones, o cualquiera otra que se generara al interior de la Administración del Estado, como podría ser una comunicación telefónica. Eso sería peligroso no solo para los derechos de los ciudadanos, sino eventualmente también para el interés nacional y la seguridad de la Nación.

9) Que, por su parte, la doctrina comparte lo anteriormente expuesto. En efecto, se ha señalado que el numeral 5° del artículo 19, "comprende la protección de la correspondencia o de mensajes epistolares, telegráficos, telefónicos, radiales, por télex o por otros medios, que la técnica haga posible ahora y en el futuro" (Vivanco, Ángela, Curso de Derecho Constitucional, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Católica, 2006, p.365). Y, reafirmando el tema, se ha sostenido que "no cabe duda alguna que el correo electrónico es un medio de comunicación persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y destinatario(s), de manera tal que se encuentra amparado por las normas del bloque constitucional de derechos humanos que conforman el sistema de garantía y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones" (Álvarez Valenzuela, Daniel, "Inviolabilidad de las Comunicaciones Electrónicas", en Revista Chilena de Derecho Informático N°5, Universidad de Chile, Santiago, 2004, p.197).

10) Que, lo anterior encuentra su fuente en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. En efecto, a fin de ampliar la protección que proporcionaba el artículo 10 N°13 de la Constitución de 1925, la Constitución vigente se refiere a "comunicaciones privadas" a sugerencia del comisionado Guzmán, quien señaló que con el término correspondencia "generalmente se está apuntando solamente al correo en el sentido que le da el Diccionario y no a todo tipo de comunicaciones. Y, precisamente, derivando de esta búsqueda de lo genérico, desea sugerir a la Comisión si acaso el término más adecuado no fuera el de ‘comunicaciones privadas’, porque comunicaciones cubre todo acto, no solo los que existen hoy, sino los que pueden existir mañana" (Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, Sesión 129, 12 de junio de 1975, p.10). En igual sentido, el comisionado Silva Bascuñán señaló que la nueva redacción pretende cubrir "toda forma de comunicación intelectual y espiritual entre dos individuos proyectados el uno hacia el otro, por cualquier medio que esté dentro de las posibilidades técnicas del país y de la sociedad" (Ídem, p.4).

11) Que, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia ha sido especialmente protectora de ambas garantías. La Magistratura Constitucional ha destacado que "el respeto y protección de la dignidad y de los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, así como de su manifestación en la comunidad a través de los grupos intermedios autónomos con que se estructura la sociedad" (Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°389, de 28 de octubre de 2003, considerando 19). Enfatizando "el ligamen que existe entre la dignidad de la persona y el ejercicio de este derecho esencial (19 N°5), pues la inviolabilidad de las comunicaciones privadas debe ser considerada una extensión, lógica e inevitable, sobre todo en la vida moderna, del carácter personalísimo o reservado que tienen ellas como base de la libertad individual y su proyección en los más diversos aspectos de la convivencia". Asimismo, ha sostenido que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión "comunicaciones y documentos privados" que utiliza el artículo 19 N°5° de la Constitución, pues "son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados. Por lo mismo, hay una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros. En nada obsta a lo anterior el que no sea muy dificultoso interceptarlos o abrirlos" (Sentencia Rol N°2153, de 11 de septiembre de 2012, considerando 42).

12) Que, de la misma forma y en lo que interesa, la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, también se ha pronunciado en favor de la protección de los correos electrónicos como parte de la esfera de intimidad y privacidad de las personas:

a) El Juzgado de Letras del Trabajo de Copiapó, en su sentencia de 15 de septiembre de 2008, recaída en la causa RIT T-1-2008, concluyó que una conversación utilizando la herramienta Messenger es privada, sin que en ningún caso pueda estimarse como pública por estar respaldada en un computador, ya que para que ello pudiese estimarse, necesariamente, se requeriría una manifestación de voluntad de la parte emisora y receptora, o al menos de una de ellas; por lo que a falta de dicha manifestación debe entenderse que la información sigue siendo privada, ya que en ella por las características que envuelve -comunicación electrónica escrita y directa de una persona determinada a otra, también determinada, por un medio cerrado- demuestra una voluntad tal de excluir del conocimiento de lo comunicado a terceros, que de haberse estimado que alguien podría haber interferido en dicha comunicación, conociéndola de cualquier modo, lo más probable es que no la hubiesen realizado (considerando 7°).

b) La Dirección del Trabajo, a su vez, ha confirmado la protección en el ámbito laboral señalando que el empleador puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa "pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores" (Ordinario N°2210/035, de 2009).

c) La Contraloría General de la República -en consideración a la norma contenida en el D.S. N°93, de 2006, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia- ha reconocido que los funcionarios de los órganos públicos pueden utilizar casillas institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que expresamente la respectiva autoridad o jefe superior de servicio lo prohíba (Dictamen N°38.224 de 2009).

13) Que, en consecuencia, los correos electrónicos se encuentran protegidos por la garantía contenida en el artículo 19 N°5 de la Constitución, lo que implica el deber positivo de protección de ese espacio de intimidad y, asimismo, prohíbe acciones u omisiones que puedan afectar el núcleo esencial de este derecho constitucional o su libre ejercicio, pues éstas contravendrían la seguridad que garantiza el numeral 26 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

14) Que, el órgano requerido, para recabar la información solicitada deberá revisar las comunicaciones electrónicas solicitadas, lo que constituiría, por sí sola, una invasión inaceptable de la intimidad personal de la titular del correo electrónico. Por ende, su publicidad es constitucionalmente admisible únicamente en los casos y formas que prescribe la ley. En efecto, el propio Tribunal Constitucional ha resuelto en sus sentencias Rol N°226-95 (considerando 47), Rol N°280-98 (considerando 29) y Rol N°1365-2009 (considerando 23) que la limitación de un derecho fundamental no puede ser tolerada si no está rodeada de suficiente determinación y especificidad como para garantizar una protección adecuada a la esencia del derecho y a su libre ejercicio, en este caso, el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

15) Que, en suma, la Ley de Transparencia no tiene la especificidad ni la determinación que le exige la Constitución Política para restringir el derecho que protege las comunicaciones vía correos electrónicos, pues no determina los casos ni las formas en que sería admisible la limitación de este derecho fundamental garantizado por el artículo 19 N°5 de la Carta Fundamental, en función de resguardar al máximo posible la intimidad y la vida privada de su titular. En efecto, el Tribunal Constitucional en sentencia Rol N°2246-12, recaída en recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, de fecha 31 de enero de 2013, razonó que "el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor, cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita, bajo premisas estrictas, con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, señalándose situaciones, personas y hechos" (considerando 57).

16) Que, finalmente, cabe destacar desde la perspectiva de la historia de la ley, en particular el proyecto de ley que modifica la ley N°20.285, Sobre Acceso a la Información Pública (boletín N°12.100-07), lo expuesto en la Sesión 148ª Ordinaria, de 15 de octubre de 2019, de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Honorable Cámara de Diputados, que declaró inadmisible por inconstitucional la indicación sustitutiva a dicho proyecto de ley, presentada por el Honorable Diputado Sr. Leonardo Soto Ferrada, por medio de la cual se pretendía consagrar la publicidad de los correos electrónicos de los funcionarios públicos.

17) Que, dicha declaración de inadmisibilidad cobra relevancia para la adecuada interpretación que se ha dado a la publicidad de dichos correos electrónicos, especialmente desde la perspectiva del elemento de interpretación de la ley histórico, consagrado en el artículo 19 del Código Civil, norma que indica, en lo pertinente, que para interpretar una expresión oscura de la ley, se puede recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestado en la historia fidedigna de su establecimiento. De ahí entonces que dicha declaración de inadmisibilidad con ocasión de un proyecto de ley es trascendente, particularmente porque de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 24 de la ley N°18.918, orgánica constitucional del Congreso Nacional, no pueden admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política y precisamente la idea de hacer públicos los correos electrónicos de los funcionarios públicos, vulnera el contenido esencial del artículo 19 N°5 de la Constitución Política, razón más que suficiente para declarar inadmisible aquella indicación. Lo anterior refuerza esta interpretación, en línea con lo resuelto de la misma forma por los tribunales superiores de justicia y por el Tribunal Constitucional.

18) Que, por lo anterior se configura respecto de los correos electrónicos solicitados, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N°2 de la Ley de Transparencia, debiéndose, en consecuencia, rechazar el amparo por tal motivo.

19) Que, a mayor abundamiento, respecto de los correos electrónicos de aquellos funcionarios o exfuncionarios que informaron la inexistencia de las comunicaciones pedidas, igualmente se tendría que rechazar el amparo, atendido que según ha razonado este Consejo no es posible ordenar la entrega de información que no obra en poder del órgano requerido.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar los amparos deducidos por don Cristián Gárate González, representado por don Luis Alberto Vergara Gajardo, en contra de la Universidad de Chile, por los fundamentos señalados precedentemente.

II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica de este Consejo, indistintamente notificar la presente decisión al Sr. Rector de la Universidad de Chile, a don Cristián Gárate González representado por don Luis Alberto Vergara Gajardo y a los terceros interesados en este amparo.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra de la Consejera doña Gloria de la Fuente González, quien no comparte lo razonado en los considerandos 3) a 18), ambos inclusive, respecto de la reserva de los correos electrónicos, estimando que el amparo en esta parte debe ser acogido, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, los correos electrónicos generados desde una casilla institucional, son públicos, en la medida que digan relación directa con el ejercicio de competencias públicas. En efecto, el ejercicio actual de la función pública, supone el uso de toda forma de comunicación para concretizar los fines que la Administración del Estado persigue, es por esto que a cada funcionario se le otorga una casilla institucional financiada con recursos del erario nacional, sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas.

2) Que, lo anterior es una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación consagrados en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del MINSEGPRES, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Luego, y siendo los correos electrónicos la herramienta que permite un intercambio eficaz de información, en tanto han venido a reemplazar, en parte, a los documentos administrativos contenidos en formato papel, tales como memorándums, oficios u ordinarios empleados por la Administración, no están ajenos al escrutinio y control social que la ciudadanía pueda hacer de ellos, en los términos dispuestos en los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia y 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República.

3) Que, en tal orden de ideas, si se estimara que los correos electrónicos institucionales enviados y recibidos por servidores públicos respecto de materias propias del desempeño de sus funciones son comunicaciones de carácter privado, se crearía un canal secreto que transformaría en reservados documentos esencialmente públicos por el puro hecho de ser remitidos por esa vía. Así ocurriría, por ejemplo, con los documentos adjuntos a un e-mail o con las respuestas que los órganos de la Administración otorgan electrónicamente, como ocurre en la mayoría de las solicitudes presentadas conforme a la Ley de Transparencia. De esta manera, el secreto o la reserva de la información dependen del contenido y no del continente. Sólo así son posibles el control y la participación ciudadana en el ejercicio de las funciones públicas y el adecuado ejercicio de la libertad de expresión.

4) Que, como manifestación de lo expuesto precedentemente, los correos electrónicos, son empleados cada vez más, como fundamentos de actos o decisiones de los órganos de la Administración del Estado. Como ejemplo pueden verse las resoluciones N° 4.140 y 8.802, de 2009; N° 95, N° 270, N° 833, N° 1.178, N° 2.954, N° 2.957, N° 2.960, N° 3.084 y N° 3.787, de 2011; y N° 9.844, N° 9.920 y N° 9.951, todas de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, así como el decreto supremo N° 634/2011, del mismo Ministerio; las resoluciones N° 661/2007, y N° 429/2008, ambas de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, así como los decretos supremos N° 84/2004, y N° 13, N° 30 y N° 170, de 2006, todos de la misma cartera; la resolución N° 109/2011, de la Subsecretaría de Transportes; las resoluciones N° 550/2003, y N° 28/2007, ambas de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción; y, el decreto supremo N° 157, de 2011, del Ministerio de Minería, todos ellos publicados en el Diario Oficial.

5) Que, la práctica señalada precedentemente, no hace sino reconocer que estos correos constituyen una manera de comunicación formal entre los funcionarios públicos que forman parte del íter decisional en cada uno de esos casos, lo que supone reconocer que estas comunicaciones electrónicas tienen el carácter de información pública. A mayor abundamiento, las entidades públicas ponen servidores de correo electrónico a disposición de sus funcionarios y les entregan cuentas de correo sostenidas por la plataforma técnica de las entidades respectivas, con el objeto de facilitarles el cumplimiento de sus tareas. Se trata de una concreción de los principios de eficiencia, eficacia y coordinación establecidos en la ley orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado.

6) Que, en consecuencia, es pertinente la entrega de los correos electrónicos antes señalados, que fueren generados desde una casilla institucional, en el ejercicio de competencias públicas, al no concurrir una causal de secreto o reserva a su respecto. En efecto, en cuanto a la eventual afectación de los derechos del tercero interesado en lo que se refiere a la esfera de su vida privada, en el marco de lo establecido en la causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en la especie, esta tampoco se produce, toda vez que lo pedido dice relación con intercambios de correos electrónicos en el ejercicio de la función pública.

7) Que, en razón de lo anterior, se debe ordenar la entrega de los correos electrónicos institucionales que obren en poder del organismo reclamado.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.