logo
 

Juan Francisco Valenzuela Embry con SUBSECRETARÍA DE JUSTICIA Rol: C4150-20

Consejo para la Transparencia, 17/09/2020

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Justicia, sólo en cuanto no derivó el requerimiento a Gendarmería de Chile, referente al número de personal médico de establecimientos penitenciarios concesionados, lo cual será realizado por este Consejo en virtud del principio de máxima divulgación y facilitación. Lo anterior, atendido que en virtud de lo expuesto en las bases de licitación del Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, dicha información obra en poder del Ministerio de Obras Públicas -al cual ya se derivó el requerimiento- y en Gendarmería de Chile. En efecto, en dichas bases se estipula que: "El concesionario con una anticipación mínima de 15 días previos al inicio de la explotación provisoria de las obras de cada Complejo deberá entregar al Director Regional respectivo de Gendarmería de Chile y al Inspector Fiscal, una nómina en la cual deberá individualizar completamente a los empleados que, al interior de cada complejo, hayan de ejecutar alguna de las actividades a que se encuentra obligado el concesionario". Enseguida, se precisa que: "Cualquier cambio que el empleador pretenda efectuar de entre las personas que figuren en dicha nómina, luego de la iniciación de la explotación de la obra, deberá ser comunicado por escrito al Alcaide y al Inspector Fiscal".


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento


Consejeros:

  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C4150-20

Entidad pública: Subsecretaría de Justicia.

Requirente: Juan Francisco Valenzuela Embry.

Ingreso Consejo: 16.07.2020.

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Justicia, sólo en cuanto no derivó el requerimiento a Gendarmería de Chile, referente al número de personal médico de establecimientos penitenciarios concesionados, lo cual será realizado por este Consejo en virtud del principio de máxima divulgación y facilitación.

Lo anterior, atendido que en virtud de lo expuesto en las bases de licitación del Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, dicha información obra en poder del Ministerio de Obras Públicas -al cual ya se derivó el requerimiento- y en Gendarmería de Chile. En efecto, en dichas bases se estipula que: "El concesionario con una anticipación mínima de 15 días previos al inicio de la explotación provisoria de las obras de cada Complejo deberá entregar al Director Regional respectivo de Gendarmería de Chile y al Inspector Fiscal, una nómina en la cual deberá individualizar completamente a los empleados que, al interior de cada complejo, hayan de ejecutar alguna de las actividades a que se encuentra obligado el concesionario". Enseguida, se precisa que: "Cualquier cambio que el empleador pretenda efectuar de entre las personas que figuren en dicha nómina, luego de la iniciación de la explotación de la obra, deberá ser comunicado por escrito al Alcaide y al Inspector Fiscal".

En sesión ordinaria N° 1129 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C4150-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 12 de mayo de 2020, don Juan Francisco Valenzuela Embry solicitó a Gendarmería de Chile, la siguiente información: "(...) copia al documento o nómina que indique la cantidad total de personal médico que trabaja en las distintas unidades penales de Gendarmería a nivel nacional. Se solicita que la información esté desagregada por nombre de unidad penal, su ubicación, nombre de concesionario (si procediera) y la cantidad total de personal médico que trabaja en la unidad penal expresado en números cardinales.

En caso de que los documentos solicitados contengan información que deba mantenerse bajo reserva, se solicita, conforme al Principio de Divisibilidad -contenido en la ley 20.285- que si los documentos contienen al mismo tiempo información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda, ya que lo que interesa en este caso es el número de funcionarios que trabajan en las unidades penales y no sus identidades".

2) RESPUESTA Y DERIVACIÓN: Mediante carta N° 2447, de 10 de junio de 2020, Gendarmería entregó diversa información al requirente con la nómina solicitada, agregando que en lo que respecta al personal de salud que cumple funciones en establecimientos penales concesionados, derivó la solicitud en dicha parte a la Subsecretaría de Justicia y al Ministerio de Obras Públicas, por medio de ordinarios N° 248 y N° 249, ambos de 10 de junio de 2020, respectivamente.

3) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 16 de julio de 2020, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Subsecretaría de Justicia, fundado en la ausencia de respuesta a su requerimiento.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de Justicia, mediante oficio N° E12343, de fecha 31 de julio de 2020, requiriendo que: (1°) acredite la fecha en que recibió la derivación de la solicitud por parte de Gendarmería de Chile; (2°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (3°) en caso de haber dado respuesta al requerimiento de información, acredite dicha circunstancia, acompañando copia de la respuesta y los antecedentes que acrediten la fecha y medio de despacho de ésta, de conformidad a lo establecido en el artículo 17, inciso 2°, de la Ley de Transparencia y en el numeral 4.4., de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información; (4°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; (5°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada; y (6°) en caso de no existir inconvenientes para la entrega de la información pedida, se solicita la remisión de la misma a la recurrente con copia a este Consejo, a fin de evaluar el cierre del presente caso a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC).

Luego, por medio de ordinario N° 4553, de 26 de agosto de 2020, la Subsecretaría en síntesis, indicó lo siguiente:

a) La derivación remitida por Gendarmería, mediante oficio N° 248, de 10 junio de 2020, fue recibida en oficina de partes de la Subsecretaría el día 17 de junio de 2020. Se acompaña copia del referido oficio con el timbre de oficina de partes con la fecha en comento.

b) Dentro de plazo, se confirió respuesta al solicitante, por medio de ordinario N° 3795, de 17 de julio de 2020, el cual fue remitido al solicitante mediante correo electrónico de misma fecha, cuyas copias acompaña. En dicha respuesta se indicó al solicitante en síntesis, que: "lo requerido no obra en poder de esta Subsecretaría de Justicia, toda vez que el "Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, opera en conformidad a lo dispuesto en los artículos 87 y 88 del D.F.L MOP N° 850, de 1997, que Fija el nuevo texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 15.840, de 1964, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas y del Decreto con Fuerza de Ley, del mismo Ministerio N° 206, de 1960, sobre construcción y conservación de caminos. A mayor abundamiento, si bien como contraprestación de los servicios de la sociedad concesionaria, entre otros, el servicio de salud, aludido en su solicitud, las bases de licitación, que forman parte del contrato, establecen para este Ministerio de Justicia y Derechos Humanos la obligación de efectuar dos pagos al año a dicha sociedad semestralmente, el "Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria", es conducido per la Dirección General de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas, quien obra como contraparte de la sociedad concesionaria en el contrato".

c) El amparo se dedujo mientras aun no vencía el plazo legal de 20 días hábiles para pronunciarse.

d) En cuanto al fondo, reitera lo señalado en su respuesta, agregando que no se ha contravenido el derecho de acceso del solicitante, y que con objeto de evitar la duplicidad de procesos administrativos en el Ministerio respectivo, no se volvió a derivar al órgano competente, puesto que ya Gendarmería había remitido el requerimiento al órgano competente.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, por el presente amparo se reclama la ausencia de respuesta de parte de la Subsecretaría de Justicia, referente a la información sobre los establecimientos concesionados.

2) Que, en un primer orden de ideas, se observa que el solicitante dedujo amparo con fecha 16 de junio, aun estando pendiente el plazo de 20 días hábiles que tenía la Subsecretaría para evacuar respuesta al requerimiento de información. En tal sentido, según consta en los documentos acompañados por el órgano, el oficio de derivación de Gendarmería fue recibido por la Subsecretaría con fecha 17 de junio, venciendo en consecuencia el plazo para dar respuesta el día 17 de julio. Con todo, cabe precisar que dicha extemporaneidad por anticipación no resulta oponible o imputable al reclamante, toda vez que aquel no fue notificado por parte del órgano derivado de la fecha concreta de recibo del requerimiento. En este orden de ideas, la instrucción general N° 10, dispone en el punto 2.1, en la parte que interesa, lo siguiente: "El servicio público al cual se le derivó un requerimiento de acceso a la información pública deberá otorgar el recibo a que se refiere el numeral 1.4., como si se tratase de una nueva presentación, aun cuando el órgano que se declaró incompetente ya lo hubiese otorgado". Luego, el referido numeral 1.4, establece que: "Los órganos públicos deberán otorgar a los requirentes el correspondiente recibo que acredite la fecha de presentación, el número de ingreso y su contenido, cuando así éstos lo exijan". Teniendo presente lo expuesto, se debe señalar que la Subsecretaría al recibir el oficio de derivación, procedió a ingresar el requerimiento al sistema del Portal de Transparencia, acto en el cual, transcribió en forma incorrecta la casilla de correo electrónico del solicitante, hecho que impidió a este último, tener noticia sobre la fecha exacta de recepción de la derivación. Dicho motivo, en consecuencia, explica la interposición del amparo en la forma antes expuesta, hecho como es de apreciar, no es de responsabilidad del requirente.

3) Que, resuelto lo anterior, en cuanto al fondo del asunto, se debe indicar que el artículo 87, del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840, de 1964 y del DFL N° 206, de 1960, dispone que: "Las obras públicas fiscales podrán ejecutarse, asimismo, mediante contrato adjudicado en licitación pública nacional o internacional, siempre que esta última no afecte la seguridad nacional, a cambio de la concesión temporal de su explotación o la de los bienes nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar las áreas de servicios que se convengan". Luego, sobre la base de lo anterior, existe un "Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria", el cual consta de 3 grupos, los cuales se encuentran operando actualmente: El grupo 1, compuesto por los proyectos de los establecimientos penitenciarios de Alto Hospicio, La Serena y Rancagua; el grupo 2, que comprende la infraestructura y la explotación de los establecimientos penitenciarios emplazados en las ciudades de Antofagasta y Concepción; y grupo 3, compuesto por los proyectos de los establecimientos penitenciarios de Santiago 1, Valdivia y Puerto Montt. Al respecto, en las bases de licitación de cada uno, se establece en términos similares, la siguiente estipulación: "El concesionario con una anticipación mínima de 15 días previos al inicio de la explotación provisoria de las obras de cada Complejo deberá entregar al Director Regional respectivo de Gendarmería de Chile y al Inspector Fiscal, una nómina en la cual deberá individualizar completamente a los empleados que, al interior de cada complejo, hayan de ejecutar alguna de las actividades a que se encuentra obligado el concesionario. Además, deberá acompañar copia de los contratos de trabajo o de prestación de servicios de cada uno de sus empleados o colaboradores". Enseguida, se precisa que: "Cualquier cambio que el empleador pretenda efectuar de entre las personas que figuren en dicha nómina, luego de la iniciación de la explotación de la obra, deberá ser comunicado por escrito al Alcaide y al Inspector Fiscal, en atención a que solamente las personas allí indicadas podrán ingresar al Establecimiento". Finalmente, se indica que: "el concesionario deberá entregar copia al Inspector Fiscal de los respectivos contratos de trabajo o de prestación de servicios de toda persona que se integre a cumplir labores en la concesión, previo a su entrada en funciones (...)" .

4) Que, de lo expuesto anteriormente advierte que la Subsecretaría de Justicia no debe contar con la información solicitada, razón por la cual, resultan plausibles las alegaciones formuladas por el órgano reclamado en la especie. En este sentido, se debe seguir lo resuelto por este Consejo a partir de la decisión de amparo Rol C533-09, en donde se resolvió que la información cuya entrega puede ordenar, debe contenerse "en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos" o en un "formato o soporte" determinado, según dispone el inciso segundo del artículo 10 de la Ley de Transparencia. Por tal motivo, y no existiendo antecedentes que permitan desvirtuar lo expuesto por la reclamada en esta sede -referido a la inexistencia material de la información consultada- no resulta procedente requerir al órgano que haga entrega de información que de acuerdo a lo señalado, no obraría en su poder. Por lo tanto, se rechazará el amparo en esta parte.

5) Que, sin perjuicio de lo anterior, del mismo contexto normativo antes anotado, se desprende que la información solicitada obra en poder del Ministerio de Obras Públicas, órgano al cual ya fue derivado el requerimiento; pero asimismo, se observa que la información también puede obrar en poder de Gendarmería de Chile. En efecto, como se vio, la nómina de los empleados se debe enviar al Director Regional de Gendarmería, y cualquier cambio posterior a dicha nómina, debe ser informada al Alcaide. Aquello no es baladí, toda vez que según las bases de licitación "La Administración Penitenciaria, que corresponde a Gendarmería de Chile. Comprende la administración del Establecimiento Penitenciario, y se concreta a través de una autoridad unipersonal, denominada Alcaide, quien ejercerá el cargo de Jefe del Complejo Penitenciario". Por lo tanto, en virtud del principio de máxima divulgación y facilitación, consagrados respectivamente en las letras d) y f), del artículo 11, de la Ley de Transparencia, se acogerá el amparo en esta parte, sólo en cuanto la Subsecretaría no derivó el requerimiento a Gendarmería de Chile, en los términos establecidos en el artículo 13 de la Ley de Transparencia, aun cuando este último órgano sea el que haya derivado en un principio la solicitud en comento. Con todo, será este Consejo quien en virtud de los principios antes enunciados, derivará el requerimiento.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Juan Francisco Valenzuela Embry en contra de la Subsecretaría de Justicia, sólo en cuanto no se derivó el requerimiento a Gendarmería de Chile, de acuerdo a los fundamentos señalados precedentemente.

II. Rechazar el amparo por la inexistencia de la información solicitada, de acuerdo a lo expuesto en los considerandos anteriores.

III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente:

a) Derivar el siguiente requerimiento de información a Gendarmería de Chile, referente a los establecimientos concesionados: "nómina que indique la cantidad total de personal médico que trabaja en las distintas unidades penales de Gendarmería a nivel nacional. Se solicita que la información esté desagregada por nombre de unidad penal, su ubicación, nombre de concesionario y la cantidad total de personal médico que trabaja en la unidad penal expresado en números cardinales".

b) Notificar la presente decisión a don Juan Francisco Valenzuela Embry y al Sr. Subsecretario de Justicia.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y su Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.