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Paula Martínez Lobos con UNIVERSIDAD DE CHILE Rol: C3724-20

Consejo para la Transparencia, 17/09/2020

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Universidad de Chile, ordenando la entrega de la información correspondiente al listado del personal de la Facultad de Derecho que, desde marzo a la fecha de la solicitud, presentaron ausentismo (pudiendo ser feriado legal, licencia médica y permiso sin goce de remuneraciones), indicando el periodo y la causal. Lo anterior, por tratarse de información pública cuya entrega no afecta los derechos de las personas, posibilitando el control social respecto del uso de los derechos estatutarios consagrados en el Estatuto Administrativo y del cumplimiento de los deberes funcionarios, descartándose la configuración de la causal de reserva o secreto invocada. Previo a la entrega, deberán omitirse o tarjarse aquellos datos personales de contexto contenidos en la información que se ordena proporcionar, que no se relacionen con el cumplimiento de la labor desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono, correo electrónico particular, entre otros, y especialmente, el diagnóstico o patología que justificó el otorgamiento de licencias médicas, por tratarse de un dato sensible; todo lo anterior, conforme lo disponen la Ley Sobre Protección de la Vida Privada y la Ley de Transparencia. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de los antecedentes referidos a licencias médicas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Conformidad objetiva


Descriptores analíticos:

Tema Educación
Materia Gestión de personas
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Reclamaciones contra esta decisión (Ver estado procesal):



Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Disidente)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C3724-20

Entidad pública: Universidad de Chile

Requirente: Paula Martínez Lobos

Ingreso Consejo: 30.06.2020

RESUMEN

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Universidad de Chile, ordenando la entrega de la información correspondiente al listado del personal de la Facultad de Derecho que, desde marzo a la fecha de la solicitud, presentaron ausentismo (pudiendo ser feriado legal, licencia médica y permiso sin goce de remuneraciones), indicando el periodo y la causal.

Lo anterior, por tratarse de información pública cuya entrega no afecta los derechos de las personas, posibilitando el control social respecto del uso de los derechos estatutarios consagrados en el Estatuto Administrativo y del cumplimiento de los deberes funcionarios, descartándose la configuración de la causal de reserva o secreto invocada.

Aplica criterio contenido en las decisiones de amparo Roles C808-15, C3292-15, C2232-16, C1326-18 y C923-19, entre otras.

Previo a la entrega, deberán omitirse o tarjarse aquellos datos personales de contexto contenidos en la información que se ordena proporcionar, que no se relacionen con el cumplimiento de la labor desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono, correo electrónico particular, entre otros, y especialmente, el diagnóstico o patología que justificó el otorgamiento de licencias médicas, por tratarse de un dato sensible; todo lo anterior, conforme lo disponen la Ley Sobre Protección de la Vida Privada y la Ley de Transparencia.

Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de los antecedentes referidos a licencias médicas concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.

En sesión ordinaria N° 1129 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3724-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de mayo de 2020, doña Paula Martínez Lobos solicitó a la Universidad de Chile, la siguiente información: "Nómina con el personal titular y contrata que, desde marzo a la fecha han estado con ausentismo (feriado legal, licencia médica y permiso sin goce de remuneraciones)". En el formulario en el que consta la solicitud, se hace presente además que el organismo universitario al cual se dirige la solicitud es a la Facultad de Derecho.

2) SUBSANACIÓN: Según informa el órgano reclamado, con fecha 26 de mayo de 2020, se solicitó a la reclamante subsanar su solicitud, con el objeto de aclarar si el período consultado incluye el mes de marzo o no; y si se refería a personal cuyas ausencias se hayan extendido por todo el periodo señalado, o si se trataba de cualquier ausencia que haya ocurrido durante dicho lapso, no importando su extensión. Por medio de correo electrónico de fecha 30 de mayo de 2020, la reclamante manifestó que: "Respecto a la información solicitada, se requiere el listado del personal que desde marzo a la fecha presenten ausentismo, indicando el periodo y la causal, pudiendo ser esta licencia médica. Feriado, comisión o permiso sin goce de remuneraciones".

3) RESPUESTA: El 26 de junio de 2020, a través de UT (O) N° 221/2020, la Universidad de Chile respondió al requerimiento de información indicando, en resumen, que habiendo consultado a la Vicerrectoría de Asuntos Económicos y Gestión Institucional, ha sido posible advertir que la información solicitada no se encuentra sistematizada y desagregada a nivel central, por cuanto las atribuciones para gestionar y administrar las situaciones laborales y contractuales del personal de la Universidad se encuentra delegada en las respectivas autoridades de cada unidad académica y organismo universitario, existiendo una significativa dispersión de los mecanismos de gestión y registro en la materia, incluso a nivel de servicios centrales. De tal manera, manifiesta que el requerimiento no resulta admisible en el marco del derecho de acceso a información pública, pues implicaría que la Universidad sistematice datos dispersos y elabore un informe ad hoc, encontrándose más bien la solicitud enmarcada en el derecho constitucional de petición. Cita la decisión de amparo C2960-2017, de este Consejo, y las sentencias roles N° 2558-13 y N° 3111-16, del Tribunal Constitucional.

Explica que resulta igualmente admisible denegar la sistematización y entrega de la especie de información que se solicita, en los términos planteados en el requerimiento, en virtud de la causal de reserva del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, por cuanto su publicidad, comunicación o conocimiento afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de un requerimiento de carácter genérico, referido a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes, cuya atención requiere distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales, más todavía considerando que se encuentran suspendidas las labores presenciales en la Universidad de Chile desde el lunes 16 de marzo de 2020, a causa de la emergencia sanitaria y las medidas adoptadas por la autoridad pública por la pandemia de COVID-19.

Indica que también procede denegar la sistematización y entrega de la especie de información solicitada, en los términos planteados en el requerimiento, en virtud de la causal de reserva establecida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por cuanto su publicidad, comunicación o conocimiento afecta los derechos de las personas, particularmente tratándose de su salud y la esfera de su vida privada, toda vez que informar extendidos períodos de ausencia de funcionarios/as, en muchos casos, permitiría identificar licencias médicas asociadas a su estado de salud físicos o psíquicos, lo que corresponde a datos sensibles protegidos por los artículos 2, letra g), y 10 de la Ley N° 19.628.

4) AMPARO: El 30 de junio de 2020, doña Paula Martínez Lobos dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Rector de la Universidad de Chile, mediante Oficio E11362, de 17 de julio de 2020, solicitando que: (1°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (2°) indique las razones por las que, a su juicio, lo requerido no constituye una solicitud de información amparable por la Ley de Transparencia; (3°) señale si la información solicitada obra en poder del órgano que representa, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (4°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; a). i) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; ii) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida; b). i) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; ii) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; iii) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, iv) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

Mediante oficio U. de Chile D.J. (O) N° 00925, de fecha 4 de agosto de 2020, el órgano reclamado presentó descargos, en los que, en síntesis, señaló que, por una inadvertencia, la Unidad de Transparencia entendió que la información solicitada se refería a todo el universo de funcionarios de la Universidad, a pesar de estar especificado que se trataba sólo de la Facultad de Derecho, razón por la que respondió el requerimiento en los términos anotados. Con todo, a raíz de un posterior correo electrónico de la solicitante, dicha Unidad advirtió el error y se comprometió a dar una respuesta complementaria, gestión que, luego de la interposición del presente amparo, se optó por conducir a través de esta vía. Pues bien, habiendo requerido a la Facultad de Derecho, aquella puso a disposición un listado con todo funcionario y funcionaria que se hayan encontrado ausente durante el período solicitado, nómina que se adjunta.

Sin embargo, en dicha nómina no se ha hecho distinción del motivo que justifica cada ausencia, ya que especificarlo significaría identificar al personal que se ha encontrado haciendo uso de licencias médicas (en este caso, además, prolongadas), información sobre estados de salud físicos o psíquicos que, de acuerdo al artículo 2, letra g), de la Ley N° 19.628, constituye un dato sensible. El artículo 10 de dicha ley establece que los datos sensibles no pueden ser objeto de tratamiento (lo que incluye comunicar, ceder, transferir o transmitir), salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares.

Así, conforme a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política y el artículo 1° transitorio de la Ley N° 20.285, la Ley N° 19.628 cumple con la exigencia de quórum calificado, al haberse dictado con anterioridad a la Ley N° 20.050, por lo que los datos personales y sensibles protegidos en dicho cuerpo legal no son información pública que pueda ser objeto de solicitudes de acceso a información, según lo establecido en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 8, inciso segundo, de la Carta Fundamental.

En tal sentido, el sólo hecho de informar el personal funcionario que se ha ausentado de sus funciones en razón de licencias médicas (aún sin precisar diagnóstico), o entregarle antecedentes que permitan deducir dicha información (lo que ocurriría si se informan todos los demás motivos de ausencia, obviando únicamente las licencias médicas), significaría proporcionar datos sensibles protegidos del personal funcionario, que no constituye información pública.

Además, dicha información se encuentra resguardada por las causales de reserva o secreto consagradas en el artículo 21, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia, por cuanto su publicidad, comunicación o conocimiento afectará los derechos de las personas, particularmente tratándose de su salud y la esfera de su vida privada, y porque se trata de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado ha declarado reservados o secretos, según las causales señaladas en el artículo 8 de la Constitución Política.

De tal manera, al no tratarse de "documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros", sino de datos sensibles que no constituyen información pública factible de ser requerida por medio de solicitudes de acceso a la información, cuya entrega configura en sí misma una vulneración a los derechos de las personas (no una mera afectación potencial), no se procedió a comunicar a los titulares de dichos datos sensibles la facultad para oponerse a esta petición, de acuerdo al artículo 20 de la Ley de Transparencia.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de entrega de la información solicitada, correspondiente al listado del personal de la Facultad de Derecho que, desde marzo a la fecha de la solicitud, presentaron ausentismo, indicando el periodo y la causal. En esta sede, el órgano reclamado accede a la entrega de la nómina de funcionarios requerida, pero sin la indicación del periodo y la causal, manifestando que dicha información constituye un dato sensible, encontrándose prohibida su entrega, y configurándose las causales de reserva o secreto del artículo 21, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia.

2) Que, en este contexto, se debe tener presente que, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público".

3) Que, luego, tratándose de los antecedentes denegados por el órgano reclamado, se debe hacer presente que respecto de la información referida a licencias médicas, en efecto, el artículo 2, letra g), de la ley N° 19.628, establece que son: "datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". Por su parte, por medio de la ley N° 21.096, que establece el derecho a la protección de los datos personales, se consagró a nivel constitucional dicho derecho, incorporándolo en el texto del artículo 19, N° 4, de la Constitución Política de la República, condición que debe ser contemplada al ponderar la aplicación del derecho de acceso a la información pública.

4) Que, sin embargo, en el presente caso se observa que los ítems que componen la solicitud, no tienen por objeto conocer la individualización de las patologías que justificaron el otorgamiento de las licencias médicas, antecedente que, sin duda, se encuentra protegido por la ley N° 19.628 por constituir un dato sensible, sino que, por el contrario, buscan acceder a información de carácter pública, sobre la cual, como explicaremos, resulta procedente el ejercicio del control social, toda vez que dice relación con funcionarios públicos. Este razonamiento, ha sido manifestado por este Consejo en las decisiones de los amparos roles C808-15, C3292-15, C2232-16, C1326-18 y C923-19, entre otros.

5) Que, en efecto, esta Corporación ha resuelto que los antecedentes referidos al vínculo contractual, registro de asistencia, desempeño, calificaciones, remuneraciones y bonos, de los funcionarios de la Administración del Estado, constituyen información pública, atendida la naturaleza de la función en cuyo contexto se generan. Así, se ha pronunciado en las decisiones roles C203-10, C277-11, C2645-14 y C788-17, respectivamente.

6) Que, en tal sentido, cabe agregar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8° de la Carta Fundamental y 3° de la Ley de Transparencia, se debe ejercer con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. En efecto, y en mérito de la función que cumple todo servidor público, se justifica un control social sobre aquella información que, si bien puede incidir en aspectos de la vida privada del funcionario, resulta relevante a fin de establecer el debido cumplimiento de sus deberes. En tal sentido, los antecedentes relativos al cumplimiento de la jornada de trabajo y su control de asistencia, cargos y funciones que desempeña, entre otros antecedentes, es información pública de conformidad a la Ley de Transparencia.

7) Que, a mayor abundamiento, la información consultada resulta relevante pues podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte del jefe superior del respectivo órgano, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.884 que aprueba el Estatuto Administrativo, que dispone en lo pertinente de su artículo 151, lo siguiente: "El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable".

8) Que, finalmente, respecto de los datos sobre la cantidad de días de licencia médica, corresponde a información estadística sobre la materia, cuya publicidad -a juicio de este Consejo- no afecta los derechos de las personas y posibilita el control social respecto del uso de un derecho funcionario consagrado en el Estatuto Administrativo.

9) Que, en mérito de lo expuesto, se acogerá el presente amparo, ordenando la entrega de la información requerida, por no haber acreditado el órgano el cumplimiento de su obligación de entregarla de manera completa, descartándose la configuración de la causal de reserva o secreto de afectación a derechos de terceros alegada. No obstante, en aplicación del principio de divisibilidad, consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia y en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f) y 4 de la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, previo a la entrega deberán omitirse o tarjarse aquellos datos personales de contexto contenidos en la documentación en análisis, que en nada se relacionan con el cumplimiento de la función desempeñada, tales como el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros; y en particular, el diagnóstico o patología que justificó el otorgamiento de licencias médicas, por tratarse de un dato sensible, en los términos del artículo 2, letra g), de la norma citada. Todo ello, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por doña Paula Martínez Lobos en contra de la Universidad de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Rector de la Universidad de Chile, lo siguiente:

a) Hacer entrega a la reclamante del listado del personal de la Facultad de Derecho que, desde marzo a la fecha de la solicitud, presentaron ausentismo, indicando el periodo y la causal, pudiendo ser licencia médica, feriado, comisión o permiso sin goce de remuneraciones.

En cumplimiento de lo anterior, se deberán omitir o tarjar todos los datos personales de contexto incorporados y los datos sensibles, en los términos explicitados en el considerando número nueve de esta decisión.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Paula Martínez Lobos y al Sr. Rector de la Universidad de Chile.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en los considerandos 4° a 9° del presente acuerdo, respecto de la solicitud de información correspondiente a licencias médicas, estimando que el amparo debió rechazarse, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, a diferencia del voto mayoritario, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística".

2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que: "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida: "relativa a las licencias médicas de doña (...) entre los años 2000 a 2010, constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas".

3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que: "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física".

4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República. De esta forma, se genera una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas.

5) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento de que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte de la autoridad respectiva, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.884 que aprueba el Estatuto Administrativo, en su artículo 151, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.

6) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales.

7) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.