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Ricardo Provoste con MUNICIPALIDAD DE LLANQUIHUE Rol: C3305-20

Consejo para la Transparencia, 17/09/2020

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Llanquihue, ordenando la entrega de la información relativa a la asistencia de todas las jefaturas de dicha entidad edilicia desde el año 2018 a la fecha de la solicitud. Lo anterior, por cuanto los antecedentes relativos al cumplimiento de la jornada de trabajo y su control de asistencia, es información pública de conformidad a la Ley de Transparencia, respecto a la cual se desestimó que su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado. En efecto, pues si bien se alegó que dada la pandemia y estado de excepción constitucional, no era posible acceder a lo solicitado, dicha alegación se desestima atendido que este Consejo, por medio de oficio N° 252, de 20 de marzo de 2020, informó a los órganos de la Administración del Estado, entre ellos, a la Municipalidad de Llanquihue, sobre el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley de Transparencia, con ocasión de la pandemia global, indicando en lo pertinente que en caso de no poder cumplir dentro de los plazos legales, en razón de las especiales circunstancias de calamidad pública, el servicio podrá señalar un nuevo plazo para proceder a informar, lo cual el órgano no cumplió. A su turno, en resguardo del principio de continuidad de la función pública -que obliga a atender las necesidades públicas en forma continua y permanente-, la mencionada finalidad constitucional y legal no puede ser desatendida, siendo deber de los municipios realizar las acciones pertinentes, tendientes a cumplir los cometidos que les asigna el ordenamiento jurídico. En tal sentido, aparte de seguir el citado oficio, el órgano debió organizarse internamente de manera tal de instruir a un determinado funcionario -presente en el recinto municipal-, para que procediera a la búsqueda y entrega de la información solicitada, dentro de un plazo prudente establecidos por ellos mismos, de acuerdo a su propia realidad. Por su parte, se rechaza el amparo respecto todo antecedente que permita determinar los diagnósticos o razones médicas que justificaron inasistencias por el otorgamiento de licencias médicas, como asimismo las fotografías que pudieren haberse presentando como respaldo para proceder al pago de viáticos en casos de comisión de servicio o cometido funcionario, por concurrir la causal de reserva de afectación de derechos de terceros. Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la entrega de información de licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de aquellos antecedentes concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 



Consejeros:

  • Marcelo Drago Aguirre (Unánime), Presidente
  • Francisco Javier Leturia Infante (Disidente)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C3305-20

Entidad pública: Municipalidad de Llanquihue

Requirente: Ricardo Provoste

Ingreso Consejo: 16.06.2020

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Llanquihue, ordenando la entrega de la información relativa a la asistencia de todas las jefaturas de dicha entidad edilicia desde el año 2018 a la fecha de la solicitud.

Lo anterior, por cuanto los antecedentes relativos al cumplimiento de la jornada de trabajo y su control de asistencia, es información pública de conformidad a la Ley de Transparencia, respecto a la cual se desestimó que su entrega afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano reclamado.

En efecto, pues si bien se alegó que dada la pandemia y estado de excepción constitucional, no era posible acceder a lo solicitado, dicha alegación se desestima atendido que este Consejo, por medio de oficio N° 252, de 20 de marzo de 2020, informó a los órganos de la Administración del Estado, entre ellos, a la Municipalidad de Llanquihue, sobre el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley de Transparencia, con ocasión de la pandemia global, indicando en lo pertinente que en caso de no poder cumplir dentro de los plazos legales, en razón de las especiales circunstancias de calamidad pública, el servicio podrá señalar un nuevo plazo para proceder a informar, lo cual el órgano no cumplió.

A su turno, en resguardo del principio de continuidad de la función pública -que obliga a atender las necesidades públicas en forma continua y permanente-, la mencionada finalidad constitucional y legal no puede ser desatendida, siendo deber de los municipios realizar las acciones pertinentes, tendientes a cumplir los cometidos que les asigna el ordenamiento jurídico. En tal sentido, aparte de seguir el citado oficio, el órgano debió organizarse internamente de manera tal de instruir a un determinado funcionario -presente en el recinto municipal-, para que procediera a la búsqueda y entrega de la información solicitada, dentro de un plazo prudente establecidos por ellos mismos, de acuerdo a su propia realidad.

Por su parte, se rechaza el amparo respecto todo antecedente que permita determinar los diagnósticos o razones médicas que justificaron inasistencias por el otorgamiento de licencias médicas, como asimismo las fotografías que pudieren haberse presentando como respaldo para proceder al pago de viáticos en casos de comisión de servicio o cometido funcionario, por concurrir la causal de reserva de afectación de derechos de terceros.

Hay voto disidente del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien fue partidario de rechazar el amparo en lo referido a la entrega de información de licencias médicas, por cuanto, a diferencia del voto mayoritario, estima que respecto de aquellos antecedentes concurre la causal de reserva de afectación de derechos de terceros, ya que, por su carácter de datos sensibles, su publicidad afecta el derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, conclusión que debe aplicarse sin distinguir entre funcionarios públicos y privados.

En sesión ordinaria N° 1129 del Consejo Directivo, celebrada el 17 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3305-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 02 de junio de 2020, don Ricardo Provoste formuló ante la Municipalidad de Llanquihue la siguiente solicitud de información: "Tarjeta de asistencia de todas las jefaturas de su institución desde 2018 a la fecha. Si en el horario de trabajo no presenta asistencia entregar justificación de inasistencia. Las justificaciones de asistencia deben contener documento que justifique inasistencia. Los documentos que justifiquen inasistencia deben ser los siguientes: 1) En el caso de licencias médicas decreto que aprueba licencia médica. 2) Si se refiere a comisión de servicio o cometido funcionario presentar respaldo para proceder al pago de viático en los casos que corresponda y en los casos que no presentar documento, fotografías, actividades que evidencie la inasistencia al lugar de trabajo."

2) RESPUESTA: La Municipalidad de Llanquihue respondió a dicho requerimiento de información mediante Memorándum N° 76, de fecha 02 de junio de 2020, señalando, en síntesis, que deniega la información pedida por estimar que concurre la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, toda vez que se encuentra en su sistema interno y para realizar la descarga se debe hacer en forma individual, lo que conlleva un número elevado de horas de trabajo, lo que implicaría distraer a los funcionarios de sus actividades cotidianas.

3) AMPARO: El 16 de junio de 2020, don Ricardo Provoste dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Municipalidad de Llanquihue fundado en que recibió respuesta negativa a su solicitud de información.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: Este Consejo acordó admitir a tramitación el presente amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Llanquihue mediante oficio N° E10472, de fecha 07 de julio de 2020. Se solicitó expresamente al órgano: se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; y, aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; y, se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida.

La Municipalidad reclamada, a través de oficio N° 3131/32/13, de fecha 21 de julio de 2020, formuló sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis, que en primer lugar se debe tener presente la existencia de la declaración de estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en el territorio nacional, publicado por el Ministerio del Interior en el Diario Oficial con fecha 18 de marzo de 2020, bajo el N° 42.607-8; además el dictamen N° 003610N20 de la Contraloría General de la República, con fecha 17 de marzo de 2020, en donde faculta a los Jefes de Servicio, optar por la modalidad de trabajo remoto, cualquiera sea la naturaleza de su vínculo jurídico; como asimismo el Decreto Alcaldicio N° 1434 de fecha 18 de marzo de 2020, el cual se denomina "Dispóngase medidas extraordinarias para la gestión interna del municipio (Teletrabajo) asegurando la continuidad mínima del servicio y para enfrentar el brote de coronavirus y resguardar la salud pública de la comuna de Llanquihue", que se adjunta.

Sobre el fondo de lo reclamado, sostiene que no existirían causales de secreto o reserva especiales para la solicitud formulada. Sin embargo, agrega que solo sería reservado lo dispuesto en los artículos 2, letra f) y 4 de la ley N° 19.628, y además reitera que en su respuesta denegó lo pedido por concurrir la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia.

Se informa que actualmente solo se encuentra trabajando un funcionario de la Unidad de Personal, el cual dentro de sus funciones habituales (pago de sueldos días 15 y 30 del mes, según vinculación jurídica con el órgano publico) cuenta con la subrogancia de la Dirección de Finanzas, considerando además que solo se trabaja presencialmente hasta las 14 horas de lunes a viernes.

Agrega, que la mayor cantidad de información se encuentra en forma digital, sin embargo, como medida de protección, sobre el acceso a la información de los sistemas municipales, solo se puede ingresar desde los computadores municipales y conectado a la red municipal. Además, en atención que se requiere información desde el 2018, los respaldos correspondientes se encuentran en bodega municipal, lo que requiere el tiempo necesario para buscar la caja que contiene el documento por año /mes y nombre de funcionario.

De igual forma indica que se debería dedicar un funcionario de forma exclusiva para consolidar la información (digitalizar lo que se encuentre en papel) y censurar datos privados de cada funcionario que pudiera afectar su vida privada, sobre todo en el caso de las licencias médicas, por cuanto lo que se entregue deber verídico y además no afectar la vida privada del funcionario público al cual hace mención.

Por lo anterior, estima que la información pedida comprende aproximadamente 2500 hojas, que deben digitalizarse, requiriendo para todas las tareas que implica su entrega el trabajo de forma exclusiva de un funcionario por un periodo de 16 días hábiles, de forma presencial en el municipio y jornada completa.

Finalmente, sostiene que la publicidad de la información pedida no afecta los derechos de terceros, a excepción de lo correspondiente a las licencias médica que sería reservado, razón por la no aplicó lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega por parte de la Municipalidad de Llanquihue la información relativa a "Tarjeta de asistencia de todas las jefaturas de su institución desde 2018 a la fecha. Si en el horario de trabajo no presenta asistencia entregar justificación de inasistencia. Las justificaciones de asistencia deben contener documento que justifique inasistencia. Los documentos que justifiquen inasistencia deben ser los siguientes: 1) En el caso de licencias médicas decreto que aprueba licencia médica. 2) Si se refiere a comisión de servicio o cometido funcionario presentar respaldo para proceder al pago de viático en los casos que corresponda y en los casos que no presentar documento, fotografías, actividades que evidencie la inasistencia al lugar de trabajo." Al efecto, el órgano reclamado denegó lo pedido fundado en que concurriría la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia.

2) Que, en un primer orden de ideas, cabe señalar que este Consejo, por medio de oficio N° 252, de 20 de marzo de 2020, informó a los órganos de la Administración del Estado, entre ellos desde luego, a la Municipalidad de Llanquihue, sobre el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley de Transparencia, con ocasión de la pandemia global calificada por la Organización Mundial de la Salud, a consecuencia del brote de COVID-19, con fecha 11 de marzo de 2020, y en atención a la declaración de Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe, de fecha 18 de marzo de 2020. En dicho contexto, si bien se refiere a la adopción de medidas extraordinarias respecto de los plazos de cumplimiento de las obligaciones de proporcionar acceso a la información pública en el contexto de la pandemia mundial, en caso alguno justifica la falta de entrega de la misma, ni se constituye en una causal de reserva o secreto de aquella. En efecto, el oficio en cuestión establece, en lo pertinente y respecto del plazo para dar respuesta a una solicitud de acceso a la información, que: "A tales efectos y en consideración de las circunstancias de excepción previamente reseñadas, de producirse algún evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor que impida dar cumplimiento al plazo de veinte días estipulado y a la prórroga de 10 días adicionales, el órgano requerido deberá contactar al solicitante, a la brevedad posible, indicando fundadamente que, en razón de las especiales circunstancias de calamidad pública, se ve imposibilitado de responder a su solicitud de acceso a la información en el plazo legal establecido, señalando un nuevo plazo para proceder a informar a éste su pronunciamiento".

3) Que, como es posible apreciar del tenor del oficio citado, para la aplicación de la facultad excepcional que ahí se consagra, es pertinente que se verifiquen a lo menos dos requisitos, esto es, informar al solicitante indicando fundadamente que, en razón de las especiales circunstancias de calamidad pública se ve imposibilitado de responder a su solicitud de acceso a la información en el plazo legal establecido; y, señalar un nuevo plazo para proceder a informar a aquel su pronunciamiento. En el presente caso, si bien el órgano enuncia las dificultades para cumplir con lo requerido en razón de la pandemia y estado de excepción, en caso alguno da cumplimiento a la segunda de las exigencias enunciadas, pues no señala plazo alguno para otorgar respuesta a la solicitud, indicando en definitiva que no accederá a lo pedido por la casual que invoca.

4) Que, en este orden de ideas, es indudable que la referida pandemia dificulta el cumplimiento de las obligaciones de acceso a información pública de los órganos de la Administración, y es por esa razón que este Consejo, como quedó de manifiesto en los considerandos anteriores, entregó directrices excepcionales para hacer frente a esta situación, las que el órgano derechamente desatendió. En efecto, pues en resguardo del principio de continuidad de la función pública consagrado en el artículo 3°, inciso primero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -que obliga a esta última a atender las necesidades públicas en forma continua y permanente-, la mencionada finalidad constitucional y legal no puede ser desatendida, siendo deber de los municipios realizar las acciones pertinentes, tendientes a cumplir los cometidos que les asigna el ordenamiento jurídico. En tal sentido, el órgano reclamado, debió seguir lo informado por este Consejo en el citado oficio N° 252, de 20 de marzo de 2020, lo cual habría facilitado su actuar en materia de cumplimiento de acceso a información pública, y además, debió organizarse internamente de manera tal de instruir a un determinado funcionario -presente en el recinto municipal-, para que procediera a la búsqueda y entrega de la información solicitada, dentro de un plazo prudente establecidos por ellos mismos, de acuerdo a su propia realidad, razón por la cual deberá desestimarse dicha alegación.

5) Que, sobre el fondo de lo pedido, cabe tener presente que este Consejo ha sostenido que los antecedentes referidos al desarrollo de las funciones del personal que trabaja para la Administración del Estado y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa quedan sujetos al principio de publicidad establecido en el artículo 8, inciso 2, de la Constitución Política de la República. Luego, y en base a la referida premisa, esta Corporación ha ordenado la entrega de instrumentos de medición de desempeño, registros de asistencia, currículum vítae, liquidaciones, hojas de vida y otros similares.

6) Que, a mayor abundamiento, cabe recordar que la función pública, según lo establecido en los artículos 8 de la Carta Fundamental y 3 de la Ley de Transparencia, debe ejercerse con probidad y transparencia, favoreciendo el interés general por sobre los intereses particulares, lo que conlleva el cumplimiento de una obligación, elevada a rango constitucional, de transparentar las actuaciones de los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado ante la ciudadanía. En tal sentido, los antecedentes relativos al cumplimiento de la jornada de trabajo y su control de asistencia, así como también, a las calificaciones de aquellos, entre otros antecedentes, es información pública de conformidad a la Ley de Transparencia.

7) Que, por su parte, en relación a la causal de reserva alegada por el órgano requerido para denegar la información pedida, cabe tener presente que en virtud del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, puede denegarse la entrega de la información cuando su publicidad "afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido por tratarse de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado números de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus funciones habituales". Dicha norma ha sido desarrollada en el artículo 7°, N° 1, letra c), del Reglamento de la citada ley, señalando que "...un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios cuando su satisfacción requiera por parte de éstos, la utilización de un tiempo excesivo, considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales".

8) Que, respecto de la interpretación de la causal de reserva alegada, la jurisprudencia de este Consejo ha establecido que ésta sólo puede configurarse en la medida que los esfuerzos que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que configuran tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad, entre otras, circunstancias que se estima concurren en la especie, y por tanto darían lugar a esfuerzos desproporcionados como los mencionados.

9) Que, en dicho contexto, cabe tener presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales". En la especie, a juicio de este Consejo, éste no ha sido el estándar demostrado por el órgano reclamado.

10) Que, de los antecedentes examinados, en efecto ha sido posible establecer que el órgano reclamado para justificar la causal de reserva alegada, señaló que la información pedida comprende 2500 hojas aproximadamente, y para cuya entrega requeriría destinar en forma exclusiva para dicha tarea a un funcionario por un periodo de 16 días hábiles, sin que los antecedentes aportados permitan apreciar el modo en que la entrega de la información de carácter pública, como es la referida a la asistencia de funcionarios públicos, efectivamente afecte el debido cumplimiento de sus funciones, razón por la cual a juicio de este Consejo, dichas argumentaciones no son suficientes para tener por configurada la hipótesis prevista en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia, por lo que será desestimada.

11) Que, ahora bien, tratándose de la información pedida referida a los documentos que justifiquen la inasistencia de los funcionarios sobre los cuales versa el requerimiento, resulta pertinente tener presente que en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, se podrá denegar el acceso a la información solicitada cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas. En este sentido, a juicio de este Consejo, a fin de conciliar el carácter público de la información solicitada con la protección de los derechos de los funcionarios que comprende la solicitud, se estima que el requerimiento puede cumplirse y el control social sobre dicha información ejercerse, entregando la información reclamada, pero debiendo reservarse, tratándose de los documentos que justifiquen la inasistencia de los funcionarios consultados, todo antecedente que permita determinar los diagnósticos o razones médicas que justificaron el otorgamiento de licencias respectivas, como asimismo las fotografías que pudieren haberse presentando como respaldo para proceder al pago de viáticos en casos de comisión de servicio o cometido funcionario, por consistir en datos sensibles y personales respectivamente, respecto de los cuales concurre la causal de reserva prevista en el referido artículo 21 N° 2 de la Ley de Trasparencia, en relación con el artículo 2, letras f) y g) de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.

12) Que, por consiguiente, se acogerá parcialmente el presente amparo, ordenando a la Municipalidad Llanquihue entregar al solicitante la información reclamada referida a la asistencia de todas las jefaturas de dicha institución desde 2018 a la fecha del requerimiento, tarjando previamente los datos personales de contexto, incorporados en la información ordenada a entregar, por ejemplo cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, como asimismo todo antecedente que permita determinar los diagnósticos o razones médicas que justificaron el otorgamiento de licencias respectivas, y las fotografías que pudieren haberse presentando como respaldo para proceder al pago de viáticos en casos de comisión de servicio o cometido funcionario. en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia.

13) Que, sin perjuicio de lo razonado precedentemente, atendidas las alegaciones formuladas por el órgano reclamado en el presente caso, este Consejo concederá excepcionalmente al Municipalidad de Llanquihue un plazo de 15 días hábiles, a fin de abordar la satisfacción del presente requerimiento.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORÍA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Ricardo Provoste en contra de la Municipalidad de Llanquihue, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir Sr. Alcalde de la Municipalidad de Llanquihue:

a) Entregar al reclamante la siguiente información:

i. Copia de la tarjeta de asistencia de todas las jefaturas de la Municipalidad de Llanquihue desde el año 2018 a la fecha de la solicitud de información.

ii. Para el caso que en el horario de trabajo no registre asistencia, deberá entregar copia de los documentos que justifiquen la inasistencia, en particular: En caso de licencias médicas el decreto que aprueba licencia médica respectiva; Si se refiere a comisión de servicio o cometido funcionario, el respaldo documental para proceder al pago de viático en los casos que corresponda, y en los casos que no presentar documento, las actividades que acrediten dicha comisión de servicio o cometido funcionario.

iii. Previa a la entrega de la información, se deberán tarjar los datos personales de contexto, incorporados en la información ordenada a entregar, por ejemplo cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, como asimismo todo antecedente que permita determinar los diagnósticos o razones médicas que justificaron el otorgamiento de licencias respectivas, y las fotografías que pudieren haberse presentando como respaldo para proceder al pago de viáticos en casos de comisión de servicio o cometido funcionario, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 15 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo deducido respecto todo antecedente que permita determinar los diagnósticos o razones médicas que justificaron el otorgamiento de licencias respectivas, como asimismo las fotografías que pudieren haberse presentando como respaldo para proceder al pago de viáticos en casos de comisión de servicio o cometido funcionario, por concurrir la causal de reserva prevista en el referido artículo 21 N° 2 de la Ley de Trasparencia, en relación con el artículo 2, letras f) y g) de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada.

IV. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Ricardo Provoste y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Llanquihue.

VOTO DISIDENTE

La presente decisión es acordada con el voto en contra del Consejero don Francisco Leturia Infante, quien no comparte lo razonado en lo referido a la solicitud de información correspondiente a licencias médicas, estimando que el amparo debió rechazarse totalmente en dicho punto, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, a diferencia del voto mayoritario, este Consejero estima que tratándose de la información referida a las licencias médicas, sin distinguir entre funcionarios públicos y privados, se configura la causal de reserva contemplada en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, toda vez que, el hecho de hacer uso de licencias médicas es tradicionalmente un indicio de un estado de salud, por lo que está contemplado en la categoría, general y abierta, de datos personales sensibles, específicamente, dentro de: "los estados de salud físicos o psíquicos" (artículo 2, letra g, Ley N° 19.628). Por lo anterior, no procede la entrega de dicha información de manera personalizada, ya que, si bien es importante en materia de datos estadísticos saber antecedentes como el número de licencias médicas otorgadas en un determinado periodo, el conocimiento de dicha información respecto de una persona específica no puede ser considerada "estadística".

2) Que, en este sentido se ha pronunciado la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en sentencia Rol N° 9228-2016, consideró que: "la Ley de Transparencia ha establecido la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 que permite resguardar, en este caso, los derechos reconocidos por el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política y por la Ley N° 19.628 en el ámbito del tratamiento de datos personales, que formen parte de la esfera y de la vida privada o íntima de una persona y de su familia, principalmente el derecho de acceder a ellos, de controlarlos y de autodeterminarlos al momento de su tratamiento o procesamiento, esto es, a controlar sus datos personales, incluso si éstos no se refieren a su intimidad (...) De este modo, el tratamiento de datos personales y sensibles, constituye una materia especialmente regulada, en la Ley N° 19.628, que debe ser compatibilizada adecuadamente con las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública (...) En este sentido, ambas leyes son contrapesos de una misma situación, que consiste en cómo se deben tratar estos datos, cuáles son los derechos de los titulares y las limitaciones al derecho de acceso cuando la información solicitada contiene datos personales y sensibles de terceras personas, cuya publicidad puede afectar sus derechos fundamentales", resolviendo, luego, que no cabe duda que la información requerida en la parte referida a "Los documentos que justifiquen inasistencia deben ser los siguientes: 1) En el caso de licencias médicas decreto que aprueba licencia médica", constituye información relevante o sensible, de forma tal que los datos personales referidos a la salud de las personas deben ser registrados con importantes restricciones de acceso, a fin de limitar el acceso a estos por personas distintas a su titular y, ello por cuanto resulta evidente el peligro que para éste puede significar la utilización de la referida información en manos de terceras personas".

3) Que, a nivel comparado, es del caso tener presente que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, prohíbe la entrega de datos en esta materia, al establecer en su Considerando 35, que: "Entre los datos personales relativos a la salud se deben incluir todos los datos relativos al estado de salud del interesado que dan información sobre su estado de salud física o mental pasado, presente o futuro. Se incluye la información sobre la persona física recogida con ocasión de su inscripción a efectos de asistencia sanitaria, o con ocasión de la prestación de tal asistencia", mientras que, el artículo 9, sobre el Tratamiento de categorías especiales de datos personales, señala que: "Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física".

4) Que, en sentido contrario a lo expuesto en los considerandos precedentes, la justificación histórica de este Consejo, para ordenar la entrega de información referida a las licencias médicas (extensión y días) se fundamenta en la probidad en el ejercicio de la función pública y la transparencia (facilitación del control social), sin embargo, especialmente luego de la reforma constitucional que establece la protección de datos personales como un derecho expresamente reconocido, podría afirmarse que entregar información sobre licencias médicas con fines de control social pareciera ser, además de contrario al texto expreso de la ley, desproporcionado, existiendo para ello otros mecanismos, como por ejemplo, concurrir ante la Contraloría General de la República. De esta forma, se genera una situación de desigualdad y discriminación de los funcionarios públicos frente a trabajadores del sector privado, respecto de los cuales este Consejo ha resuelto que no es posible acceder a la información de las licencias presentadas.

5) Que, por otra parte, el criterio adoptado por esta Corporación se sustenta en el argumento que la información en comento podría incidir eventualmente en la aplicación, por parte del alcalde del respectivo municipio, de la potestad otorgada por la Ley N° 18.883 que aprueba el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, en su artículo 148, referida a considerar que el funcionario posee una salud incompatible con el desempeño del cargo, sin embargo, al respecto, es del caso hacer presente que la lógica del Estatuto Administrativo, municipal en este caso, es mucho más restrictiva que la del Código del Trabajo a la hora de desvincular a un funcionario, ya que, en el caso de la mencionada hipótesis de salud incompatible con el cargo sin invalidez, la facultad es privativa del alcalde y no obligatoria. Así, la información en cuestión debería ser proporcionada en los casos en los que se decida ejercer la mencionada facultad, y en relación con licencias acumuladas, ya que, en dicho caso, correspondería al antecedente que justifica el acto administrativo de desvinculación del funcionario por salud incompatible, o en el más extremo de los casos, cuando se cumplan las condiciones de facto para que ella pueda ser ejercida (haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años). En otros casos, no resulta justificado comunicar a cualquier persona información sobre los estados de salud de los funcionarios públicos, en forma indiscriminada. A modo ejemplar, se puede considerar a este propio Consejo, quien puede poner término a los contratos de trabajo, pero sólo de conformidad a las normas del Código del Trabajo, no pareciendo aplicable la norma del Estatuto Administrativo de "salud incompatible", ya que el Código del Trabajo no contiene una norma similar, contemplando en cambio otras figuras menos gravosas para el trabajador, por lo que esa causal no aplica a ese tipo de situaciones.

6) Que, en este sentido, la entrega de la información referida a licencias médicas conlleva la posibilidad evidente de generar un mal uso de dichos antecedentes, por ejemplo, incorporándola dentro de los factores a considerar a la hora de contratar a un trabajador o funcionario, discriminándose a quienes han hecho mayor uso de licencias médicas, ocasionándoles un evidente daño, al limitarse arbitrariamente sus opciones de acceder a un empleo, con el perjuicio inherente que ello conlleva. Es por ello que la doctrina califica a este tipo de datos personales como "datos sensibles" o "especialmente protegidos", merecedores de un mayor grado de resguardo, que demanda un régimen jurídico especial, pues su tratamiento constituye un serio peligro de lesión para los derechos fundamentales.

7) Que, por lo anterior, a criterio de este Consejero, se configura respecto de la información referida a licencias médicas, la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, por afectación al derecho a la protección de los datos personales y la vida privada, sin distinguir si se trata de un funcionario público o no. En consecuencia, este disidente estima que el presente amparo debió rechazarse en dicho aspecto.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.