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Juan Pérez Soto con SUBSECRETARÍA DE ECONOMÍA Rol: C4086-20

Consejo para la Transparencia, 06/10/2020

Se acoge el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, referido a información acerca de las denuncia realizadas por los funcionarios del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, en su condición de tales, al Ministerio Público durante el periodo 2018 a 2020, sólo dando cuenta de la identidad de la autoridad que lo subscribe, sea el Subsecretario (a) o cualquier otro Directivo de la Subsecretaría, debiendo tarjar todo otro nombre contenido en aquellos, en especial, si hace alusión a un funcionario que realiza la denuncia o aporta los antecedentes para efectuar la misma, así como también, los datos personales de contexto que puedan contener. En el evento de que estos no obren en su poder, deberá comunicar esta circunstancia tanto al reclamante como al Consejo. Lo anterior, debido a que no se logró acreditar la inexistencia alegada, así como tampoco que otorgar acceso a la información requerida afecte el debido cumplimiento de las funciones de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, más si se considera que se tratan de antecedentes que se encuentran en formato digital, correspondientes a 2 años y 5 meses y referidos a la obligación funcionaria de denuncia establecida tanto en el Estatuto Administrativo como en el Código Procesal Penal. Sin perjuicio de lo resuelto, y atendido a que el requerimiento se refiere a los funcionarios del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, se derivará el requerimiento a las Subsecretarías de Turismo y Pesca y Acuicultura de dicha Cartera, para que se pronuncie en las materias que son de su competencia.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento


Consejeros:

  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C4086-20

Entidad pública: Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño

Requirente: Juan Pérez Soto

Ingreso Consejo: 14.07.2020

RESUMEN

Se acoge el amparo deducido en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, referido a información acerca de las denuncia realizadas por los funcionarios del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, en su condición de tales, al Ministerio Público durante el periodo 2018 a 2020, sólo dando cuenta de la identidad de la autoridad que lo subscribe, sea el Subsecretario (a) o cualquier otro Directivo de la Subsecretaría, debiendo tarjar todo otro nombre contenido en aquellos, en especial, si hace alusión a un funcionario que realiza la denuncia o aporta los antecedentes para efectuar la misma, así como también, los datos personales de contexto que puedan contener. En el evento de que estos no obren en su poder, deberá comunicar esta circunstancia tanto al reclamante como al Consejo.

Lo anterior, debido a que no se logró acreditar la inexistencia alegada, así como tampoco que otorgar acceso a la información requerida afecte el debido cumplimiento de las funciones de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, más si se considera que se tratan de antecedentes que se encuentran en formato digital, correspondientes a 2 años y 5 meses y referidos a la obligación funcionaria de denuncia establecida tanto en el Estatuto Administrativo como en el Código Procesal Penal.

Sin perjuicio de lo resuelto, y atendido a que el requerimiento se refiere a los funcionarios del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, se derivará el requerimiento a las Subsecretarías de Turismo y Pesca y Acuicultura de dicha Cartera, para que se pronuncie en las materias que son de su competencia.

En sesión ordinaria N° 1134 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de octubre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C4086-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 26 de mayo de 2020, don Juan Pérez Soto solicitó a la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño "un listado con las denuncias realizadas al Ministerio Público por cualquier funcionario del Ministerio de Economía, desde marzo de 2018 hasta el día de hoy. Además, necesito que me manden una copia de cada una de dichas denuncias".

2) RESPUESTA: La Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, mediante oficio N° 675, de fecha 8 de julio de 2020, informó que "no cuenta con ningún documento que contenga algún informe estadístico o un listado de las denuncias realizadas ante el Ministerio Público debido a que no existe disposición legal ni reglamentaria que obligue a esta Subsecretaría a generar dicho reporte. En razón de lo anterior, para cumplir con la solicitud de acceso a la información, es necesario elaborar exclusivamente un reporte de acuerdo a los parámetros solicitados, que no existe en la actualidad y cuya confección no se encuentra dentro de los fines legales establecidos para la Institución, y que atendido además a las especiales circunstancias de calamidad pública, esta Institución no se encuentra en condiciones de elaborar dicho reporte". Por otra parte, informan que no cuentan con todas las denuncias realizas por sus funcionarios, por lo que, en atención a que no existe obligación alguna de que le remitan copia.

Por otro lado, señalan que en caso de elaborar un reporte con las características solicitadas, consideran que se configura la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, en atención a que de divulgarlas, afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, pues en su mayoría habrían sido consecuencia de un sumario administrativo, por lo que su eventual divulgación podría inhibir la futura presentación de denuncias por parte de funcionarios o terceros ante esa Institución, siendo un insumo esencial para el cumplimiento de sus fines propios. Citando jurisprudencia de este Consejo en tal sentido (Amparo Rol C4351-2016).

3) AMPARO: Con fecha 14 de julio de 2020, don Juan Pérez Soto dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, fundado en la respuesta negativa a la solicitud.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño, mediante Oficio N° E12.374, de fecha 31 de julio de 2020, para que formule sus descargos y observaciones solicitando, especialmente, lo siguiente: (1°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información reclamada; y, (2°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada, detallando cómo la entrega dicha información afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa

El órgano reclamado por medio de oficio N° 1181, de fecha 17 de agosto de 2020, acompañó informe mediante el cual presentan sus descargos y observaciones, en el que reiteró lo señalado en su respuesta, en orden a que no cuentan con ningún documento que contenga algún informe estadístico o un listado de las denuncias realizadas ante el Ministerio Público, debido a que no existe disposición legal ni reglamentaria que los obligue a generar dicho reporte.

Por otro lado, sostienen que para elaborar dicho reporte deberían consultarte a todos sus funcionarios si han realizado denuncias ante el Ministerio Público, y solicitarles una copia de dicha presentación (las que por lo demás podrían ser anónimas). Así, consideran que se configura la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, en atención a que, de divulgarlas, afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, pues en su mayoría habrían sido consecuencia de un sumario administrativo, por lo que su eventual divulgación podría inhibir la futura presentación de denuncias por parte de funcionarios o terceros, siendo un insumo esencial para el cumplimiento de sus fines propios.

Además, agregan que consultarle a sus funcionarios si han realizado denuncias ante el Ministerio Público, no solo sería inmiscuirse en su vida privada, afectando su derecho consagrado en la Constitución Política de la República, sino que divulgar la información requerida supone necesariamente restar efectividad a las labores que ese órgano pueda desplegar en el cuidado y protección de sus funcionarios, por cuanto éstos podrían inhibirse no sólo de ingresar denuncias sino que, también a colaborar con su testimonio en forma plena y veraz, al verse expuestos, todo lo cual afectaría claramente sus funciones.

5) GESTIÓN OFICIOSA AL RECLAMANTE: En atención a los antecedentes tenidos a la vista, este Consejo solicitó a la parte reclamante mediante correo electrónico de fecha 26 de agosto de 2020, precisar si las denuncias requeridas se refieren a aquellas realizadas sólo en la condición de funcionarios del Ministerio de Economía; o incluye aquellas realizadas como personas naturales por ilícitos comunes que no digan relación con las funciones que desempeñan en el Ministerio.

La parte reclamante por medio de correo electrónico de fecha 26 de agosto de 2020, informó lo siguiente: "Me refiero a las denuncias realizadas en su condición de funcionarios del Ministerio".

6) GESTIÓN OFICIOSA AL ÓRGANO RECLAMADO: En atención a lo señalado en sus descargos y precedentemente por el reclamante, este Consejo solicitó a la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, mediante correo electrónico de fecha 9 de septiembre de 2020, informe si los antecedentes requeridos obran en su poder. En el evento de ser positiva su respuesta, indique si acceden a otorgar acceso a lo pedido, remitiéndole copia de esta al solicitante y a este Consejo. En el evento de ser negativa su respuesta, detalle el motivo de aquello, adjuntando el o los correspondientes certificados de búsqueda, o acreditando la causal de reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, especialmente, lo siguiente:

a) Si la información se encuentra en formato digital o material;

b) Ubicación material de lo solicitado, sea en las dependencias del órgano reclamado, o bien, en lugares especialmente destinados para el archivo y resguardo de la información requerida, circunstancia que debe acreditarse detallada y suficientemente, tanto desde el punto de vista geográfico como desde la perspectiva del acceso directo e inmediato a dichas dependencias;

c) Medida de tiempo que comprende la solicitud de información, la que puede referirse a días, semanas, meses o años;

d) Determinación del número de documentos que han sido requeridos, lo que debe ser explicitado suficientemente por el órgano requerido;

e) Funcionarios encargados de la búsqueda, recopilación y entrega de la información pedida, como también de las horas hombre destinadas especialmente a dichos efectos.

f) Incidencia de la aplicación del principio de divisibilidad en la concurrencia de la causal alegada.

El órgano reclamado por medio de correo electrónico, de fecha 14 de septiembre de 2020, informó que no cuentan con un listado de las denuncias realizadas ante el Ministerio Público, pero si realizaron alguna debieron hacerlo formalmente mediante el correspondiente oficio. Así, en atención a que aquellos se encuentran ordenados de manera correlativa y no por materia deberían revisar todos los oficios del año 2018 (más de 12.000), del año 2019 (más de 14.000) y de lo que va del año 2020. Agregando que todos aquellos se encuentran en formato digital, y que "Sólo revisar el año 2019, serían 77 días de trabajo de dedicación exclusiva a la solicitud. Más 66 días del año 2018, más lo del año 2020". De esta forma, sostienen que no cuentan con un número determinado de los antecedentes pedidos, pues deben revisar todos los oficios emitidos, para lo cual cuentan con un solo funcionario.

Y CONSIDERANDO:

1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de acceso, respecto del listados de las denuncias realizadas por los funcionarios del órgano reclamado al Ministerio Público durante los años 2018, 2019 y lo que va del año 2020, en su condición de funcionarios de aquel. Al respecto, la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño alegó que no cuenta con la información solicitada y que su elaboración afectaría el debido cumplimiento del ejercicio de sus funciones en los términos dispuestos en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

2) Que, en primer lugar, cabe hacer presente que la inexistencia de la información es una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. Esta alegación debe ser fundada, indicando en forma clara el motivo por el cual ésta no obra en su poder, y debe ser acreditada en forma fehaciente. En la especie, la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño argumentó que no cuenta con el listado solicitado, pues no tiene la obligación legal ni reglamentaria de generar dicho reporte.

3) Que en cuanto a la información solicitada cabe hacer presente lo dispuesto en el artículo 61 del decreto con fuerza de ley N° 29, año 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, que fija el Estatuto Administrativo, en orden a que serán obligaciones de cada funcionario, entre otras, la siguiente: "k) Denunciar ante el Ministerio Público o ante la policía si no hubiere fiscalía en el lugar en que el funcionario presta servicios, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular, especialmente de aquéllos que contravienen el principio de probidad administrativa regulado por la ley N° 18.575". Refuerza lo anterior, la obligación de denunciar establecida en el artículo 175 de Código Procesal Penal, respecto de, entre otros, "b) Los fiscales y los demás empleados públicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos". En tal sentido, se prescribe en el inciso primero del artículo 177 del cuerpo normativo señalado que "Las personas indicadas en el artículo 175 que omitieren hacer la denuncia que en él se prescribe incurrirán en la pena prevista en el artículo 494 del Código Penal, o en la señalada en disposiciones especiales, en lo que correspondiere".

4) Que, en virtud de lo señalado precedentemente, si bien no existe una obligación de elaborar un listado en los términos requeridos, si se establece un deber funcionario de denunciar los hechos constitutivos de delitos de que hayan tomado en conocimiento en el ejercicio de sus funciones, por lo que, el requerimiento realizado podría ser satisfecho otorgando acceso a los actos administrativos mediante los cuales se efectuaron aquellas al Ministerio Público. Razón por la cual, se descartará la inexistencia alegada por el órgano reclamado.

5) Que, además, el órgano reclamado alegó que para elaborar el informe pedido deberían revisar todos los oficios emitidos durante el periodo consultado, los que ascienden a más de 26.000 y que se encuentran en formato digital ordenados de manera correlativa y no por materia. De esta forma, estiman que uno de sus funcionarios debería dedicarse a dicha labor por más de 143 días, lo que consideran que afectaría el debido cumplimiento de sus funciones, con mayor razón en el contexto de pandemia mundial que nos encontramos. Por lo que, este Consejo concluye que está alegando la concurrencia de la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia.

6) Que en cuanto a la causal de excepción mencionada precedentemente, este Consejo ha establecido que aquella sólo puede configurarse, en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo, este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que suponen tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información o el costo de oportunidad, relación entre funcionarios y tareas, tiempo estimado o costo de oportunidad.

7) Que, en dicho contexto, cabe considerar lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...) mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".

8) Que el órgano reclamado no otorga antecedentes para configurar la causal de excepción al principio de publicidad que rige el actuar de los órganos de la Administración del Estado, más si se considera que los oficios en cuestión se encuentran en formato digital, respecto de un periodo de dos años y cinco meses, y que dice relación con el cumplimiento de las obligaciones funcionarias establecidas tanto en el Estatuto Administrativo como en el Código Procesal Penal. En consecuencia, la argumentación carece de la suficiencia necesaria para acreditar la distracción indebida invocada, pues no proporciona elementos de convicción cuya precisión tornen plausible dicha hipótesis de reserva, por lo que, se descartará su concurrencia.

9) Que, en consecuencia, se acogerá el amparo requiriendo la entrega de los oficios por medio de los cuales se remitieron las denuncias realizadas al Ministerio Público, sólo dando cuenta de la identidad de la autoridad que lo subscribe, sea el Subsecretario (a) o cualquier otro Directivo de la Subsecretaría, debiendo tarjar todo otro nombre contenido en aquellos, en especial, si hace alusión a un funcionario que realiza la denuncia o aporta los antecedentes para efectuar la misma, así como también, los datos personales de contexto que puedan estar incorporados en estos - por ejemplo, domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, según lo dispuesto en los artículos 2 letra f) y 4 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia. En el evento, de que los antecedentes requeridos no obraren en su poder, el órgano reclamado deberá informar de dicha circunstancia tanto al reclamante como a este Consejo.

10) Que, sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, en atención a que el requerimiento se refiere a los funcionarios del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, se derivará este a las Subsecretarías de Turismo y Pesca y Acuicultura de dicha Cartera, en virtud del principio de facilitación consagrado en el artículo 11 letra f) de la Ley de Transparencia, a fin de que se pronuncien expresamente respecto de las materias propias de su competencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo interpuesto por don Juan Pérez Soto en contra de la Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor Tamaño, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño, lo siguiente:

a) Hacer entrega al reclamante de copia de los oficios mediante los cuales remitieron las denuncias realizadas al Ministerio Público, durante los años 2018 a mayo de 2020, sólo dando cuenta de la identidad de la autoridad que lo subscribe, sea el Subsecretario (a) o cualquier otro Directivo de la Subsecretaría, debiendo tarjar todo otro nombre contenido en aquellos, en especial, si hace alusión a un funcionario que realiza la denuncia o aporta los antecedentes para efectuar la misma, así como también, los datos personales de contexto que puedan contener. En el evento que no obre en su poder oficios como los pedidos, deberá informa dicha circunstancia al solicitante y a este Consejo.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, lo siguiente:

a) Derivar la solicitud de acceso a la Subsecretaría de Turismo y a la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, a fin de que se pronuncien sobre las materias propias de su competencia.

b) Notificar la presente decisión a don Juan Pérez Soto y al Sr. Subsecretario de Economía y Empresas de Menor Tamaño.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.