logo
 

Pedro Mendoza Martínez con Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol (SENDA) Rol: C4424-20

Consejo para la Transparencia, 06/10/2020

Se rechaza el amparo deducido en contra del Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del consumo de drogas y alcohol, respecto de copia del informe de resultados correspondientes al estudio que analiza la potencia de las 480 muestras de marihuana decomisada en el país. Lo anterior, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que dicha información no obra en su poder, dada la suspensión de la ejecución del convenio suscrito con el ISP y las labores que éste ha debido ejercer durante la pandemia.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Grupos de interés especial
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C4424-20

Entidad pública: Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del consumo de drogas y alcohol (SENDA).

Requirente: Pedro Mendoza Martínez.

Ingreso Consejo: 27.07.2020

RESUMEN

Se rechaza el amparo deducido en contra del Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del consumo de drogas y alcohol, respecto de copia del informe de resultados correspondientes al estudio que analiza la potencia de las 480 muestras de marihuana decomisada en el país.

Lo anterior, en atención a que no se disponen de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que dicha información no obra en su poder, dada la suspensión de la ejecución del convenio suscrito con el ISP y las labores que éste ha debido ejercer durante la pandemia.

En sesión ordinaria N° 1134 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de octubre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante e indistintamente, el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información, rol C4424-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 9 de junio de 2020, don Pedro Mendoza Martínez requirió al Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del consumo de drogas y alcohol, en adelante e indistintamente, el Servicio o el SENDA, lo siguiente: "Solicito acceder al convenio y los resultados correspondiente a la elaboración del estudio que analiza la potencia de la marihuana decomisada en nuestro país. En total serán 480 muestras de marihuana que serán entregadas por el Ministerio Público para que el ISP estudie los porcentajes de los tres principales componentes, los delta-9-tetrahidrocannabinol (THC), el cannabidiol (CBD) y el cannabinol (CBN). La firma contempla el financiamiento de este análisis que será responsabilidad de SENDA", agregando en sus observaciones, que "Si bien según la web de Senda se informa que el estudio tendría una duración desde agosto 2019, solicito acceso a los resultados parciales que se hayan obtenido".

2) RESPUESTA: El 6 de julio de 2018, mediante Resolución Exenta N° 681, el órgano respondió a dicho requerimiento, señalando en síntesis, que "información requerida se relaciona con el Convenio de Colaboración celebrado con el Instituto de Salud Pública, el Ministerio Público, y este Servicio, con fecha 24 de julio de 2019, y que fue aprobado, por parte de SENDA, mediante la Resolución Exenta N° 514, de 5 de agosto de 2019, siendo el objetivo genérico de dicho convenio, conocer la composición química de muestras de cannabis, obtenidas a través de incautaciones. Que, el total de 480 muestras que son analizadas, son aportadas por el Ministerio Público, a raíz de las diversas incautaciones que se realizan en el marco de la persecución penal de los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas", denegando la entrega de la información de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia, agregando que "siendo este el caso, en razón a que tal como se indicó de manera precedente, las muestras a analizar, han sido obtenidas a través de diversas incautaciones, no siendo factible que este Servicio de a conocer información alguna respecto a las mismas, puesto que esto podría interferir con la persecución penal de crímenes o simples delitos, que es realizada por el Ministerio Público".

Acto seguido, informó que "uno de los objetivos que tuvo SENDA, al momento de suscribir el convenio, particularmente lo prescrito en el párrafo segundo de la cláusula segunda, que prescribe ‘Se plantea la relevancia de dicha información, atendido que la evidencia internacional indica que una droga más fuerte podría provocar mayores problemas de salud para la población chilena y complejidades asociadas al uso de la droga, lo que se traduce en nuevos desafíos para el desarrollo de políticas de salud pública en nuestro país. Estos nuevos conocimientos permitirán diseñar estrategias preventivas y terapéuticas específicas para la población que consume esta droga, así como también ayudaría a explicar la demanda de tratamiento de las personas ingresadas por consumo problemático de esta droga’. Que, en este orden de ideas, SENDA, busca a través del convenio que comentamos, generar insumos que permitan la adopción de una resolución, medida o política, consistente en nuevas estrategias preventivas y terapéuticas, con el objeto de cumplir con su misión", haciendo mención a lo dispuesto en el artículo 19, letras a), b) y d), de la ley N° 20.502.

Asimismo, el órgano indicó que "revelar la información que se requiere mediante la solicitud ya individualizada, afectaría directamente las funciones del órgano, puesto que las resoluciones, medidas o políticas que este Servicio pretende adoptar, serán diseñadas a partir de los insumos indicados en el convenio de colaboración que comentamos. Es indudable, que revelar información en esta etapa, podría afectar el privilegio deliberativo del Servicio y los demás órganos de la administración del Estado referidos en el artículo 19 de la Ley N° 20.502, puesto que disminuiría el margen de discrecionalidad frente a la toma de decisiones que se debe efectuar para alcanzar los objetivos indicados en el considerando 8° de este acto administrativo. En similar sentido, se podría ver afectada, inclusive, la agenda legislativa de los órganos con los que SENDA, conforme al ordenamiento jurídico, debe adoptar resoluciones, medidas o políticas", denegando la entrega de la información, igualmente, conforme lo señalado en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, acompañando, finalmente, copia del convenio aprobado mediante Resolución Exenta N° 514, de 5 de agosto de 2019.

3) AMPARO: El 27 de julio de 2020, don Pedro Mendoza Martínez dedujo amparo a su derecho de acceso a la Información, en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud. Asimismo, respecto de la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra a), hizo mención a lo resuelto por este Consejo en el amparo rol A17-19, alegando que "las causales de reserva deben ser ponderadas adecuadamente con los valores en contraposición, esto es, el acceso a la información versus el bien jurídico protegido por la causal de reserva. La interpretación de los bienes jurídicos en juego deberá ser restrictiva, conforme al Art. 19 N° 26 de la Constitución, por tratarse de la afectación de un "derecho fundamental", que además se encuentra relacionado con los principios de apertura, máxima divulgación y divisibilidad, consagrados en el Art. 11 de la Ley de Transparencia. La autoridad debe demostrar que la divulgación de un determinado documento o información produce o puede producir un daño específico a un valor o un derecho jurídicamente protegido, lo que en la especie no ocurre".

Acto seguido, respecto de la causal de la letra b), del N° 1, del artículo 21 de la citada ley, indicó que "la respuesta de la institución es como el cuento de Pedrito y el lobo, el tema de la potencia o de la ‘nueva marhiuana’ se arrastra probablemente de antes del año 1997 tal como da cuenta el artículo publicado en la revista Conace Informa N° 4, Enero 1997, en cuya portada titulaba ‘LA NUEVA MARIHUANA’, asi las cosas, la determinación de los principales cannabinoides no es una idea nueva de este periodo del Senda, si no que ya había sido plasmada como una necesidad en el Proyecto de Acuerdo de la Cámara de Diputados, Proyecto de Resolución 123, Sesión 49, de fecha 23 de julio de 20014, en su punto 9° señala que la cuantificación del THC, es necesaria, citando al documento elaborado por la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, denominado Métodos Recomendados para la Identificación y Análisis del Cannabis y Productos del cannabis. Posteriormente, dicho proyecto de acuerdo que no fue oculto por la cámara de Diputados, sirvió de fundamento para la adopción de una resolución contenida en el Decreto 84 del 2015, del Ministerio de Salud, por medio del cual fueron modificados los Decretos Supremos 404 y 405 sobre productos estupefacientes y psicotrópicos respectivamente. En definitiva, contar con los resultados del análisis cuantitativo de los tres principales cannabinoides no afecta en lo absoluto la posible elaboración de una política, por el contrario surge como una necesidad de poder contar con series cronológicas que den cuenta de la realidad del contenido del cannabis consumido en Chile y su divulgación constituye una materia de salud pública que debe ser conocida", adjuntando copia de los documentos a los que hace alusión.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, admitió a tramitación el presente amparo y, mediante Oficio N° E13154, de fecha 11 de agosto de 2020, confirió traslado al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del consumo de drogas y alcohol, notificando el reclamo y solicitando que formule sus descargos y observaciones.

Mediante Oficio Ord. N° 755, de fecha 21 de agosto de 2020, el órgano evacuó sus descargos, detallando las circunstancias del convenio celebrado con el Instituto de Salud Pública y el Ministerio Público, agregando que "Dicho insumo consiste, a grandes rasgos, en la información necesaria para realizar un análisis de la afectación a la salud que podría provocar la actual composición de la mencionada droga en nuestra población, con el objeto de desarrollar programas de prevención y rehabilitación más efectivos y ajustados a la realidad nacional, sin perjuicio de otras medidas que puedan ser determinadas por este Servicio, una vez analizada la información que será recibida durante 2021".

Acto seguido, el órgano indicó que "El aludido convenio contempla únicamente un producto, indicado en el Anexo I del mismo, en el punto V "Productos Esperados", número ii "Informe". Dicho producto, debía ser entregado a más tardar el día 5 de agosto de 2020, no contemplándose resultados o informes parciales, puesto que para el objetivo del convenio, se requiere obtener un informe final que abarque la totalidad de la muestra (480). Al momento de ingresar la solicitud y de dar respuesta a la misma, si bien se tenía conocimiento del atraso en la ejecución del convenio, se tenía la convicción que el producto final del mismo se encontraría disponible para SENDA durante el mes de agosto en curso. Sin perjuicio de esto, en razón a la vital labor que cumple el Instituto de Salud Pública en el manejo de la pandemia que afecta a nuestro país, lo anterior no fue posible, solicitándose que se gestionara la extensión del convenio y la suspensión de la ejecución del mismo, de manera momentánea. Se espera, que la ejecución del convenio sea retomado durante el mes de noviembre del presente, obteniendo los resultados durante el segundo trimestre del año 2021. La situación antes descrita consta en el Memorándum Interno N° 690, de 14 de julio de 2020, enviado por la Jefatura del Área de Estudios Estadísticas y Publicaciones de SENDA, a la División Jurídica, solicitando gestionar la extensión y modificación del convenio que nos compete. En definitiva, a la fecha de los presentes descargos, este Servicio no posee el producto del convenio, por la razón antes expuesta. Sin perjuicio de esto, conforme al cronograma establecido en el convenio, era esperable poseerla a más tardar el 5 de agosto del año en curso".

Luego, y sin perjuicio de lo anterior, el órgano reiteró sus alegaciones, informando que "una vez obtenidos los resultados del estudio objeto del convenio, SENDA podrá tener una clara idea de la composición química de la marihuana en Chile en la actualidad, pudiendo -dependiendo de los resultados del estudio- generar campañas de prevención más adecuadas a la realidad nacional, con la finalidad de advertir a la población del riesgo efectivo del consumo de la mencionada droga, en cumplimiento de las atribuciones conferidas por el artículo 19 de la Ley N° 20.502. En este sentido, consideramos que - aún si fuere posible - entregar la información que este Servicio pueda tener referente a la materia (la cual no contempla los resultados parciales indicados por el requirente, en ninguna parte del convenio) podría ocasionar que la población se forme una idea errónea de la droga que comentamos. Como hemos indicado, la misión de las partes contratantes no termina con la entrega del informe, existe una serie de actividades que requerirán del análisis de la información que será entregada a través del informe que ya mencionamos.

Finalmente, señaló que "este Servicio tuvo razones fundadas para denegar el acceso a la información, fundado en la afectación de los programas de prevención y políticas públicas que este Servicio implementa y pretende implementar, según los resultados que se obtengan del estudio. A mayor abundamiento, solicitamos tener presente que posterior a la denegación parcial del acceso a la información que nos compete, el estudio debió ser suspendido, esperándose los resultados para el segundo semestre de 2021", adjuntando copia de correo electrónico y del Memorándum N° 690 por medio del cual se solicita la extensión del convenio hasta noviembre de 2021.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la respuesta negativa por parte del Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del consumo de drogas y alcohol, a la solicitud del reclamante. En efecto, dicho requerimiento se refiere a copia del convenio y los resultados correspondientes a la elaboración del estudio que analiza la potencia de la marihuana decomisada en el país, de las 480 muestras de marihuana que serán entregadas por el Ministerio Público para que el Instituto de Salud Pública (ISP) estudie los porcentajes de los tres principales componentes. Al respecto, en su respuesta, el órgano accedió a la entrega del convenio, denegando la entrega del informe, en una primera instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letras a) y b), de la Ley de Transparencia. Sin perjuicio de lo anterior, posteriormente, el órgano denegó su entrega señalando que no existe dicha información.

2) Que, al respecto, conforme ha resuelto previamente este Consejo, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla. En efecto, esta alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder, debiendo acreditarlo fehacientemente. En la especie, el órgano señaló que al momento de recibir la solicitud y de dar respuesta a la misma, si bien tenía conocimiento del atraso en la ejecución del convenio, por parte del ISP, tenía la convicción que el informe estaría disponible durante el mes de agosto de 2020; que en razón de la importante labor que cumple dicho Instituto en el manejo de la pandemia, lo anterior no fue posible, solicitándose que se gestionara la extensión del convenio y la suspensión de la ejecución del mismo; que, así las cosas, el Servicio espera que la ejecución del convenio sea retomada durante el mes de noviembre de 2020, obteniendo los resultados durante el segundo semestre del 2021; que, en virtud de lo anterior, a la fecha de estos descargos, el SENDA no posee el producto del acuerdo; que el aludido convenio contempla únicamente un producto, indicado en el Anexo I del mismo, en el punto V "Productos Esperados", número ii "Informe", el cual debía ser entregado a más tardar el día 5 de agosto de 2020; que el mismo convenio no contempla resultados o informes parciales, puesto que para el cumplimiento de su objetivo se requiere obtener un informe final que abarque la totalidad de las 480 muestras.

3) Que, en dicho contexto, el aludido convenio, disponible en el link del portal de Transparencia Activa del SENDA, en https://www.senda.gob.cl/transparencia/Archivador/2019/RE_514.pdf, establece en su cláusula cuarta, entre los compromisos de las partes, que "el ISP realizará el análisis cuantitativo de 480 muestras que serán aportadas por la Fiscalía durante la vigencia del presente convenio". Luego, de conformidad a lo señalado por el órgano, en el Anexo I, ítem V, numeral ii, del mencionado convenio, se detalla que "El informe considera la elaboración por parte del ISP de un reporte de resultados que incluya al menos los siguientes contenidos (...) Este informe deberá ser entregado a SENDA dentro de 1 año desde la total tramitación del acto administrativo que aprueba el contrato del estudio", esto es, el 5 de agosto de 2020, período en el cual el país se encontraba en pleno proceso de enfrentar los efectos de la pandemia generada por el Coronavirus, y en el que el Instituto de Salud Pública estuvo a cargo de recibir y analizar muestras de exámenes PCR, según lo informado por la Subsecretaría de Salud Pública en el link https://www.minsal.cl/isp-continua-recibiendo-y-procesando-las-muestras-para-el-diagnostico-de-covid-19/, motivo por el cual las alegaciones del órgano resultan plausibles. Asimismo, en ninguna de sus partes, el convenio considera la emisión de informes parciales.

4) Que, a mayor abundamiento, el Servicio acompañó documentos que acreditan las gestiones por parte de SENDA para efectos de extender la vigencia del convenio y poder así obtener, durante el año 2021, el resultado final, mediante la elaboración del informe correspondiente.

5) Que, en consecuencia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de aquella inexistente. En consecuencia, sin que se disponga de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo, respecto del informe requerido, por no obrar en poder del Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del consumo de drogas y alcohol, la información pedida por el reclamante.

6) Que, en virtud de lo resuelto precedentemente, este Consejo no se pronunciará respecto de las causales de reserva alegadas por el Servicio, por resultar del todo inoficioso, dada la inexistencia de la información solicitada.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo interpuesto por don Pedro Mendoza Martínez en contra del Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del consumo de drogas y alcohol, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Pedro Mendoza Martínez y al Sr. Director Nacional del Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del consumo de drogas y alcohol.

En contra de la presente decisión, procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado, no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.