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Marcelo Hunfan Perello con DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS (DGA) Rol: C3409-20

Consejo para la Transparencia, 06/10/2020

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Dirección General de Aguas, ordenando la entrega de la información referente al plan consultado que obraba en poder del servicio a la fecha del requerimiento. Lo anterior, atendido que el órgano precisó expresamente que sobre dicha información no se configura causal de reserva alguna. Se rechaza el amparo respecto de aquella información referente al plan consultado, presentada ante el órgano, en forma posterior al requerimiento de información, atendido que aquella no obraba en poder del servicio a la fecha de la solicitud en análisis. Al respecto, cabe tener presente que el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, dispone que es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, agregando el artículo 10°, inciso 2°, de la citada ley que "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga". De dichas normas se concluye que sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración a la fecha del requerimiento, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. Lo anterior, sin embargo, no impide recomendar al servicio, que a la luz de los principios de Máxim


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento


Consejeros:

  • Francisco Javier Leturia Infante (Inhabilitación)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C3409-20

Entidad pública: Dirección General de Aguas (DGA).

Requirente: Marcelo Hunfan Perello.

Ingreso Consejo: 19.06.2020.

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Dirección General de Aguas, ordenando la entrega de la información referente al plan consultado que obraba en poder del servicio a la fecha del requerimiento.

Lo anterior, atendido que el órgano precisó expresamente que sobre dicha información no se configura causal de reserva alguna.

Se rechaza el amparo respecto de aquella información referente al plan consultado, presentada ante el órgano, en forma posterior al requerimiento de información, atendido que aquella no obraba en poder del servicio a la fecha de la solicitud en análisis.

Al respecto, cabe tener presente que el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, dispone que es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, agregando el artículo 10°, inciso 2°, de la citada ley que "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga". De dichas normas se concluye que sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración a la fecha del requerimiento, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente.

Lo anterior, sin embargo, no impide recomendar al servicio, que a la luz de los principios de Máxima Divulgación y Facilitación, consagrados respectivamente en las letras d) y f), del artículo 11, de la Ley de Transparencia, proceda a entregar dicha información.

El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.

En sesión ordinaria N° 1134 del Consejo Directivo, celebrada el 6 de octubre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo rol C3409-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de mayo de 2020, don Marcelo Hunfan Perello presentó ante la Dirección General de Aguas -DGA-, la siguiente solicitud: "informaciones y copia del Plan de Alerta temprana que tramita la empresa Aguas de la Sierra en Pampa Llalqui - Calama por unos derechos de aguas otorgados hace algunos años".

2) RESPUESTA: Mediante documento de 16 de junio de 2020, el órgano en resumen, indicó que "el Plan de Alerta Temprana Pampa Yalqui, aún se encuentra en elaboración, para lo cual estamos recopilando información de la campaña de terreno efectuada el año 2019, el PAT en desarrollo considerará la totalidad de la información que se disponga.

Para cumplir lo anterior, hacemos el alcance que como Servicio nos encontramos a la espera de respuesta al Ord. DARH N° 135/2020 cuya copia se adjunta".

Este último documento, dirigido a don Marcelo Hunfan Perello, refiere lo siguiente: "En el marco de la revisión del Plan de Alerta Temprana para la Pampa Yalqui, y encontrándose este Servicio en las etapas finales de la revisión de los antecedentes remitidos por Aguas de La Sierra, titular de los derechos de aprovechamiento de aguas asociados al referido programa de control; es que solicitamos a ud. remitir hacia esta institución toda la información técnica que pueda ser de utilidad en el conocimiento y análisis de la hidrogeología del sector. En particular se solicita enviar información relativa a la habilitación del Pozo Paty N° 1, así como de la estratigrafía en dicha ubicación".

3) AMPARO: El 19 de junio de 2020, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del referido órgano de la Administración del Estado, fundado en que la información entregada no corresponde a la solicitada.

Al efecto, sostuvo en resumen, que: "nos adjunta con tal propósito copia de una comunicación que nos habrían enviado, de fecha 06 de Mayo del 2020, que no hemos recibido, donde sorpresivamente nos solicitan informaciones adicionales sobre nuestros derechos de agua y en particular sobre el pozo Paty 1, antecedentes que ya hemos allegado a la DGA en diversas comunicaciones específicas previamente".

Luego, agregó que: "La consulta por ley de Transparencia realizada por nosotros tiene la finalidad de acceder a las informaciones y estudios aportados por Aguas de la Sierra para tramitar su PAT. Nos interesa en particular conocer cuáles son las medidas de protección implementadas y ofrecidas en el PAT para proteger los derechos de aguas existentes, entre ellos los de Inversiones Aqualama Limitada, nuestra representada, razón por la cual concurrimos ante vuestro Consejo a fin de instarlos a proveernos de la información solicitada".

4) SISTEMA ANTICIPADO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS (SARC): Esta Corporación determinó aplicar el Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC), oportunidad en la cual, la DGA por medio de correo electrónico de 5 de agosto de 2020, señaló en síntesis, que "el Plan de Alerta Temprana de Pampa Yalqui, tramitado por Aguas de la Sierra, se encuentra en análisis técnico y legal por parte de la Dirección General de Aguas, no existiendo a la fecha un pronunciamiento de este servicio en la materia".

Por lo anterior, consultando al requirente sobre lo expuesto por el órgano, aquel manifestó su disconformidad, toda vez que "Lo que hemos venido solicitando es: ‘informaciones y copia del Plan de Alerta temprana’, no que nos digan en qué estado de tramitación se encuentra, lo que ya nos lo habían dicho en los mismos términos en forma directa. Necesitamos conocer el contenido del Plan de Alerta Temprana presentado para su aprobación".

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director General de Aguas, mediante oficio N° E15070, de fecha 4 de septiembre de 2020, requiriendo que: (1°) considerando lo expuesto por el reclamante y la respuesta proporcionada por el órgano que Ud. representa, aclare si la información requerida obra en su poder, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (2°) se refiera a las circunstancias de hecho que hacen procedente la denegación de la información solicitada; y, (3°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información requerida.

Posteriormente, por medio de ordinario N° 422, de 22 de septiembre de 2020, el servicio en resumen, indicó lo que sigue:

a) En cuanto al punto número uno del oficio de traslado, la información solicitada corresponde a la aprobación de un Plan de Monitoreo de Alerta Temprana (PAT) de aguas subterráneas en el sector Pampa Llalqui, Región de Antofagasta; presentación realizada por la empresa Aguas de La Sierra con fecha 19 de junio de 2020, y cuyo objetivo central apunta a establecer un mejor control y seguimiento del estado del acuífero y su condición de explotación. La aprobación de dicho PAT se encuentra pendiente de resolver por parte de la Dirección General de Aguas, en análisis técnico y legal de los antecedentes proporcionados por la citada empresa.

Por tanto, la Dirección General de Aguas, dispone de antecedentes en formato papel y digital asociados a esta presentación en trámite, proporcionados por la empresa Aguas de La Sierra, incluyendo un modelo de simulación hidrogeológico de carácter numérico.

b) En cuanto al punto número dos del oficio de traslado, se reitera lo señalado precedentemente, en los términos que los antecedentes requeridos correspondientes al denominado Plan de Alerta Temprana Pampa Llalqui, forman parte de una decisión que la Dirección General de Aguas no ha resuelto a la fecha.

c) En cuanto al punto número tres, no existen causales constitucionales o legales de secreto o reserva que nos lleven a denegar la información. Los antecedentes que comprendan el citado plan, serán de conocimiento público una vez que sea resuelto por acto administrativo de este Servicio.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, previo a resolver, cabe tener presente que en algunas regiones de Chile, principalmente en el norte y centro del país, existen acuíferos con explotación intensiva, actual o prevista, de acuerdo a la gran cantidad de derechos otorgados en ellos, la capacidad del acuífero, la baja recarga, etc. Debido a este alto nivel de explotación a los que están (o serán) sometidos los acuíferos, junto con la existencia de zonas cercanas sensibles desde el punto de vista ambiental y un nivel de incertidumbre relevante debido a que el sistema se encuentra con un alto "stress", es que la Dirección General de Aguas ha determinado que la constitución de derechos de aguas establezca un conjunto de condicionantes que son gestionadas a través de un seguimiento específico, en aquellos casos cuya evaluación y características particulares justifiquen la conveniencia de establecer un mejor control y seguimiento del estado del acuífero y su condición de explotación. Este tipo de seguimiento se ha denominado Plan de Alerta Temprana (PAT) , el cual se considera como una herramienta de gestión que tiene por objeto realizar el pronóstico, seguimiento, evaluación y verificación de los efectos o impactos previstos al momento de otorgar un derecho de aprovechamiento de agua. Todo esto por medio de la definición de indicadores con sus umbrales respectivos que permitan evaluar oportunamente en el tiempo el grado de afección o impacto en el área de influencia del derecho. A partir de esto es posible corregir, en los casos que se genere una afección o impacto, reduciendo, ajustando o suspendiendo el ejercicio del derecho otorgado .

2) Que, señalado lo anterior, el presente amparo tiene por objeto la entrega de informaciones y copia del plan de alerta temprana (PAT) que tramita la empresa Aguas de la Sierra, respecto de determinados derechos de aguas, de acuerdo a lo anotado en el numeral 1°, de lo expositivo. Lo anterior, tiene por finalidad, según expone el solicitante, conocer el contenido del plan presentado para su aprobación, y los antecedentes y estudios aportados por Aguas de la Sierra para tramitar el citado PAT.

3) Que, el órgano indicó en su respuesta que el plan de alerta temprana en comento, aún se encuentra en elaboración. Al respecto, cabe señalar que el principio de Máxima Divulgación, consagrado en el artículo 11, letra d), de la Ley de Transparencia, dispone que: "los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles". Lo anterior, conlleva a entender que el requerimiento en análisis abarca toda información referente al referido plan presentado por el aludido titular, ya sea que se encuentre aquel aprobado o no. Por lo tanto, el presente amparo se extiende a todo antecedente que sobre la materia obraba en poder de la DGA, al momento de la solicitud de información.

4) Que, en dicho orden de ideas, cabe precisar que al momento de la solicitud de información, según se lee en el numeral 2°, de lo expositivo, el órgano se encontraba "en las etapas finales de la revisión de los antecedentes remitidos por Aguas de La Sierra". Por lo tanto, de lo anterior se extrae que a la fecha del requerimiento, el órgano ya contaba con parte de la información solicitada, respecto de la cual, refirió que no existen causales constitucionales o legales de secreto o reserva sobre la materia. Por lo tanto, el amparo en esta parte será acogido, ordenando entregar la información que obraba en poder del servicio a la fecha del requerimiento de información. Para tal efecto, en forma previa, el órgano deberá tarjar todos los datos personales de contexto incorporados en los señalados documentos, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada Ley de Transparencia y el principio de divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), del mismo cuerpo legal.

5) Que, por otra parte, el servicio con ocasión de sus descargos, precisó que el día 19 de junio de 2020, la empresa Aguas de La Sierra, realizó una presentación respecto del mismo tema consultado. Al respecto, como se advierte, dicho ingreso fue posterior a la fecha del requerimiento de información, ante lo cual, cabe tener presente que el artículo 5°, inciso 2°, de la Ley de Transparencia, dispone que es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, agregando el artículo 10°, inciso 2°, de la citada ley que "El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga". De dichas normas se concluye que sólo será pública aquella información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo requerirse la entrega de información inexistente. En tal sentido, como se advierte, la información en análisis aun no existía en poder del servicio en el periodo de respuesta, razón por la cual, en este caso en particular, este Consejo no puede sino rechazar el amparo, por el motivo antes expuesto. Lo anterior, sin embargo, no impide recomendar al órgano, que a la luz de los principios de Máxima Divulgación y Facilitación, consagrados respectivamente en las letras d) y f), del artículo 11, de la Ley de Transparencia, de igual modo, entregue al solicitante, la presentación de fecha 19 de junio del año en curso, ingresada por la citada empresa, tarjando la misma información, señalada en el considerando 4°, precedente.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33, LETRA B), DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Marcelo Hunfan Perello en contra de la Dirección General de Aguas, de acuerdo a los fundamentos señalados precedentemente.

II. Requerir al Sr. Director General de Aguas, que:

a) Entregue al solicitante copia de información sobre el plan de alerta temprana que tramita la empresa Aguas de la Sierra en Pampa Llalqui - Calama por unos derechos de aguas otorgados hace algunos años, que obraba en poder del órgano a la fecha del requerimiento.

Para lo anterior, en forma previa, deberá tarjar todos los datos personales de contexto incorporados en los señalados documentos, como por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono, entre otros.

b) Cumpla dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo, respecto de aquella información referente al plan de alerta temprana consultado, presentada ante el órgano, en forma posterior al requerimiento de información -el 19 de junio de 2020-, atendido que aquella no obraba en poder del servicio a la fecha de la solicitud en análisis.

IV. Recomendar al Sr. Director General de Aguas, en virtud de los principios de Máxima Divulgación y Facilitación, reconocidos en el artículo 11, literales d) y f), respectivamente, de la Ley de Transparencia, entregar al reclamante la información ingresada por el titular respecto del plan de alerta temprana consultado, el día 19 de junio de 2020, de acuerdo a lo expuesto precedentemente.

V. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente notificar la presente decisión a don Marcelo Hunfan Perello y al Sr. Director General de Aguas.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y su Consejera doña Gloria de la Fuente González. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, sin perjuicio de concurrir para formar quórum, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras Públicas, al ser hermano de dicha autoridad; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.