logo
 

Luciano Jiménez con SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER (SERNAM) Rol: C3894-20

Consejo para la Transparencia, 29/09/2020

Se acoge el amparo deducido en contra del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género, ordenando entregar copia digital de videos elaborados para la campaña audiovisual #Cuentasconmigo. Lo anterior, debido a que siendo la información reclamada de aquellas elaboradas con presupuesto público es información pública. Al efecto, resultan improcedentes las alegaciones referidas a que a divulgación de la información reclamada se encontraría restringida al tenor del consentimiento prestado por los terceros al momento de participar en la campaña consultada, por cuanto, la existencia por si sola de dicho tipo declaración no transforma a las grabaciones pedidas, per se, en secretas, pues esta documentación no se enmarca en los supuestos de reserva que establece el artículo 8° de la Constitución, las que además deben establecerse en leyes de quórum calificado. Aceptar lo contrario podría llevar a que se alterase el régimen de secreto o reserva a través de la vía convencional, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental. De ahí que, para este Consejo, por sobre dicha estipulación convencional priman los principios establecidos en el artículo 11 de la Ley sobre Transparencia. Además, los terceros interesados no han proporcionado en esta sede ningún antecedente concreto que al menos hagan presumible que divulgar la información reclamada afecte su seguridad, su salud o la esfera de su vida privada, lo anterior, máxime si se considera que éstos al momento de decidir participar en una iniciativa comunicacional no pudieron pretender o tener expectativa de privacidad, puesto que claramente al acceder a formar parte de una campaña audiovisual dirigida a ser publicitada masivamente en medios digitales, incluye consentir en la divulgación de su propia imagen. Hay voto disidente del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, para quien el amparo debió rechazarse, atendido que entregar la información solicitada sin mediar autorización de sus titulares, vulneraría no sólo el derecho a la propia imagen de las personas captadas en los registros visuales en poder de la reclamada, sino también, conllevaría una transgresión del deber de resguardo que nuestra legislación ha impuesto a los diversos organismos públicos que hoy efectúan tratamiento de datos personales. En consecuencia, la divulgación de las grabaciones reclamadas se encuentra protegidas por la causal de afectación de derechos de las personas. En el derecho a la propia imagen cabe distinguir dos aspectos o dimensiones: uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideración para ello. Luego, en el presente caso, ambas facetas resultan pertinentes, pues, de una parte, consta que los terceros que protagonizaron los videos pedidos hicieron uso de su facultad de consentir la captación de su imagen para que estos fuesen reproducidos exclusivamente a través de las plataformas digitales oficiales del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género y/o del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género; y, por la otra, la de negarse, oponerse o no autorizar que dicha imagen sea utilizada en otras campañas o iniciativas comunicacionales distintas, como tampoco difundir o usar al material audiovisual en medios diferentes a las redes sociales del SernamEG, requiriendo por tanto la protección de su derecho en esta sede.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento

Reclamaciones contra esta decisión (Ver estado procesal):



Consejeros:

  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C3894-20

Entidad pública: Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género

Requirente: Luciano Jiménez

Ingreso Consejo: 06.07.2020

RESUMEN

Se acoge el amparo deducido en contra del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género, ordenando entregar copia digital de videos elaborados para la campaña audiovisual #Cuentasconmigo.

Lo anterior, debido a que siendo la información reclamada de aquellas elaboradas con presupuesto público es información pública. Al efecto, resultan improcedentes las alegaciones referidas a que a divulgación de la información reclamada se encontraría restringida al tenor del consentimiento prestado por los terceros al momento de participar en la campaña consultada, por cuanto, la existencia por si sola de dicho tipo declaración no transforma a las grabaciones pedidas, per se, en secretas, pues esta documentación no se enmarca en los supuestos de reserva que establece el artículo 8° de la Constitución, las que además deben establecerse en leyes de quórum calificado. Aceptar lo contrario podría llevar a que se alterase el régimen de secreto o reserva a través de la vía convencional, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental. De ahí que, para este Consejo, por sobre dicha estipulación convencional priman los principios establecidos en el artículo 11 de la Ley sobre Transparencia.

Además, los terceros interesados no han proporcionado en esta sede ningún antecedente concreto que al menos hagan presumible que divulgar la información reclamada afecte su seguridad, su salud o la esfera de su vida privada, lo anterior, máxime si se considera que éstos al momento de decidir participar en una iniciativa comunicacional no pudieron pretender o tener expectativa de privacidad, puesto que claramente al acceder a formar parte de una campaña audiovisual dirigida a ser publicitada masivamente en medios digitales, incluye consentir en la divulgación de su propia imagen.

Hay voto disidente del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, para quien el amparo debió rechazarse, atendido que entregar la información solicitada sin mediar autorización de sus titulares, vulneraría no sólo el derecho a la propia imagen de las personas captadas en los registros visuales en poder de la reclamada, sino también, conllevaría una transgresión del deber de resguardo que nuestra legislación ha impuesto a los diversos organismos públicos que hoy efectúan tratamiento de datos personales. En consecuencia, la divulgación de las grabaciones reclamadas se encuentra protegidas por la causal de afectación de derechos de las personas.

En el derecho a la propia imagen cabe distinguir dos aspectos o dimensiones: uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideración para ello.

Luego, en el presente caso, ambas facetas resultan pertinentes, pues, de una parte, consta que los terceros que protagonizaron los videos pedidos hicieron uso de su facultad de consentir la captación de su imagen para que estos fuesen reproducidos exclusivamente a través de las plataformas digitales oficiales del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género y/o del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género; y, por la otra, la de negarse, oponerse o no autorizar que dicha imagen sea utilizada en otras campañas o iniciativas comunicacionales distintas, como tampoco difundir o usar al material audiovisual en medios diferentes a las redes sociales del SernamEG, requiriendo por tanto la protección de su derecho en esta sede.

En sesión ordinaria N° 1133 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de septiembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C3894-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 10 de junio de 2020, don Luciano Jiménez solicitó al Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género la siguiente información: "Copia digital y enviada a mi correo electrónico de TODOS los videos que fueron elaborados por esta dependencia para la campaña audiovisual que se lanzó el domingo 31 de mayo a las 22:00 del presente año. Me refiero a la campaña" por la que el SernamEG tuvo que emitir una declaración pública el 1 de junio en la que afirmaron que "el objetivo de esta iniciativa es mostrar las distintas realidades que existen en torno a la violencia de género. / Si bien los videos fueron bajados de las redes sociales, éstos fueron elaborados por funcionarios públicos de esta repartición, por tanto quiero acceder a ellos, incluso a aquellos que no fueron dados a conocer a la opinión pública".

2) RESPUESTA: El 2 de julio de 2020, el Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género respondió a dicho requerimiento de información indicando, en resumen, que no es posible entregar copia digital de los videos en comento, toda vez que, según consta en los documentos que se adjuntan a la presente respuesta (denominado "anexo 1"), los terceros involucrados que voluntariamente accedieron a participar en éstos, sólo autorizaron el uso de su imagen y voz en la iniciativa comunicacional #Cuentasconmigo, limitando su difusión "de manera exclusiva y excluyente a través de las plataformas digitales oficiales del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género y/o Ministerio de la Mujer".

Según consta en los señalados documentos, no se autoriza el uso de imagen y voz para otras Campañas o Iniciativas comunicacionales distintas, como tampoco difundir o usar dicho material audiovisual en medios de comunicación diferentes a las redes sociales oficiales del SernamEG.

3) AMPARO: El 6 de julio de 2020, don Luciano Jiménez dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió una respuesta negativa a su solicitud. Alega que "es de público interés y debiera estar sujeta a transparencia todo material que haya sido creado por un organismo público. No tiene sentido el argumento de que estas personas solamente consienten el uso de su imagen a través de las redes sociales del Ministerio, toda vez que cualquier video subido en cualquier red social luego puede ser difundido por cualquier medio".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género, mediante Oficio E11953, de 27 de julio de 2020, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de las respectivas comunicaciones, de los documentos que acrediten su notificación, de las oposiciones deducidas y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que éstas ingresaron ante el órgano que usted representa; y, (4°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

Mediante Oficio N° 304, de 07 de agosto de 2020, el órgano reclamado presentó sus descargos en esta sede argumentando, en resumen, que la propia imagen, es un derecho esencial de la persona, el que se encuentra íntimamente ligado a la dignidad humana y al derecho de las personas a la protección de su vida privada y de su honra. Agrega que, si bien en nuestro ordenamiento jurídico nacional no existe una protección específica a la imagen de las personas, la Excelentísima Corte Suprema en fallo 2506-2009, la conceptualiza y señala sus características esenciales. Acto seguido cita el artículo 2°, letra f) de la ley N° 19.628, 21 N° 2 de la Ley de Transparencia y 7° de su reglamento.

Afirmar que existe sobre este Servicio la obligación de entregar los videos que contienen la imagen de terceras personas, quienes en ejercicio de sus derechos entregaron su uso para un fin específico y limitado, es desconocer un derecho humano, por tanto inherente y connatural, que le es reconocido a todas las personas como es la disposición de su propia imagen, y por otra parte implicaría una vulneración de parte de un órgano de la Administración del Estado a su deber de proteger la vida privada y la honra de las personas y de su familia, entregando una información personal y sensible.

En mérito de lo anteriormente expuesto, aparece de manifiesto que el Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género, se encuentra imposibilitado de manera absoluta de entregar lo solicitado por el recurrente, puesto que en los videos se utiliza la imagen de una persona, quien en ejercicio de sus atributos de la personalidad y de la propiedad que recae sobre su propia imagen, ha señalado de manera expresa la forma y los medios a través de los cuales esta debe ser difundida.

5) COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS: Por medio de correo electrónico de fecha 11 de agosto de 2020, este Consejo solicitó al organismo reclamado complementar sus descargos en orden a informar lo señalado en los numerales 3° y 4° del oficio de traslado individualizado precedentemente.

Al respecto, por Oficio N° 312, de 13 de agosto del corriente año, el Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género, reiteró que no es posible para este Servicio entregar los videos solicitados, toda vez y tal como consta en documentos denominado autorización para uso de imagen, de fecha mayo 2020, cada uno de los y las participantes en la iniciativa comunicacional del SernamEG denominada #cuentasconmigo, autorizaron que el Servicio utilizara su imagen y voz en el marco de la campaña, las que podrían ser reproducidas de manera exclusivas y excluyentes por las redes institucionales del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género y del Servicio.

La autorización previamente referida, constituye una manifestación de voluntad clara y expresa de cada una de las personas que participaron en la campaña comunicacional, quienes, en pleno ejercicio de sus derechos, establecen limitaciones al Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género para usar su imagen y su voz. Conforme a ello la declaración firmada por los y las participantes en el video, quienes realizaron una actividad ad-honorem, sin recibir pago alguno por ello, era una manifestación clara de oposición a la entrega de su imagen y voz de una manera diferente a aquella especificada en las citadas declaraciones, cumpliéndose con el objetivo dispuesto en el artículo 20 de la Ley N° 20.285.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, este Servicio y con la finalidad de dar respuesta al requerimiento realizado, con fecha 11 de agosto informó mediante correo electrónico, atendida las actuales circunstancias de pandemia por COVID-19 que afecta al país y las medidas sanitarias adoptadas por la autoridad, que impiden el normal funcionamiento del correo certificado, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 antes citado, a los y las participantes de los videos del requerimiento realizado por el solicitante Sr. Jiménez, quienes reiteraron su oposición a la difusión de su imagen y voz, expresando dentro de sus fundamentos temor respecto del uso que se podría hacer de las mismas y la afectación a su integridad física y psíquica y a las de sus familias. Se adjunta imagen de las oposiciones recibidas.

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a los terceros interesados en el presente caso, mediante Oficios E14062, E1406, E14064, E14066, E14068 y E14069, todos de fecha 24 de agosto de 2020, respectivamente.

Los terceros que dieron respuesta a los respectivos oficios se opusieron a la entrega de los videos reclamados fundado, en términos generales, en que la divulgación de estos afecta sus derechos, ya que al momento de su grabación se autorizó el uso de su imagen única y exclusivamente para la campaña a que se refiere el requerimiento y para ser difundida en las redes sociales de SernamEG. Agregan, en síntesis, que su entrega afecta su vida privada, el derecho a su imagen y que podría poner en riesgo su integridad y la de su familia.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo tiene por objeto acceder a copia digital de videos elaborados para la campaña audiovisual #Cuentasconmigo. Al respecto, el órgano denegó su entrega fundado en la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. En consecuencia, siendo la información reclamada de aquellas elaboradas con presupuesto público es, en principio, información pública, salvo que concurra a su respecto alguna de las causales de reserva contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia, las que por ser de derecho estricto, y una excepción al régimen de publicidad, cuando se invocan, corresponde al órgano respectivo o los terceros interesados, desvirtuar la presunción legal de publicidad contemplada en el artículo 11 letra c) del mismo cuerpo legal, y en consecuencia, acreditar fehacientemente los hechos que la configuran.

3) Que, como se indicó, el órgano reclamado argumentó la concurrencia de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por la afectación a los derechos de las personas que participaron en la campaña comunicacional consultada, toda vez que, por una parte, su partición fue ad-honorem y, por otra, tal como consta en documentos denominado autorización para uso de imagen, cada uno de los y las participantes en la iniciativa #cuentasconmigo, autorizaron que el Servicio utilizara su imagen y voz en el marco de la campaña, las que podrían ser reproducidas de manera exclusivas y excluyentes por las redes institucionales del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género y del Servicio. Sin embargo, cabe señalar que aquélla causal está establecida en favor de los terceros a quienes se refiere la información, contando con un procedimiento de oposición establecido en el artículo 20 de la ley señalada, el cual -aunque extemporáneamente- fue aplicado en este caso. Razón por la cual, los argumentos esgrimidos para configurarla no serán considerados, por carecer de la titularidad para esgrimirla.

4) Que, los terceros involucrados manifestaron, en términos generales, su oposición a la entrega de los videos reclamados, señalando que al momento de su grabación se autorizó el uso de su imagen única y exclusivamente para la campaña a que se refiere el requerimiento y para ser difundida en las redes sociales de SernamEG. Agregan, en síntesis, que su entrega afecta su vida privada, el derecho a su imagen y que podría poner en riesgo su integridad y la de su familia.

5) Que, en tal contexto, en primer lugar, respecto de las alegaciones referidas a que a divulgación de la información reclamada se encontraría restringida al tenor consentimiento prestado por los terceros al momento de participar en la campaña consultada, a juicio de este Consejo, la existencia por si sola de dicho tipo de declaración no transforma a las grabaciones pedidas, per se, en secretas, pues esta documentación no se enmarca en los supuestos de reserva que establece el artículo 8° de la Constitución, las que además deben establecerse en leyes de quórum calificado. Aceptar lo contrario podría llevar a que se alterase el régimen de secreto o reserva a través de la vía convencional, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental. De ahí que, para este Consejo, por sobre dicha estipulación convencional priman los principios establecidos en el artículo 11 de la Ley sobre Transparencia. Esto último, no implica que información como la reclamada sea siempre y a todo evento pública, sino que será necesario que igualmente se acredite la afectación de alguno de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia, la que debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser fehacientemente probado, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad.

6) Que, los argumentos esgrimidos por los terceros interesados para configurar la causal del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, dan cuenta de apreciaciones generales sobre riegos inciertos o remotos que, a juicio de este Consejo, no permiten acreditar una afectación presente o probable y con suficiente especificidad del bien jurídico que la causal de reserva invocada cautela. En efecto, los terceros interesados no han proporcionado en esta sede ningún antecedente concreto que al menos hagan presumible que divulgar la información reclamada afecte su seguridad, su salud o la esfera de su vida privada, lo anterior, máxime si se considera que éstos al momento de decidir participar en una iniciativa comunicacional no pudieron pretender o tener expectativa de privacidad, puesto que claramente al acceder a formar parte de una campaña audiovisual dirigida a ser publicitada masivamente en medios digitales incluye consentir en la divulgación de su propia imagen. Luego, restringir convencionalmente su publicidad a la utilización de uno u otro medio, no se aviene a los principios de publicidad y transparencia que rigen la actuación administrativa en conformidad con el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política y los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, en cuya virtud son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, así como toda otra información elaborada con recursos públicos.

7) Que, complementando lo anterior, se debe tener presente que el derecho a la protección del dato personal correspondiente a la propia imagen se sustenta en la expectativa que la comunicación a terceros de ésta se desarrolle dentro de un ámbito de protección y confianza, que no alcance más allá de quienes participan de una determinada actividad. Tal situación se hace impracticable tratándose de campañas publicitarias elaboradas por Servicios Públicos, con recursos públicos, destinadas a ser divulgadas a la sociedad como parte del cumplimiento de sus funciones y, por tanto, sometidas irrestrictamente al principio general de publicidad, lo que aparece plenamente acorde al control social que debe existir sobre las actuaciones de un órgano de la Administración del Estado.

8) Que, en mérito de lo razonado, se acogerá el amparo en análisis, ordenando al Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género, entregar al reclamante copia digital de videos elaborados para la campaña audiovisual #Cuentasconmigo.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORIA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA MAYORIA DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Luciano Jiménez en contra del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir a la Sra. Directora del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género, lo siguiente:

a) Hacer entrega a la reclamante de copia digital de videos elaborados para la campaña audiovisual #Cuentasconmigo.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Luciano Jiménez, a la Sra. Directora del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género y a los terceros interesados en el presente caso.

VOTO DISIDENTE:

La presente decisión es acordada con el voto en contra del Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero, quien no comparte lo razonado en los considerandos 2° a 8° del acuerdo, estimando que el amparo debió rechazarse, en base a las siguientes consideraciones:

1) Que, sobre la materia, resulta pertinente indicar que, de conformidad a lo preceptuado en la ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, en su artículo 2° letra f), son datos de carácter personal "los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables" y su literal g) define como datos sensibles "aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". Por tanto, de conformidad con lo expuesto, a juicio de este disidente, la entrega de imágenes captadas por cámaras fotográficas o de video implica por parte del órgano reclamado un tratamiento de datos personales y, también, de datos de carácter sensible, actividad que puede redundar en afectaciones concretas al derecho a la privacidad y al derecho a la propia imagen, de lo cual deriva la necesidad de garantizar la protección de dichos datos conforme a nuestro ordenamiento jurídico, velando por el adecuado cumplimiento de la Ley N° 19.628.

2) Que, al respecto, el Consejo para la Transparencia en sus Recomendaciones para la Protección de Datos Personales por parte de los Órganos de la Administración del Estado, dispuso que «la protección de datos personales amparada en nuestra legislación (...) tiene por finalidad asegurar a las personas un espacio de control sobre su identidad y de libre manifestación de su personalidad, lo que presupone, en las condiciones modernas de elaboración y gestión de la información, la protección contra la recogida, el almacenamiento, la utilización y la trasmisión ilimitados de los datos concernientes a su persona, es decir, el derecho a la autodeterminación informativa».

3) Que, la Excelentísima Corte Suprema en sentencia de fecha 09 de junio de 2009, en causa Rol N° 2506-2009, razonó que "el derecho a la propia imagen, desde una perspectiva jurídica, forma parte del conjunto de los llamados derechos de la personalidad, esto es, de aquellas propiedades o características que son inherentes a toda persona; y si bien no han merecido un tratamiento normativo determinado, según ha ocurrido con otros atributos de la personalidad, como la capacidad de goce, la nacionalidad, el domicilio y el estado civil, ello no significa que lo concerniente a ese derecho en particular pueda resultar indiferente al ordenamiento, especialmente, en el aspecto de su protección y amparo, bastando para ello tener presente que en las bases de nuestra institucionalidad se inscribe el principio que el Estado- y por ende su sistema normativo- debe estar al servicio de las personas, protegiendo y respetando los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana" (considerando quinto).

4) Que, del derecho a la propia imagen se ha dicho que constituye uno de los atributos más característicos y propios de la persona que, por configurar su exterioridad física visible, obra como signo de identidad natural de la misma; y en cuya virtud "cada persona dispone de la facultad exclusiva de determinar cuándo, cómo, por quién y en qué forma se capten, reproduzcan o publiquen sus rasgos fisonómicos, controlando el uso de dicha imagen por terceros, impidiendo así su captación, reproducción y publicación por cualquier procedimiento mecánico o tecnológico, sin su consentimiento expreso" (Humberto Nogueira Alcalá. "El derecho a la propia imagen como derecho implícito. Fundamentación y caracterización". Revista Jurídica "Ius Et Praxis". Año 13 N° 2 página 261).

5) Que, por tanto, la posibilidad de captar imágenes de personas y difundir dichas imágenes, sin contar con el consentimiento del titular, aparece como una afectación de los derechos de dichas las personas, en particular, el derecho a la imagen y a la privacidad; presente y con suficiente especificidad, conforme a la exigencia contenida en el inciso segundo de artículo 8° de la Constitución y en el artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, que justifica, en definitiva, que este Consejo declare la reserva de las mismas.

6) Que, en las decisiones Roles C2493-15 y C1505-17, siguiendo lo resuelto por la Excelentísima Corte Suprema en la sentencia pronunciada el 14 de septiembre de 2015, en causa Rol N° 7148-2015, este Consejo se pronunció acerca de la necesidad de distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o dimensiones: uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideración para ello.

7) Que, en la especie, ambas facetas del derecho a la propia imagen a que se hace alusión, resultan aquí pertinentes, pues, de una parte, consta que los terceros que protagonizaron los videos pedidos hicieron uso de su facultad de consentir la captación de su imagen para que estos fuesen reproducidos exclusivamente a través de las plataformas digitales oficiales del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género y/o del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género; y, por la otra, la de negarse, oponerse o no autorizar que dicha imagen sea utilizada en otras campañas o iniciativas comunicacionales distintas, como tampoco difundir o usar al material audiovisual en medios diferentes a las redes sociales del SernamEG, requiriendo por tanto la protección de su derecho en esta sede. En efecto, habiéndose tenido a la vista los consentimientos otorgados por los terceros interesados al momento de participar en la campaña publicitaria consultada, en los que se señala expresamente "declaro mediante este acto que autorizo voluntariamente el uso de mi imagen y/o testimonio, en el marco de la iniciativa comunicacional #CuentasConmigo de SernamEG. En razón de lo anterior, accedo a que se me grabe en video y audio, limitando el uso de mi imagen y mi voz a dicha iniciativa, la que solo podrá ser difundida de manera exclusiva y excluyente a través de las plataformas digitales oficiales del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género y/o del Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género. Declaro, asimismo, que no autorizo el uso de mi imagen y mi voz para otras campañas o iniciativas comunicacionales distintas, como tampoco difundir o usar al material audiovisual en medios diferentes a las redes sociales del SernamEG" (énfasis agregado). Además, en el marco de la tramitación del presente procedimiento de amparo, dichos terceros han reiterado su oposición a la divulgación de su imagen, por afectar sus derechos.

8) Que, cabe señalar que el uso no autorizado de la imagen propia, conforme a razonado el máximo tribunal, se encuentra protegido por el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, que asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. A esta última especie -de bienes incorporales- pertenece el derecho a la propia imagen, "cuyo legítimo ejercicio le permite a su titular gozar y disponer exclusivamente de su efigie, sin que nadie pueda utilizarla, no mediando su expreso consentimiento" (considerando undécimo).

9) Que, a su turno, el principio de finalidad establecido en el artículo 9° de la ley N° 19.628, exige utilizar los datos personales sólo en los fines para los cuales fueron recolectados, lo que en el caso de los órganos públicos se encuentra determinado por la esfera de competencia asignada por los cuerpos legales que los rigen. En este orden de ideas, la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol 1002-2011, señaló que "(...) los datos (...) sólo pueden ser tratados por la autoridad pública en ejercicio de sus competencias legales y velando por un uso pertinente, adecuado y no excesivo con relación al ámbito y las finalidades para las que hayan obtenido, no pudiendo usarse para finalidades diferentes (...)" (considerando décimo).

10) Que, en consecuencia, divulgar la información solicitada sin mediar autorización de sus titulares, vulneraría no sólo el derecho a la propia imagen de las personas captadas en los registros visuales en poder de la reclamada, sino también, conllevaría una transgresión del deber de resguardo que nuestra legislación ha impuesto a los diversos organismos públicos que hoy efectúan tratamiento de datos personales.

11) Que, en mérito de lo expuesto, para este disidente procede rechazar el presente amparo, por cuanto las grabaciones solicitada contienen datos personales e, incluso, sensibles de personas que se encuentran protegidas tanto por nuestra Constitución Política de la República como por la Ley de Protección de Datos y cuya divulgación, sin mediar autorización expresa, afectar sus derechos fundamentales a la propia imagen y privacidad. Lo anterior, en aplicación de la hipótesis de reserva prevista, tanto en el inciso 2° del artículo 8° de la Carta Magna, como en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.