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Hermes Ortega Jara con MUNICIPALIDAD DE LA FLORIDA Rol: C5105-20

Consejo para la Transparencia, 27/10/2020

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de la Florida, ordenando la entrega del listado de actividades o proyectos que contaron con recursos municipales para su propaganda o difusión, con indicación del presupuesto asignado, fecha de realización y medio utilizado. Lo anterior, por cuanto, se trata de información pública sujeta a deberes de trasparencia activa que se encuentra en poder del órgano, descartándose como circunstancia de hecho que justifique su falta de entrega la situación excepcional de emergencia sanitaria que vive el país; y, desestimándose la invocación de la causal de reserva o secreto de privilegio deliberativo, ya que, la resolución, medida o política señalada como presupuesto de su aplicación no puede corresponder a la propia respuesta a la solicitud de acceso a la información pública. Se ordena al órgano, previo a su entrega, tarjar los datos personales de contexto que pudieran contener los documentos, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia. Se representa al órgano la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del mencionado cuerpo legal, al no haber conferido respuesta a la solicitud de acceso a la información dentro del plazo legal.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento


Consejeros:

  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Jorge Jaraquemada Roblero (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C5105-20

Entidad pública: Municipalidad de la Florida

Requirente: Hermes Ortega Jara

Ingreso Consejo: 21.08.2020

RESUMEN

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de la Florida, ordenando la entrega del listado de actividades o proyectos que contaron con recursos municipales para su propaganda o difusión, con indicación del presupuesto asignado, fecha de realización y medio utilizado.

Lo anterior, por cuanto, se trata de información pública sujeta a deberes de trasparencia activa que se encuentra en poder del órgano, descartándose como circunstancia de hecho que justifique su falta de entrega la situación excepcional de emergencia sanitaria que vive el país; y, desestimándose la invocación de la causal de reserva o secreto de privilegio deliberativo, ya que, la resolución, medida o política señalada como presupuesto de su aplicación no puede corresponder a la propia respuesta a la solicitud de acceso a la información pública.

Se ordena al órgano, previo a su entrega, tarjar los datos personales de contexto que pudieran contener los documentos, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia.

Se representa al órgano la infracción al artículo 14 de la Ley de Transparencia, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del mencionado cuerpo legal, al no haber conferido respuesta a la solicitud de acceso a la información dentro del plazo legal.

En sesión ordinaria N° 1139 del Consejo Directivo, celebrada el 27 de octubre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5105-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 17 de agosto de 2020, don Hermes Ortega Jara solicitó a la Municipalidad de la Florida, la siguiente información: "Listado de actividades o proyectos que contaron con recursos municipales para su propaganda o difusión, con indicación del presupuesto asignado, fecha de realización y medio utilizado (afiches, stickers, boletines, publicidad en internet, redes sociales, pendones, lienzos, insertos en periódicos, radios o televisión, entre otros), desde enero de 2019 hasta la fecha", agregando que: "Información mensualizada, en caso de ser posible".

2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por medio de Oficio Ord. N° 1040, de fecha 17 de agosto de 2020, el órgano notificó a la parte solicitante, el 21 de agosto de 2020, la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

A su vez, manifiesta que: "A tales efectos y en consideración de las circunstancias de excepción en virtud del COVID-19, de producirse algún evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor que impida dar cumplimiento al plazo de veinte días estipulado y a la prórroga de 10 días adicionales, el órgano requerido deberá contactar al solicitante, a la brevedad posible, indicando fundadamente que, en razón de las especiales circunstancias de calamidad pública, se ve imposibilitado de responder a su solicitud de acceso a la información en el plazo legal establecido, señalando un nuevo plazo para proceder a informar a éste su pronunciamiento.

En tal caso, el nuevo plazo a responder, dado la contingencia, podrá ser de 90 días, o lo que dure el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en el territorio de Chile". (énfasis agregados)

Finalmente, indica al solicitante que: "Con lo informado se da por concluido el presente procedimiento administrativo por parte de esta municipalidad".

3) AUSENCIA DE RESPUESTA Y AMPARO: El 21 de agosto de 2020, don Hermes Ortega Jara dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la entrega de respuesta incompleta o parcial. Además, el reclamante hizo presente que la respuesta en principio notifica el empleo de la prórroga del plazo en 10 días, frente a lo cual no se formulan observaciones, pero a continuación sostiene que podrá ser de 90 días o lo que dure el estado de excepción constitucional, y finalmente da por concluido el procedimiento sin entregar la respuesta. Sin perjuicio de que agrega una frase que relativiza la entrega de la información, esta carece de sentido al posteriormente terminar el procedimiento.

Indica que, si bien no existe reparo frente a la ampliación del plazo de 10 días, no parece coherente afirmar una ampliación y luego dar por concluido el procedimiento sin la entrega de la información, así como tampoco, resulta razonable que la ampliación se extienda más allá de los 10 días y sin plazo conocido (al afirmar "podrá ser de 90 días, o lo que dure el estado de excepción"), ya que las supuestas citas de las publicaciones efectuadas sobre Decretos de Excepción por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, nada dicen sobre una modificación a los plazos de la Ley N° 20.285.

Concluye que la Municipalidad entrega una respuesta confusa que en principio pareciera ampliar el plazo, pero a continuación da por concluido el procedimiento.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de la Florida, mediante Oficio E15482, de 11 de septiembre de 2020, solicitando que: (1°) indique si, a su juicio, notificó la prórroga de plazo al requirente, de conformidad al artículo 14 de la Ley de Transparencia y del Oficio N° 252, de 20 de marzo de 2020, del Consejo para la Transparencia; (2°) indique las razones por las cuales la solicitud de información no habría sido atendida oportunamente; (3°) en caso de haber dado respuesta al requerimiento de información, acredite dicha circunstancia, acompañando copia de la respuesta y los antecedentes que acrediten la fecha y medio de despacho de ésta, de conformidad a lo establecido en el artículo 17, inciso 2°, de la Ley de Transparencia y en el numeral 4.4., de la Instrucción General N° 10 del Consejo para la Transparencia, sobre el procedimiento administrativo de acceso a la información; (4°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información requerida; (5°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que harían procedente la denegación de la información solicitada; y, (6°) de encontrarse disponible la información reclamada, remita la misma al solicitante, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC).

Mediante Ord. Oficio N° 1213, de fecha 11 de septiembre de 2020, el órgano reclamado presentó descargos, en los que, en síntesis, manifestó que la Municipalidad declaró Estado de Emergencia para la Comuna de La Florida según Decreto Exento N° 1.275 de fecha 16 de marzo del 2020 y posteriormente a ello se estableció una modalidad de trabajo flexible de la organización con el propósito de evitar la propagación del virus Covid -19, al interior de la Institución y resguardar la salud de los funcionarios (Decreto Exento N° 1.276 de fecha 16 de marzo del 2020), y conjuntamente a ello, autorizó a ciertos funcionarios para no asistir a sus lugares de trabajo permaneciendo en sus hogares con la finalidad de cuidar su salud. En virtud de esta emergencia sanitaria, con el respectivo estado de emergencia declarado, las disposiciones emanadas por la autoridad máxima se han centrado en la ayuda a la comunidad, para lo cual se ha dispuesto que los funcionarios centren sus esfuerzos en apoyar otras áreas. Así también, se han redoblado esfuerzos para sacar adelante labores como las relativas a transparencia de la función pública.

En efecto, en fecha 21 de agosto de 2020, se procedió a notificar al reclamante, que la municipalidad hará uso de la facultad conferida en la Ley de Transparencia, en el sentido de prorrogar el plazo para otorgar respuesta, ante la situación delicada que se está viviendo, siendo el nuevo plazo para otorgar respuesta el 29 de septiembre de 2020, con prórroga incluida, materia que se apreciaría en el print de pantalla que inserta.

En tales términos, en virtud de los preceptos emanados por la propia normativa vigente, el artículo 24 de la ley previamente citada, se establece que: "Vencido el plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de la documentación requerida, o denegada la petición, el requirente tendrá derecho a recurrir ante el Consejo establecido en el Título V, solicitando amparo a su derecho de acceso a la información". Por lo anterior, manifiesta que no deja de resultar sorprendente el que se confiriera traslado del amparo, en virtud de que el ingreso actualmente se encuentra dentro de plazo y acogido a los propios preceptos de este Consejo relativos al Oficio 252-2020, ante la situación de "pandemia" declarada, y el Estado de Excepción Constitucional que para nadie resulta desconocido.

Señala que en correo electrónico es posible evidenciar que, además de la notificación electrónica otorgada por el propio portal de este Consejo, la prórroga se notificó en tiempo y forma.

La solicitud se encuentra actualmente en proceso de revisión y trámite de firma, por lo tanto, no se encuentra concluida administrativamente hasta no contar con la aprobación de la autoridad firmante. En consecuencia, ante la ausencia del proceso administrativamente concluido, opera el principio que se indica a continuación, de conformidad a lo estipulado en el artículo 21, número 1, letra b, de la Ley de Transparencia, que señala: "Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas".

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5 y 10 de la Ley de Transparencia, comprende el derecho a acceder a las informaciones públicas contenidas en los actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como toda otra información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea su formato o soporte. En este orden de ideas, es pública, toda aquella información que obre en poder del órgano, y que esté contenida en algún soporte, sin importar cuál sea éste, no obligando a los organismos públicos a generar, elaborar o producir información no existente hasta el momento.

En referencia a la frase: "Con lo informado se da por concluido el presente procedimiento administrativo por parte de esta municipalidad", constituye la frase tipo de todo oficio de respuesta relativo a transparencia que emana del municipio.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el artículo 14 de la Ley de Transparencia dispone que la autoridad o jefatura del organismo requerido deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello en un plazo máximo de veinte días hábiles contados desde su recepción. No obstante, en el presente caso la solicitud no fue respondida dentro del plazo legal indicado, por lo que, este Consejo representará al Sr. Alcalde de la Municipalidad de La Florida, en lo resolutivo de la presente decisión, la infracción tanto a la citada disposición, como al principio de oportunidad consagrado en el artículo 11, letra h), del mencionado cuerpo legal.

2) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de entrega de la información requerida, correspondiente al listado de actividades o proyectos que contaron con recursos municipales para su propaganda o difusión, con indicación del presupuesto asignado, fecha de realización y medio utilizado. Por su parte, el órgano reclamado indicó al solicitante que, dada la contingencia sanitaria, el nuevo plazo para responder podrá ser de 90 días o lo que dure el estado de excepción constitucional de catástrofe. Luego, al evacuar descargos en esta sede, invoca la causal del artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, por cuanto, la respuesta a la solicitud se encuentra en proceso de revisión y trámite de firma, por lo tanto, administrativamente no está concluida. Manifiesta que el ingreso se encuentra dentro de plazo y acogido a los propios preceptos de este Consejo relativos al Oficio N° 252.

3) Que, en primer término, respecto al tenor y alcance de lo dispuesto por el Oficio N° 252, de fecha 20 de marzo de 2020, emitido por este Consejo, es necesario hacer presente que, si bien se refiere a la adopción de medidas extraordinarias respecto de los plazos de cumplimiento de las obligaciones de proporcionar acceso a la información pública en el contexto de la pandemia mundial, en caso alguno justifica la falta de entrega de la misma, ni se constituye en una causal de reserva o secreto de aquella. En efecto, el oficio en cuestión establece, en lo pertinente y respecto del plazo para dar respuesta a una solicitud de acceso a la información, que: "A tales efectos y en consideración de las circunstancias de excepción previamente reseñadas, de producirse algún evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor que impida dar cumplimiento al plazo de veinte días estipulado y a la prórroga de 10 días adicionales, el órgano requerido deberá contactar al solicitante, a la brevedad posible, indicando fundadamente que, en razón de las especiales circunstancias de calamidad pública, se ve imposibilitado de responder a su solicitud de acceso a la información en el plazo legal establecido, señalando un nuevo plazo para proceder a informar a éste su pronunciamiento".

4) Que, como es posible apreciar del tenor del oficio citado, para la aplicación de la facultad excepcional que ahí se consagra, es pertinente que se verifiquen a lo menos dos requisitos, esto es, informar al solicitante indicando fundadamente que, en razón de las especiales circunstancias de calamidad pública, se ve imposibilitado de responder a su solicitud de acceso a la información en el plazo legal establecido; y, señalar un nuevo plazo para proceder a informar a aquel su pronunciamiento. En el presente caso, si bien el órgano enuncia que está ejerciendo la prerrogativa excepcional en comento, lo que podría ser considerado como manifestación de los fundamentos de la decisión adoptada, en caso alguno da cumplimiento a la segunda de las exigencias enunciadas, pues no señala plazo para otorgar respuesta a la solicitud, indicando de manera general que: "el nuevo plazo a responder, dado la contingencia, podrá ser de 90 días, o lo que dure el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, en el territorio de Chile". Dicha afirmación carece de certeza, por cuanto en el caso de los 90 días se antepone la expresión "podrá" y luego, se refiere a un hecho respecto del cual no existe certidumbre, como lo es la duración de la declaración de estado de excepción constitucional. Por otra parte, al evacuar descargos en esta sede, el órgano reclamado ha acompañado copia del Ordinario N° 1040, de fecha 21 de agosto de 2020, en el que se manifiesta que el nuevo plazo para responder vence el día 29 de septiembre de 2020, sin embargo, en la copia del correo electrónico remisor de la comunicación, que también acompaña, se aprecia que habría sido enviado a la dirección de correo electrónico de un dominio distinto al indicado por el solicitante, lo que impide considerar dicho antecedente como suficiente para la acreditación del hecho de haber dado cumplimiento a la segunda de las exigencias que en esta materia establece el mencionado oficio N° 252 de esta Corporación. Por lo anterior, es posible concluir que el actuar del órgano no se ha ceñido a lo dispuesto en el indicado oficio, debiendo desecharse las alegaciones que en ese sentido ha manifestado el municipio.

5) Que, en otro orden de ideas, se debe hacer presente que los antecedentes requeridos en la solicitud se refieren a proyectos o actividades en las que se utilizaron recursos municipales, información que, según dispone el punto 1.6 de la Instrucción General N° 11 de este Consejo, debe encontrarse publicada en el portal de trasparencia activa del órgano reclamado, al señalar la norma que deben publicarse: "Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte económico entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o mediante procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una contraprestación recíproca en bienes o servicios". Lo anterior, no solo da cuenta del carácter público de la información requerida, sino que además permite concluir que se trata de antecedentes que deben encontrarse identificados y sistematizados para dar cumplimiento a lo dispuesto por la normativa citada, resultando injustificado que se requiera una prórroga, a todas luces excesiva, para dar respuesta a la solicitud.

6) Que, en segundo lugar, tratándose de la invocación de la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Trasparencia, fundada en que la solicitud se encuentra en proceso de revisión y trámite de firma no estando administrativamente concluida, se debe hacer presente que aquella resulta a simple vista infundada, por cuanto, la hipótesis que consagra la mencionada causal debe materializarse en el contenido de la información que se está solicitando, debiendo corresponder a antecedentes o deliberaciones previas para la adopción de una resolución, medida o política, la cual, evidentemente, no puede corresponder a la propia respuesta que el órgano debe proporcionar a la solicitud de acceso a la información pública, sino que a un proceso diverso. Pensar en contrario, facultaría a los órganos de la administración del estado a invocar la causal ante cualquier solicitud de acceso a la información pública, haciendo ilusorio el plazo que la legislación establece para dar respuesta, por cuanto, la causal de reserva o secreto se mantendría vigente durante todo el tiempo trascurrido entre la solicitud y la dictación del acto administrativo de respuesta. Razones por las cuales se debe descartar de plano la alegación planteada por el municipio.

7) Que, en mérito de lo expuesto, se acogerá el presente amparo, ordenando la entrega de la información requerida correspondiente al listado de actividades o proyectos que contaron con recursos municipales para su propaganda o difusión, con indicación del presupuesto asignado, fecha de realización y medio utilizado; al desestimarse las alegaciones del órgano, por resultar injustificada la prórroga del plazo para dar respuesta a la solicitud e infundada la alegación de la causal de reserva o secreto de privilegio deliberativo invocada. Lo anterior, debiendo tarjar, en forma previa, todos los datos personales de contexto contenidos en la información solicitada, como por ejemplo, domicilio, teléfono, correo electrónico, RUT, entre otros; ello en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, letra f), y 4° de la ley N° 19.628. Lo anterior, se dispone en virtud del principio de divisibilidad contemplado en el artículo 11 letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la misma Ley.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Hermes Ortega Jara en contra de la Municipalidad de la Florida, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de la Florida, lo siguiente:

a) Hacer entrega al reclamante del listado de actividades o proyectos que contaron con recursos municipales para su propaganda o difusión, con indicación del presupuesto asignado, fecha de realización y medio utilizado (afiches, stickers, boletines, publicidad en internet, redes sociales, pendones, lienzos, insertos en periódicos, radios o televisión, entre otros), desde enero de 2019 hasta la fecha de la solicitud.

Lo anterior, debiendo tarjar, en forma previa, todos los datos personales de contexto contenidos en la información solicitada, como, por ejemplo, domicilio, teléfono, correo electrónico, RUT, entre otros.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Representar al Sr. Alcalde de la Municipalidad de La Florida la infracción a lo dispuesto en los artículos 11, letra h), y 14 de la Ley de Transparencia, toda vez que no dio respuesta a la solicitud de información dentro de plazo legal. Lo anterior, con la finalidad de que se adopten las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, no se reitere tal infracción.

IV. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Hermes Ortega Jara y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de la Florida.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidente don Jorge Jaraquemada Roblero y sus Consejeros doña Gloria de la Fuente González y don Francisco Leturia Infante.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.