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Oceana Inc con Rol: 376-2018

Corte de Apelaciones de Santiago, 21/10/2020

Se interpuso reclamo de ilegalidad contra decisión de amparo adoptada por el Consejo para la Transparencia que niega parcialmente la información solicitada por el recurrente. Corte acoge el recurso.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Acogido

Ministros:

  • Alejandro Rivera Muñoz
  • Javier Aníbal Moya Cuadra

Texto completo:

Santiago, veintiuno de octubre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente.

1°.- Que doña Javiera Calisto Ovalle, abogada, chilena, en representación de Oceana Inc., persona jurídica sin fines de lucro, extranjera, autorizada para funcionar en Chile, a su vez representada por don Felipe Fonseca Parada, todos domiciliados, para estos efectos, en avenida Suecia 0155, oficina 1001, comuna de Providencia, deduce reclamo de ilegalidad en virtud del artículo 28 de la Ley N° 20.285 en contra de la Resolución Oficio N° E5688 de fecha 06 de agosto de 2018 del Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, representada por su director general, don Raúl Ferrada Carrasco, ambos domiciliados, para estos efectos, en calle Morandé 360, piso 7, Santiago; que niega parcialmente la información solicitada por Oceana.

Explica que con fecha 06 de febrero de 2018, mediante consulta SIAC N° 460035218, Oceana realizó la siguiente solicitud de información al Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura "Información desagregada por empresa y centro de cultivo de la industria del salmón: (i) Cantidad y clase de antibióticos utilizados durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas). (ii) Biomasa producida durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas).". Mediante la Resolución Exenta N° 691 de fecha 27 de febrero de 2018, el Sernapesca negó parcialmente a Oceana Inc. la información requerida respecto de las empresas que se opusieron a la entrega de la información conforme a la causal de secreto o reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Con motivo de la respuesta negativa evacuada por el Sernapesca, el día 14 de marzo de 2018, Oceana Inc., debidamente representada, recurrió ante el Consejo para la Transparencia, solicitando amparo a su derecho de acceso a la información, el cual se tramitó bajo el Rol C1003-2018. 3. En sesión ordinaria N° 914 celebrada el 2 de agosto de 20158, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia acordó acoger parcialmente el reclamo deducido, ordenando al Director Nacional del Sernapesca: "a) Hacer entrega de la siguiente información: i. Cantidad y clase de antibióticos utilizados durante los años 2015, 2016 y 2017 (por años y en toneladas) desagregado por empresa y centro de cultivo de la industria del salmón. ii. Biomasa producida durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregado por empresa y centro de cultivo de la industria del salmón correspondiente a las empresas que han accedido a publicar el dato referido a "Cosecha peso vivo (ton)" concerniente a los años en que tales empresas han consentido en publicar." Señala que su reclamo de ilegalidad queda circunscrito a la información cuya entrega fue negada por el Consejo para la Transparencia, esto es, la biomasa producida durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregado por empresa y centro de cultivo de la industria del salmón correspondiente a las empresas que no han accedido a publicar el dato referido a "Cosecha peso vivo (ton)" concerniente a los años en que tales empresas no han consentido en publicar.

Sostiene que la información solicitada obra en manos de la Administración, por lo que se presume pública, de acuerdo al tenor expreso del artículo 5 inciso segundo de la Ley de Transparencia y al Principio de la Libertad de Información, es pública toda información que obre en poder de los órganos de la Administración. Expone que el Decreto 129 que establece el "Reglamento para la entrega de información de Pesca y Acuicultura y la acreditación de origen", establece en sus artículos 6 y 7 que los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura deberán entregar información específica por cada centro de cultivo, así cada titular tiene la obligación de entregar periódicamente a la autoridad, informes sobre la cosecha y la mortalidad de cada centro de cultivo, lo que equivale a la biomasa respectiva, por lo que en definitiva, la información solicitada obra en manos de Administración y por lo tanto se presume pública.

Agrega que la información solicitada no afecta derechos comerciales, explica que la decisión del Consejo que se impugna niega la información solicitada sobre la base de la supuesta afectación de los derechos económicos y comerciales, conforme al artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, al respecto dice que no basta que la información solicitada diga relación con los bienes jurídicos sobre los que éstas versan, pues debe además concurrir una expectativa razonable de dañarlo o afectarlo negativamente, afectación que debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, por lo tanto es necesario que el Consejo para la Transparencia, al negar la información solicitada, fundamente de qué forma las compañías acreditaron que sus derechos económicos o sociales se verían concretamente afectados, sin embargo, el Consejo se limita a fundar la negación del acceso a la información en el considerando 13 de la resolución de la decisión que se impugna, en el que cita la decisión Rol C2771-17, sin embargo, la mencionada información a que se hace alusión en esa causa, no coincide con la información que es solicitada por su parte, pues no ha solicitado información alguna sobre coordenadas, informe de seguimiento, ni especies vinculadas a cada centro. Por lo tanto, no parece razonable que el Consejo haya aplicado el mismo criterio, para casos en que la información solicitada es notablemente diferente.

Más aun, respecto de la parte en que el Consejo accedió a hacer entrega de la información solicitada, se basó en la decisión Rol C2454-17, en la que precisamente se entregó la información, que ahora a esta parte se le niega. Así, la decisión que por este acto se impugna, cita la decisión Rol C2454-17, señalado que en ella se dispuso la entrega de "Detalle, por cada empresa, cantidad antimicrobiano (ton), peso cosecha vivo (ton), biomasa mortalidad (ton), índice antimicrobiano/biomasa producida" utilizadas en la salmonicultura en el año 2016." Conforme a lo anterior, el Consejo para la Transparencia funda la no entrega de la información, basado en una solicitud que recae en información distinta de la solicitada por su parte, y a su vez niega información idéntica que previamente había sido entregada. El Consejo tampoco analiza los criterios, que en reiteradas ocasiones ha utilizado para determinar si la información que se solicita constituye secreto empresarial, y si en definitiva su divulgación afecta derechos económicos y comerciales de sus titulares. Así dice que para negar el acceso, la información debe: (i) ser secreta, es decir, no ser generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; (ii) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y (iii) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo). Conforme a lo anterior analiza cada uno de estos criterios, concluyendo que no se configuran en la especie para negar la información. Así señala que la información solicitada no es secreta pues la relativa a la biomasa se encuentra contenida en las resoluciones de calificación ambiental, esta información es publicada por aquellos que se oponen a entregarla, por lo que de ningún modo es información secreta y fue entregada por múltiples empresas para su publicación, la información no tiene valor comercial y no permite acceder a los precios de los productos que cada centro comercializa, la proyección de la estructura de costos, la proyección financiera y la capacidad de respuesta frente a variaciones de precio o costos, además recae en información del pasado, que no afecta ni a la competitividad de la industria ni a los mercados. Añade que la biomasa es uno de los muchos factores que determinan el precio del salmón, no abarca información comercial sensible, ya que no comprende procesos de producción, técnicas y estrategias, ni condiciones económicas de las compañías, protegida por la ley de propiedad industrial, la información que se solicita es de interés público, ya que compromete la salud de las personas y el medioambiente. Concluye así que sería inexcusable hacer aplicación de la excepción al acceso a la información contenida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia relativa a la afectación de derechos de carácter comercial o económico, cuando ésta tuviera como propósito encubrir un mal estado de la situación sanitaria y ambiental con que se realiza una actividad económica.

Por todo lo anterior solicita en definitiva, revocar parcialmente la decisión adoptada por ese Consejo mediante Oficio N° E5688 de fecha 06 de agosto de 2018 en causa rol C1003-2018, ordenando que se otorgue a esta parte la totalidad de la información solicitada.

2°.- Que informa el reclamo doña Andrea Ruiz Rosas, Directora General Suplente y representante legal del Consejo para la Transparencia. Luego de referirse al desarrollo de la causa, indica que de acuerdo al tenor del reclamo de Ilegalidad deducido, la controversia se encuentra únicamente circunscrita a determinar la procedencia de entregar al solicitante la información consistente en la biomasa producida durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas), respecto de aquellas empresas que no accedieron a publicar el dato sobre sus cosechas en informes del Sernapesca, por cuanto a juicio de la reclamante de ilegalidad, la publicidad de dicha información no afecta los derechos comerciales y económicos de dichas empresas, ya que no se encontraría cubierta por el secreto empresarial, lo que implica que a su respecto no concurriría la causal de secreto o reserva del N° 2 del Art. 21 de la Ley de Transparencia que impide su revelación.

Enseguida, el informe hace referencia al marco normativo que rige la controversia y concluye que la información que ha sido solicitada, esto es, la biomasa producida durante los años 2015, 2016, y 2017, desagregada por empresa y centro de cultivo de la industria del salmón correspondientes a las empresas que no han consentido en publicar, constituyen antecedentes que deben ser proporcionados al SERNAPESCA por el titular de cada uno de dichos centros, en cumplimiento de la normativa sectorial citada, y que por lo tanto, obra en poder del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en atención a la función fiscalizadora que le corresponde según lo establece el artículo 122 de la Ley de Pesca. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en los artículos 8° de la Constitución y artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, en principio, tiene el carácter de información pública, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal, lo que en la especie ocurre. En efecto, aduce que la publicidad de la información sobre la biomasa desagregada por empresa, afecta los derechos económicos y comerciales de las empresas salmoneras que no accedieron a publicar el dato sobre cosechas en los informes de Sernapesca, configurando la causal de secreto o reserva establecida en el art. 21 N° 2 de la ley de transparencia. Indica que la jurisprudencia del Consejo, y de conformidad con los Arts. 8° de la Constitución y 21 de la Ley de Transparencia, para determinar la afectación a los bienes jurídicos protegidos por las causales de reserva o secreto de la información, ha señalado que es necesario, en primer lugar, no sólo que la información de que se trate concierna a las materias sobre las que éstos versan, sino que además su publicidad debe dañarlos o afectarlos negativamente en alguna magnitud y con alguna especificidad que habrá de ser determinada, daño que no cabe presumir, sino que debe ser acreditado por los órganos administrativos o terceros que tiene alguna probabilidad de ocurrir, empleándose el denominado "test de daño". Para verificar la concurrencia de tal afectación, y el daño o perjuicio concreto que podría sufrir los terceros, en sus derechos comerciales y económicos, al revelarse la información solicitada, ha determinado que deben concurrir copulativamente los siguientes tres requisitos: a) Que la información requerida no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; b) Que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y, c) El secreto o reserva de la información requerida proporcione a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva, o su publicidad pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular. En síntesis, y agrupando los argumentos más coincidentes de las empresas, éstas señalaron que entregar a Oceana Inc. el tipo de información relativa a la biomasa producida durante los años 2015, 2016, y 2017 (por año y en toneladas) desagregada por empresa y centro de cultivo en la industria del salmón, configuraría una vulneración a la ventaja competitiva que poseen hoy, respecto de sus competidores, publicidad que afectaría significativamente su desenvolvimiento en el mercado, puesto que la biomasa de sus centros de cultivo podría ser determinada en razón del análisis de la condición sanitaria de sus peces y de manera residual, se podría determinar la producción de cada centro de cultivo, y el número de peces cosechados, en otras palabras, se podría conocer el nivel de su próxima producción en su centro consultado, por ende sus competidores podrían determinar gran parte de sus resultados comerciales, cuestión que es protegida por la normativa vigente, por cuanto esto forma parte de sus derechos comerciales y económicos. También afirmaron que la información referente a la biomasa producida en los centros de cultivos de salmones, constituiría una información comercial sensible que no puede estar en manos de los competidores, porque comprende procesos de producción, técnicas y estrategias, recetas médicas, muestreo, y condiciones económicas, todas las cuales son de su propiedad exclusiva y que fueron desarrollados exclusivamente para esos fines. Por lo tanto, considerando dichos argumentos el Consejo analizó los requisitos para dar por configurada la causal de reserva alegada, concluyendo respecto al primer requisito consistente en que la información sea secreta, que en el caso de marras queda cumplido, en aquella parte de los antecedentes objeto del presente amparo correspondiente a la biomasa producida por las empresas de la industria del salmón, cuando éstas se han negado a divulgar el dato relativo a la "Cosecha peso vivo (ton)" por Sernapesca. Por ello, determinó acoger el amparo en dicho aspecto, pero sólo respecto de aquellas empresas que han consentido en ello, ordenando la entrega de dicha información, ya que en el "Informe sobre Uso de Antimicrobianos en la salmonicultura nacional", de los años 2015 y 2016, mediante el cual el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (Sernapesca) pone a disposición de la comunidad, información relevante sobre el uso de antimicrobianos en la acuicultura, en conformidad al artículo 90 quáter de la Ley General de Pesca y Acuicultura, justamente se encuentra publicada una tabla que contiene dicho dato. Sin perjuicio de lo anterior, en todos los demás casos, la información sigue siendo secreta, porque no es posible acceder a la misma revisando los informes que se publican en cumplimiento de lo dispuesto en la letra b) del Art. 90 quáter de la Ley de Pesca. En relación al segundo requisito, consistente en que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto, cabe tener presente que si bien algunas de las empresas han consentido en la divulgación del dato relativo a la "Cosecha peso vivo (ton)", otras empresas no han accedido a la publicación de dicho dato. Por lo tanto, la voluntad de algunos de los terceros por mantener en secreto la información solicitada, se ha manifestado en el procedimiento administrativo de acceso a la información, ya que es posible concluir que han realizado esfuerzos por mantener dicha información en reserva. Por último, en cuanto al requisito, consistente en que la información tenga un valor comercial per se secreta, entendiendo que poseerla proporciona a su titular una ventaja competitiva o su publicidad pueda afectar el desenvolvimiento competitivo, el Consejo consideró los argumentos de los terceros, que al efecto señalaron que revelar el dato de la biomasa, da cuenta de la planificación de cada empresa, especialmente referida a su capacidad de producción. Teniendo en cuenta lo anterior y los demás antecedentes proporcionados por los terceros, fue posible concluir que la información relativa a la biomasa producida durante los años 2015, 2016, y 2017 (por año y en toneladas) desagregada por empresa y centro de cultivo en la industria del salmón, conforman estrategias de producción, quedando comprendidas dentro del "secreto empresarial", que consagra el Art. 86 de la Ley N° 19.039, sobre propiedad industrial, ya que constituye información comercial sensible que no puede estar en manos de competidores, puesto que es parte de sus técnicas y procesos productivos, todas las cuales fueron desarrolladas por las propias empresas, constituyendo parte del Know How que está conformado por todos los esfuerzos, análisis, estudios e inversión de recursos, para elaborar, a partir del marco normativo que regula la actividad, un procedimiento que permita determinar sus cosechas. Señala que un tercero -empresas competidoras- cuenta con dicha información, les podría permitir no sólo disputar las capacidades de producción, sino que también, como se indicó en la decisión Rol C2771-17, acceder a los precios de los productos que cada centro comercializa, la proyección de la estructura de costos, la proyección financiera y la capacidad de respuesta frente a variaciones de precio o costos, razón por la cual se estima que dicha información debe ser protegida por constituir secreto empresarial, en los términos indicados en el artículo 86 de la Ley N° 19.039, sobre Propiedad Industrial. En efecto dice que por más que la reclamante señale que solicitó acceso a la biomasa producida en años anteriores, y no a la producción actual, lo cierto es que el secreto empresarial igualmente confiere protección a la información requerida, ya que conforme a lo preceptuado en el Art. 86 de la Ley N° 19.039, se entiende por tal "todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva" , por lo que es indiscutible que la biomasa producida, al tratarse de un conocimiento sobre productos industriales, queda comprendido dentro del secreto empresarial. En consecuencia, dice que el Consejo determinó que los datos requeridos dan cuenta de la planificación estratégica de cada empresa, especialmente referida a la forma en que maneja la cosecha en su producción, por lo que constituye un bien económico estratégico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico, teniendo con ello acreditada la procedencia de la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, lo que exige mantener su carácter secreto, por corresponder al concepto de secreto empresarial que recoge la legislación nacional, en relación a las empresas que han concurrido con su oposición a la entrega de la misma. Lo anterior, tiene fundamento constitucional en el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sin estar sometido a una competencia desleal por parte de los demás competidores, y en el derecho de propiedad, que se ejerce en este caso respecto de este cúmulo de información que es el objeto del secreto señalado, respectivamente contemplados en los numerales 21 y 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Añade que La circunstancia esgrimida por la reclamante consistente en que a partir del año 2015 el Sernapesca comenzó a incorporar dentro de los "Informes sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional", información sobre la cantidad de antimicrobianos, cosecha, mortalidad e índice de antibióticos utilizados por empresa de cultivo, no es suficiente para sostener que la información requerida no sea secreta, ya que como ella misma indica, sólo ha sido respecto de aquellas empresas que accedieron a su publicación. Dichos informes no revelan la biomasa producida por los terceros que no consintieron su divulgación, lo que corrobora que el acceso a la biomasa producida desagregada por las empresas y centros de cultivos de la industria del salmón, cuando su publicidad no ha sido autorizada por su titular, sigue siendo un bien económico estratégico cubierto por el secreto empresarial. Tampoco altera la conclusión anterior, el hecho de que la información sobre uso de antibióticos se encuentre contenida en resoluciones de calificación ambiental, ya que lo expresado en dichos documentos se trata solo de una declaración tentativa sobre la capacidad de producción, sin que necesariamente ello importe sostener que efectivamente fue producida la misma biomasa que allí se indica, pues es de toda lógica que en la etapa de desarrollo y ejecución del proyecto, al momento de cultivar los salmones, la naturaleza del agua, clima, estación del año, ubicación geográfica de las jaulas, enfermedades o virus que puedan surgir, entre otros factores, hagan cambiar la biomasa estimada. a juicio del Consejo para la Transparencia no resulta forzoso tener que conceder acceso a la específica información requerida sobre la biomasa producida, para concretar el beneficio público que alega el reclamante, únicamente sobre la base del mero interés público subyacente, ya que dicho interés y beneficio, no permite desestimar la fundada oposición de los terceros, empresas de la industria del salmón de cultivo que operan en Chile, consistente en que la divulgación de estos antecedentes le causaría daño a sus derechos comerciales y económicos, daño que ha sido debidamente fundamentado y acreditado, en forma fehaciente, dando cuenta del perjuicio o afectación que podría causarle la divulgación de la información referida a su biomasa por centro de cultivo, si ésta llegara a manos de su competencia y menoscabando su posición en el mercado, socavando la competitividad de la industria.

En cuanto al interés público de la información dice que no resulta forzoso tener que conceder acceso a la específica información requerida sobre la biomasa producida, para concretar el beneficio público que alega el reclamante, únicamente sobre la base del mero interés público subyacente, ya que dicho interés y beneficio, no permite desestimar la fundada oposición de los terceros, empresas de la industria del salmón de cultivo que operan en Chile, consistente en que la divulgación de estos antecedentes le causaría daño a sus derechos comerciales y económicos, daño que ha sido debidamente fundamentado y acreditado, en forma fehaciente, dando cuenta del perjuicio o afectación que podría causarle la divulgación de la información referida a su biomasa por centro de cultivo, si ésta llegara a manos de su competencia y menoscabando su posición en el mercado, socavando la competitividad de la industria.

Por todo lo anterior solicita el rechazo del reclamo presentado.

3°.- Que se dispuso la vista de esta causa en forma conjunta con los ingresos N° 379-2018 y 382-2018.

4°.- Que, acertadamente, el fallo en alzada en primer lugar desarrolló e hizo referencia al marco regulatorio relacionado con la materia objeto del presente amparo, destacando el Decreto N° 430, del Ministerio de Economía, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.892 de 1989 y sus modificaciones, también conocida como Ley de Pesca y Acuicultura o Ley de Pesca, que en su artículo 90 quáter prescribe que: "Sin perjuicio de las normas sobre acceso a la información pública, el Servicio deberá mantener en su sitio de dominio electrónico la información actualizada sobre las siguientes materias: (...) b) Informes sobre situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones e informes sobre el programa nacional de vigilancia de enfermedades de alto riesgo, de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86. La información será actualizada semestralmente c) Resultados de los informes ambientales de los centros de cultivo; d) Zonificación sanitaria que se realice de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86, indicando las zonas libres, infectadas y de vigilancia; e) Centros de cultivo con suspensión de operaciones por incumplimiento de las condiciones ambientales dispuestas en el reglamento (...)".

Luego, se citó el Decreto N° 129, de 18 de diciembre de 2013, del Ministerio de Economía, que fijó el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen en su artículo 6°, en donde se señala que "los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura o quienes éstos designen, deberán entregar la información a que se refiere el presente reglamento". Agregando su artículo 7°, que "la información específica por cada centro de cultivo, que deben entregar las personas naturales o jurídicas a que se refiere el artículo anterior, será la siguiente: a) En el caso de centros de cultivo cuyo proyecto técnico comprenda especies de peces, deberá especificarse, según corresponda: 4. Situación sanitaria: i. Especie, peso, número de ejemplares, etapa de desarrollo y/o actividad productiva, unidad de cultivo, causa de mortalidades y todos los otros egresos de peces vivos o muertos que no correspondan a cosecha. ii. Información sobre las medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas a cada unidad de cultivo, y el profesional responsable de los mismos. iii. Enfermedades o infecciones presentadas, signología clínica asociada y diagnósticos de laboratorio. iv. Programas sanitarios específicos: en los casos que exista un programa sanitario específico de conformidad con el artículo 86 de la ley, se deberá dar cumplimiento a las exigencias de información contenidas en ellos referidos a la enfermedad específica de que se trate".

En cuanto a la oportunidad, condiciones y periodicidad de las declaraciones, estas deben regirse (artículo 8°): e) Cualquier otra información, de las enumeradas en el artículo anterior, deberá ser entregada mensualmente (...). La información deberá ser entregada al Servicio mediante el "Sistema de Información para la Fiscalización de Acuicultura (...). Finalmente, este reglamento, en su Título VI, artículo 19° prescribe que "las infracciones a las disposiciones contenidas en el presente reglamento serán sancionadas con las penas y conforme al procedimiento establecido en la Ley General de Pesca y Acuicultura y sus modificaciones".

5°.- Que, asimismo, se precisó que el Decreto Supremo N° 319/2001 del Ministerio de Economía, que establece el Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para Especies Hidrobiológicas, señala es su artículo 10, que el SERNAPESCA deberá "mediante resolución, previo informe del Comité Técnico, establecer programas sanitarios generales y específicos. Los programas generales determinarán las medidas sanitarias adecuadas de operación, según la especie hidrobiológica utilizada o cultivada, con el fin de promover un adecuado estado de salud de la misma, así como evitar la diseminación de las enfermedades. Los programas específicos estarán referidos a la vigilancia, control o erradicación de cada una de las enfermedades de alto riesgo de las especies hidrobiológicas en todos sus estados de desarrollo". El cumplimiento de las medidas previstas en los programas sanitarios serán de cargo de los titulares de los establecimientos sometidos a ellos (artículo 11).

6°.- Que, se destacó también que la información solicitada fue entregada por las empresas salmoneras al SERNAPESCA, en cumplimiento de una obligación establecida en la Ley de Pesca, en el Decreto Supremo N° 129, que fijó el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen. De este modo, por aplicación de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política, así como los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, dicha información resulta ser de carácter pública, salvo la concurrencia de alguna causal de secreto o reserva.

Sin embargo, solo algunas empresas a que se refiere la información se opusieron al acceso a la misma, pues a su juicio concurriría la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, conforme con la cual se podría denegar total o parcialmente la información solicitada cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.

7°.- Que, lo que explicitó la reclamada en su fallo, fue que atendida la naturaleza de la información solicitada en la letra a), referida a la cantidad y clase de antibióticos utilizados durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas), teniendo presente que en la decisión Rol C2454-17 dispuso la entrega de "información sobre el uso de antimicrobianos por empresa, utilizadas en la salmonicultura en el año 2016, detallando la cantidad antimicrobiano (ton), peso cosecha vivo (ton), biomasa mortalidad (ton), índice antimicrobiano/biomasa producida".

Al respecto, y habida cuenta que en el anotado literal se solicitó información de carácter análogo -cantidad y clase de antibióticos utilizados durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregado por empresa y centro de cultivo de la industria del salmón, siguió el criterio sostenido por esa Corporación en la mencionada decisión.

Además, para fijar ese proceder, se manifestó que el Programa Sanitario General de Manejo de Enfermedades (PSGE), prescribe que para efectos de evitar problemas de salud pública, resistencia precoz a las terapias antimicrobianas y otros inconvenientes asociados a la sobremedicación o submedicación, los productos farmacéuticos utilizados deberán, en lo posible, ajustarse a las dosis, periodos de tratamiento, preparación y condiciones recomendadas por el fabricante, consignadas en el registro sanitario respectivo. A su turno, destaca lo regulado por el D.S. N° 319/2001, que establece el Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para Especies Hidrobiológicas, en cuanto a que los productos farmacéuticos utilizados deben administrarse según las indicaciones de la prescripción médico veterinaria, la que deberá ajustarse a la ley N° 18.755 y sus normas complementarias o la normativa que la reemplace.

Asimismo, del análisis del "Manual de buenas prácticas en el uso de antibióticos y antiparasitarios en la salmonicultura chilena", se concluye que el uso de antibióticos en la industria se encuentra regulado, debiendo velar que las dosis aplicadas, dependiendo del tipo de antibiótico, se ajusten a las recomendaciones tanto del fabricante como de los especialistas en la materia.

Además, se precisa que los tratamientos terapéuticos que consistan en sustancias antimicrobianas, antifúngicos y antiparasitarios aplicados a poblaciones de especies hidrobiológicas, deben estar avalados por la prescripción escrita de un médico veterinario (artículo 57°, del D.S. N° 319). De dicha disposición, entre otras que establecen cargas de registro según ya se ha detallado, deriva para las empresas la obligación de contar con veterinarios que cumplan con las labores que al efecto ha establecido la legislación, cuyo incumplimiento se encuentra sancionado por la Ley de Pesca y otros instrumentos normativos. Por ello, no puede considerarse como un elemento innovador y de inversión adicional el contar con este tipo de profesionales por parte de las empresas.

8°.- Que, de lo anterior, se concluyó acertadamente que el proceso de aplicación de antibióticos a un grupo de especies afectadas con una patología que haga necesario el tratamiento, constituye un proceso en el cual se combinan factores tales como la cantidad, el tipo, los períodos, como asimismo factores climáticos o geográficos. Dicho proceso por lo demás se encuentra regulado por la normativa actualmente vigente y las recomendaciones y directrices nacionales e internacionales, existiendo una regulación pormenorizada que rige el modo en que deben proceder las empresas salmoneras respecto de la utilización de los antimicrobianos en sus procesos productivos, tanto en lo que atañe al tipo como a la cantidad que debe ser aplicada según el caso, contexto en el cual se arribó a la convicción de que la revelación de la información solicitada no revela en modo alguno una manera particular y única de proceder, por lo que no constituye una materia propia de secreto empresarial y tampoco es de aquella información cuyo conocimiento pueda proporcionar una ventaja competitiva a las demás empresas.

9°.- Que, respondiendo a las alegaciones de los terceros referidos a que el uso de la información podría generar efectos adversos en su prestigio, lo cierto es que aquellos constituiría un riesgo remoto que no permite identificar una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a los bienes jurídicos que la causal de reserva invocada cautela. Además, en el evento de que las empresas hayan ajustado su proceder a los estándares normativos, no se aprecia de qué modo el conocimiento de la información requerida pueda producir los efectos alegados.

Por otro lado, algunas empresas autorizaron la entrega de la misma información, elemento de ponderación que refuerza lo concluido en orden a que los datos que se solicitan no constituyen información sensible de la actividad comercial en análisis, y, por tanto, su divulgación no tiene el mérito de afectar los derechos comerciales o económicos de las empresas que han denegado su entrega, siendo que el "Informe sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional" publica información sobre cantidades de antibióticos desagregado por empresas que han accedido a la publicación de tales datos, y que, según ha podido constatarse, constituye un número mayoritario dentro de esa industria.

Finalmente, la materia reviste interés público, por cuanto el uso de determinados fármacos puede afectar el medioambiente, existiendo una detallada regulación que obliga tanto a los partícipes de la industria acuícola, como a la autoridad que ejerce un rol de control, en este caso el SERNAPESCA, cuyo principal objeto es resguardar al ambiente y a la salud humana, animal o vegetal, según ya se indicó, por lo que el acceso a los antecedentes requeridos supone un control social al ejercicio de la atribuciones del SERNAPESCA en la materia, recordando que la ley N° 20.417 (D.O. 26.01.2010), que reformó la ley N° 19.300, de Bases del Medio Ambiente, creando el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, agregó un nuevo párrafo denominado "Del Acceso a la Información Ambiental". Su artículo 31 bis dispone que "Toda persona tiene derecho a acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la República y en la ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública", entendiendo por información ambiental "toda aquélla de carácter escrita, visual, sonora, electrónica o registrada de cualquier otra forma que se encuentre en poder de la Administración y que verse sobre las siguientes cuestiones":

a) "El estado de los elementos del medio ambiente, como el aire y la atmósfera, el agua, el suelo, los paisajes, las áreas protegidas, la diversidad biológica y sus componentes, incluidos los organismos genéticamente modificados; y la interacción entre estos elementos.

b) Los factores, tales como sustancias, energía, ruido, radiaciones o residuos, incluidos los residuos radiactivos, emisiones, vertidos y otras liberaciones en el medio ambiente, que afecten o puedan afectar a los elementos del medio ambiente señalados en el número anterior.

c) El estado de salud y seguridad de las personas, condiciones de vidahumana, bienes del patrimonio cultural, cuando sean o puedan verse afectados por el estado de los elementos del medio ambiente citados en la letra a) o por cualquiera de los factores y medidas señaladas en las letras b) y c).

d) Toda aquella otra información que verse sobre medio ambiente osobre los elementos, componentes o conceptos definidos en el artículo 2° de la ley".

Finalmente, el artículo 31 quáter dispone que cualquier persona "que se considere lesionada en su derecho a acceder a la información ambiental, podrá recurrir ante la autoridad competente, de conformidad con lo señalado en la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública".

10°.- Que, en virtud de los motivos precedentes, es que se desestimó correctamente la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues la publicidad de la información requerida en el literal a) no tiene el mérito de afectar el bien jurídico protegido por dicha causal, y se acogió en esa parte el amparo.

11°.- Que, en lo que respecta al literal b), referido a la Biomasa producida durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregada por empresa y centro de cultivo en la industria del salmón- destaca en el "Informe sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional" correspondientes a los años 2015, 2016 -acompañados por el órgano reclamado a sus descargos- se encuentra una tabla que, entre otra información, contiene el dato relativo a la "Cosecha peso vivo (ton)" por año referido a un conjunto de empresas operadoras que ahí se individualizan. Dicha circunstancia hizo inoficiosa la alegación de reserva de las empresas que se encuentran en los mencionados documentos así como aquellas que consten en el informe correspondiente al año 2017, ya que no se han acreditado las razones por las que habiendo consentido en la divulgación de la anotada información, la entrega del dato adicional referido a cada centro de cultivo afecte los bienes jurídicos contenidos en el citado artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

Por ello, acertadamente se accede al literal b) de la solicitud respecto de las mencionadas empresas cuya información sobre "Cosecha peso vivo (ton)" se encuentra contenida en los informes antes citados y se requiere al órgano reclamado que haga entrega de la información que ahí se solicita correspondiente a los años en que tales empresas han consentido en publicar su entrega.

12°.- Que, sin embargo -erradamente- a juicio de esta Corte, en lo que toca a las empresas que no accedieron voluntariamente a la divulgación del dato señalado en el considerando precedentemente en los mencionados informes y el suponer de facto que ello significaría que han realizado esfuerzos por mantener dicha información en reserva citando lo resuelto en la decisión Rol C2771-17 respecto de la información actualizada sobre las cosechas de una concesión de salmones, estimó el Consejo desestimar su acceso, por considerar que constituiría un bien económico estratégico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico, en los términos del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, lo que exige mantener su carácter secreto, por corresponder al concepto de secreto empresarial que recoge la legislación nacional.

13°.- Que, contrario a lo afirmado por la sentencia que se revisa, esa información se encuentra en manos de la administración, por lo que se presume pública, así lo dispone por lo demás el Decreto 129, que constituye el "Reglamento para la entrega de información de Pesca y Acuicultura y la acreditación de origen", que establece en sus artículos 6 y 7 que los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura deberán entregar la siguiente información específica por cada centro de cultivo:

"2. Existencia: por unidad de cultivo, especie, número y peso de los ejemplares, especificando la etapa de desarrollo y/o actividad productiva en que se encuentran.

3. Cosecha: tipo y fecha del evento, especie, número y peso de los ejemplares, así como la identificación del transporte utilizado y del documento tributario que respalda el movimiento.

Respecto del destino del movimiento, se deberá identificar, según corresponda, la planta de proceso, centro de acopio o planta de faenamiento, o bien cualquier otro establecimiento al que se destinen los peces.

4. Situación sanitaria:

i. Especie, peso, número de ejemplares, etapa de desarrollo y/o actividad productiva, unidad de cultivo, causa de mortalidades y todos los otros egresos de peces vivos o muertos que no correspondan a cosecha.

ii. Información sobre las medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas a cada unidad de cultivo, y el profesional responsable de los mismos. iii. Enfermedades o infecciones presentadas, signología clínica asociada y diagnósticos de laboratorio.

iv. Programas sanitarios específicos: en los casos que exista un programa sanitario específico de conformidad con el artículo 86 de la ley, se deberá dar cumplimiento a las exigencias de información contenidas en ellos referidos a la enfermedad específica de que se trate."

Siendo que la información solicitada corresponde a la biomasa producida durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas), la que constituye la sumatoria entre la cosecha y la mortalidad de cada centro de cultivo, cada titular tiene la obligación de entregar periódicamente a la autoridad, informes sobre la cosecha y la mortalidad de cada centro de cultivo, lo que equivale a la biomasa respectiva, por lo que en definitiva, la información solicitada obra en manos de Administración y por lo tanto se presume pública.

14°.- Que, asimismo, esta segunda información no afecta derechos comerciales desde que para poder operar, los centros de cultivo deben contar con una Resolución de Calificación Ambiental ("RCA") que autorice su funcionamiento, conforme lo establece la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. Para obtener una RCA favorable mediante la cual la autoridad ambiental les autorice su funcionamiento, los titulares de cada centro de cultivo deben presentar una Declaración o un Estudio de Impacto Ambiental en el que describan detalladamente su proyecto o actividad, dentro de lo que incluye la biomasa que producirán en cada centro.

Por su parte, las RCAs son actos administrativos, que conforme al Principio de Transparencia y de Publicidad, recogido en el artículo 16 de la Ley 19.880 de la "Ley General que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado", son públicas.

Además, como consecuencia de sentencias de las Ilma. Cortes de Apelaciones y la Excma.Corte Suprema, provocaron que el Sernapesca comenzara a incorporar dentro de sus publicaciones anuales de "Informes sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional", información sobre la cantidad de antimicrobianos, cosecha, mortalidad e índice de antibióticos utilizados por empresa de cultivo respecto de aquellas que accedieron a publicar la información. Así, el año 2016, 22 empresas accedieron a publicar los datos sobre biomasa reportados durante el año 2015; el año 2017, 16 empresas accedieron a publicar los datos sobre biomasa reportados durante el año 2016 y; el año 2018, 12 empresas accedieron a publicar los datos sobre biomasa reportados durante el año 2017.

O sea, en general el mercado de explotación de salmones accedió a entregar la información proporcionada por un número importante de empresas de forma voluntaria, lo que también descarta su carácter de secreto.

15°.- Que, incluso esa misma información tampoco permite acceder la información que el Consejo para la Transparencia ordenó entregar, porque no tiene valor comercial, conocer la biomasa no podría reflejar información tan compleja como los precios de los productos que cada centro comercializa, la proyección de la estructura de costos, la proyección financiera y la capacidad de respuesta frente a variaciones de precio o costos, siendo que la estructura de costos referida a todo lo que se gasta para que un producto llegue a los usuarios. Entre estos se encuentran los salarios de los trabajadores que elaboran el producto, el costo de los materiales que se emplean en dicha elaboración, el gasto del transporte, electricidad, y otros, siendo que la biomasa no refleja cuál es la estructura de costos de las empresas, y menos su proyección, siendo que la información que ha sido solicitada se limita al monto total por año de biomasa producida, lo que de ninguna manera revela procesos de producción, técnicas y estrategias, ni condiciones económicas de las compañías.

En este sentido, la información que ha sido solicitada no refleja procesos de producción, técnicas y estrategias comerciales, condiciones económicas, ni tampoco es parte del know-how de cada compañía. De lo contrario no explica que a través de tantos medios las empresas no sólo estén señalado cuanto han producido, sino que incluso expresen, cuanto proyectan producir, por lo que no se configura una afectación de los derechos económicos o comerciales de las compañías, ya que la información solicitada no revela procesos productivos.

16°.- Que, la información de biomasa solicitada recae en los años 2015, 2016 y 2017, por lo tanto se trata de cosechas de peces bastante antiguas, por lo que no tienen absolutamente ningún efecto en la competitividad ni en los mercados. Esto es así, porque las cosechas recaídas en tales años ya fue vendida e incluso despachada a sus mercados de destino, por lo que no produce efectos en los precios ni en los mercados, el hecho que la información se haga pública. Incluso, todas las empresas abiertas en bolsa, que a su vez coinciden con las mayores productoras, en sus reportes indican lo cosechado en cada trimestre, llegando incluso algunos a mostrar sus estimaciones futuras, siendo la biomasa uno de muchos factores de determinan el precio del salmón, como es la proporción en ton/año de las cosechas por especie; el número anual de exportadores por línea de elaboración y el número de enfermedades por año en salmones y trucha arco iris. El valor promedio anual del dólar observado en pesos chilenos (CLP); el Indicador de Actividad Económica Regional (Inacer) promedio del año de las regiones de Los Lagos, Aysén y Magallanes; el valor promedio anual US$/ton de harina de pescado, y la serie anual de precios promedio en US$/barril del petróleo WTI (West Texas Intermediate), entre otros.

17°.- Que, por último, la información solicitada se limita a la biomasa producida por concesión por cada compañía durante los años 2015 a 2017, por lo que no se encuentra amparada por la Ley N° 19.039 de Propiedad Industrial, que en su artículo 86 contempla el secreto empresarial respecto de procedimientos industriales, ya que en ningún caso la información requerida revela los procedimientos industriales implementados por las compañías. A mayor abundamiento, el proporcionar la biomasa producida, no sería indicativa de los precios de los productos que cada centro comercializa, la proyección de la estructura de costos, la proyección financiera y la capacidad de respuesta frente a variaciones de precio o costos.

Por lo demás, la información sobre el uso de antibióticos es de interés público, y debe primar por sobre la protección de una supuesta afectación de derechos económicos y comerciales. Sin embargo, para informar adecuadamente a la población y a los consumidores, no es suficiente conocer la cantidad de antibióticos utilizados, sin que este dato no esté vinculado a una cantidad de salmones producidos, pues de ello se podrá determinar el efecto en la producción de un tonelada de salmón y la proporción de uso de antibióticos, en la misma.

18°.- Que conforme a lo que se ha venido diciendo, no se advierte de qué manera pudiera afectar el derecho a desarrollar cualquier actividad económica ni la de estar sometido a una competencia desleal por parte de los demás competidores, como tampoco en el derecho de propiedad que se ejerce en este caso respecto de dicha información, contemplados en los numerales 21 y 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el acceso a la información relativa a la biomasa, sin que sirva de único argumento que lo ordenado no puede afectar a aquellas empresas que se opusieron a la publicación del dato sobre sus cosechas en los ya citados informes que ha publicado la reclamada conforme a lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por lo que también a su respecto se decretará su publicidad.

Y de conformidad a los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia, se resuelve que:

Se ACOGE la reclamación deducida por Océana Inc. en contra de lo resuelto el catorce de marzo de dos mil dieciocho, en el amparo C1003-2018, en aquella parte que dicho fallo había limitado la entrega de la información consistente a la "biomasa producida durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregado por empresa y centro de cultivo de la industria del salmón", únicamente a las empresas que accedieron a publicar el dato referido a "Cosecha peso vivo (ton)" concerniente a los años en que tales empresas han consentido en publicar, y en su lugar se dispone que dicho requerimiento se extiende a todas las empresas involucradas, sin distinción, lo que deberán cumplir en los términos en que la misma sentencia reclamada lo señala.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Moya Cuadra.

Rol N ° 376-2018.

Pronunciado por la Quinta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Javier Anibal Moya C., Mireya Eugenia Lopez M., Alejandro Rivera M. Santiago, veintiuno de octubre de dos mil veinte.

En Santiago, a veintiuno de octubre de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.