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Arantxa Ereche Tuzzini con Consejo para la Transparencia Rol: 377-2020

Corte de Apelaciones de Santiago, 05/11/2020

Se interpone reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia, en contra de la decisión que rechazo el amparo interpuesto por el recurrente en contra de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas. Solicita se acoja, dejando sin efecto la resolución reclamada y, en su lugar, se ordene a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas que le entregue copia de la información solicitada. Consejo rechaza el recurso.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Texto completo:

Santiago, cinco de noviembre de dos mil veinte.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que comparece don Ruggero Cozzi Elzo, abogado, en representación convencional de Arantxa Ereche Tuzzini, chilena, soltera, ambos domiciliados para estos efectos en Avenida Andrés Bello N° 2457, piso N° 19, Providencia, quien de conformidad a lo dispuesto en los artículos 28 y siguientes de la Ley N° 20.285, interpone reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia, en contra de la decisión recaída en N° C7622-2019, de 16 de junio de 2020, que rechazo el amparo? interpuesto por su parte en contra de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas. Solicita se acoja, dejando sin efecto la resolución reclamada y, en su lugar, se ordene a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas que le entregue copia de la información solicitada.

Funda su reclamo en que atendido su interés profesional por la concesión de obra pública como fenómeno jurídico complejo, ha consultado periódicamente por los expedientes de reclamaciones tramitadas por las Comisiones Arbitrales que establece la Ley de Concesiones de Obras Públicas, DFL N° 164 del Ministerio de Obras Publicas de 1991. Por ello, afirma que el 24 de julio de 2019, presento ante la Dirección General de Obras Públicas, una solicitud? de acceso a la información pública mediante el formulario dispuesto en la página web de dicho organismo, solicitando copia de "todas las reclamaciones, demandas, contestaciones, resoluciones, sentencias, recomendaciones y toda otra pieza del expediente" que conocidas y tramitadas por la Comisión Arbitral de la Ley de Concesiones de Obras Públicas. Tras ser derivada su solicitud por la Dirección General de Concesiones del Ministerio de Obras Públicas a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, el 17 de octubre de 2019, recibió un correo electrónico en respuesta a su solicitud, quien la derivo al sitio web de su organismo, indicando que, desde el 23 de? septiembre de 2019, se encontraban en el mismo todos los expedientes arbitrales que había recibido. Afirma, que pese a lo informado por la Fiscalía, el sitio web estaba desactualizado e incompleto ya que sólo contenía los expedientes tramitados ante Comisiones Arbitrales a partir del año 2015, en adelante, estando pendientes los anteriores al año 2015, los que enumera, los que su parte tiene conocimiento que existen al haber efectuado una búsqueda jurisprudencial, y los demás que si estaban publicados en? la página web estaban incompletos, faltándole piezas u otros antecedentes. Atendido ello, el 11 de noviembre de 2019, dedujo amparo por su derecho de acceso a la información en contra de la Fiscalía del Ministerio Público fundado en lo antes expuesto e invocando lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política de la República; artículos 5, 10, 12, 14, 15 y 17 de la Ley de Transparencia, y 110 del Decreto N° 956 citado. Refiere que tras evacuar los descargos, la solicitada mediante Ordinario N° 271, el 11 de junio de 2020, el Consejo para la Transparencia rechazo su? amparo de acceso a la información, acogiendo la tesis del órgano requerido que sólo desde el año 2010 se habría impuesto a la Comisión Arbitral la obligación de remitir a la Fiscalía del Ministerio de Obras, los documentos relacionados con sus actuaciones, y que, además, conforme lo disponen los artículos 36 bis de la Ley de Concesiones y 109 del Reglamento, son las Comisiones Arbitrales las que tienen mandato de remitir a la Fiscalía, copia de los procedimientos que se tramitan ante ellos.

Alega que la resolución reclamada adolece de ilegalidad, puesto que no resuelve derechamente el asunto que fue sometido a su conocimiento, realizando una errónea interpretación de las normas legales aplicables respecto de la solicitud de información, causando un grave perjuicio al dilatar innecesariamente el acceso a lo solicitado.

En primer término, alega que se infringe el principio de transparencia de la función pública que es la herramienta que dota a los particulares de la capacidad de observar los actos de los funcionarios públicos, pues el mismo no se agota en la visibilidad de las conductas públicas, sino que exige contar con la información para conocerlas, evaluarlas y criticarlas en los términos dispuestos por el mandato del artículo 8° de la Constitución Política de la República, esto es, tanto los actos y resoluciones de los órganos del Estado y sus fundamentos y procedimientos que ellos utilicen. Agrega, que la regla general es que estos sean públicos y sólo excepcionalmente puede decretarse su reserva o secreto, lo que debe ser dispuesto por una ley de quórum calificado, conforme lo disponen los artículos 2, 5 y 10 de la Ley N° 20.285 de Acceso a la Información Pública. Sostiene que, además, la propia Ley de

Concesiones establece en sus artículos 36 bis y 110 del referido Reglamento, Decreto N° 956 del Ministerio de Obras Publicas 1999, que tanto las sentencias como los expedientes de las Comisiones Arbitrales son públicos. Así, señala que al encontrarse los expedientes de los procesos seguidos ante las Comisiones Arbitrales en poder de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas y no concurriendo una de las causales de reserva del artículo 21 de la Ley de Transparencia, la información requerida reviste el carácter de pública. Además, la citada ley sin negar el carácter público de dichos documentos, impone a la Fiscalía, una obligación adicional, consistente en publicar en su sitio web los expedientes de los procedimientos tramitados, lo que implica que no puede excusarse de entregar a la reclamante los mismos.

En segundo lugar, alega que la reclamada no razona en base a lo que fue solicitado pues se indicó que el sitio web no contenía la? información que había sido solicitada, ya que estaba incompleto y desactualizado y la reclamada sólo se quedó con los ejemplos citados a título ejemplar, por lo que no se pronunció acerca del? carácter de público que tiene la información solicitada por medio de la Solicitud de Información o si la Fiscalía había cumplido con sus obligaciones, centrando su análisis exclusivamente en si esta tiene o? no una obligación de publicar los expedientes referidos. Argumenta, que lo que correspondía era primero que razonara en base a si la información era pública y, en caso afirmativo, si la respuesta entregada por parte de la Fiscalía satisfacía lo requerido en su solicitud.

En tercer término, la Resolución Reclamada yerra al no considerar como insuficiente la respuesta que otorgo la Fiscalía a su? solicitud, pues para configurar la hipótesis del artículo 15 de la Ley de Transparencia, la información debe encontrarse permanente disposición del público como en formatos electrónicos disponibles en internet, lo que no ocurrió en el caso al no estar completa.

SEGUNDO: Que comparece don Rodrigo Reyes Barrientos, abogado, en representación del Consejo para la Transparencia, quien evacuando el traslado conferido, solicita el rechazo del reclamo. Luego de exponer los antecedentes de la tramitación de la solicitud de transparencia, señala que, por decisión de amparo Rol C-7622-19, adoptada con fecha 16 de junio de 2020, el Consejo para la Transparencia rechazo el amparo deducido por doña Arantxa? Ereche Tuzzini, en contra de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas. En primer lugar, alega que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto su parte sólo puede disponer la entrega de información que obre en poder de los órganos de la administración del Estado, toda vez que la solicitud de información sobre la cual versan estos autos dice relación con los antecedentes a los que se refiere el artículo 36 bis del Decreto Supremo N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.F.L N° 164 o Ley de Concesiones de Obras Públicas, y el artículo 110 de su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N° 956, que establece que las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que de lugar su ejecución podrán ser llevadas por las? partes al conocimiento de una Comisión Arbitral o de la Corte de Apelaciones de Santiago, y que las sentencias definitivas y todos los escritos, documentos y actuaciones de cualquier especie que se presenten o verifiquen en el curso del procedimiento, serán publicados en la forma que establezca el Reglamento.

Señala que, considerando el marco normativo anterior y las obligaciones de publicidad, la Fiscalía respondió que todos los expedientes arbitrales de Concesiones que recibió, se encuentran desde el 23 de septiembre 2019, en la página web, en la que es posible visualizar una gran cantidad de expedientes de juicios arbitrales sobre diversas controversias suscitadas con ocasión de las concesiones de obras públicas, pudiendo encontrar en cada expediente, las demandas, contestaciones, audiencias, escritos de mero trámite, resoluciones, sentencias y diversas piezas o escritos.

Argumenta que su parte ha sostenido que la inexistencia de la información es una circunstancia de hecho, cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla, sino que dicha alegación debe ser fundada indicando, en forma clara, el motivo por el cual aquella no obra en su poder, lo que debe ser acreditado de forma fehaciente, estándar que cumplió la solicitada al indicar que conforme lo disponen los artículos artículo 36 y 36 bis de la Ley de Concesiones y el artículo 110 de su Reglamento no existía obligación para el Ministerio de Obras de publicar los expedientes de los juicios arbitrales que se rigen por el procedimiento antiguo de resolución de controversias, por lo que los procedimientos seguidos por la Comisión Arbitral con anterioridad al año 2010, no obran en su poder.

En segundo lugar, respecto de las demás alegaciones de la actora, señala que indico en los considerandos 5° y 6° de la decisión? reclamada que su parte entendió que los casos citados por la reclamante en su amparo sólo fueron a título ejemplar, resolviendo a ese respecto que sobre el órgano requerido sólo pesaba la obligación de mantener publicados los expedientes que cada una de las Comisiones Arbitrales le remitan y no la de registrar o mantener en su poder la totalidad de los documentos correspondientes a los expedientes de dichas comisiones, correspondiéndole a la Comisión, la obligación de velar porque el contenido de los documentos enviados sea íntegro.

En tercer lugar, alega que si bien el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política consagra el principio de publicidad de los actos de las Administración del Estado y los artículos 4, 51, 10, 11 y 13 de la Ley N° 20.285, consagran el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública y demás principios que inspiran el derecho de acceso a la información; en la especie, no puede desconocerse que, constituye un presupuesto básico para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública que ésta obre en poder del órgano requerido, lo que no ocurre en el caso, de lo que cabe concluir que la respuesta evacuada por la Fiscalía no contraviene el deber de los órganos del Estado de ejercer su función con transparencia ni la obligación de publicidad de sus actos.

En cuarto lugar, en cuanto a la alegación de reclamante de que no estarían disponibles en el sitio web de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas todas las reclamaciones, demandas, contestaciones, escritos, resoluciones, sentencias, recomendaciones y toda otra pieza del expediente respecto de las causas que hayan sido conocidas y tramitadas ante la Comisión Arbitral a la que se refiere el artículo 36 bis de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, señala que es el propio requerimiento de información presentado en su momento por la reclamante, el que fijo la extensión y el ámbito de su petición de? información, el que indica "(...) las causas que hayan sido conocidas y tramitadas ante la Comisión Arbitral a la que se refiere el artículo 36 bis de la Ley de Concesiones de Obras Públicas (...)", por lo que es el mismo requerimiento de la reclamante limita el ámbito de la solicitud a las causas tramitadas por las Comisiones Arbitrales vigentes en razón de una reforma a la ley publicada en 2010 y no otras. Añade que, además, todos los antecedentes pedidos en el requerimiento de información en materia de "recomendaciones" se encuentra íntegramente disponible en el sitio del Panel Técnico de Concesiones en el sitio http://www.panelconcesiones.cl/, razón suficiente para desechar el reclamo.

TERCERO: Que solicitado informe a la Fiscalía del Ministerio Obras Publicas, este no fue evacuado dentro de plazo, por lo que se prescindió de este, conforme consta de resolución de 14 de septiembre pasado.

CUARTO: Que se ha deducido la presente reclamación de acuerdo con el artículo 28 y siguientes de la Ley N° 20.285 otorgándole competencia a esta Corte de Apelaciones para conocer de la resolución dictada por el Consejo para la Transparencia dictada al amparo del procedimiento que se establece en la misma ley.

En la especie, dilucidar es si la decisión de amparo recaída en el Rol C-7622-2019, puede ser calificada de ilegal, para lo cual se debe determinar si el órgano solicitado, esto es, la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas se encuentra obligada o no tener en su poder y publicar los expedientes de reclamaciones tramitadas por las Comisiones Arbitrales que establece la Ley de Concesiones de Obras Públicas de los años anteriores al 2015.

QUINTO: Que para ello se debe tener presente, en relación a las normas que el reclamante estima transgredidas, que el artículo 5° de la Ley N° 20.285 prescribe que "En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que este sujeta a las excepciones señaladas? ".

A su vez, el artículo 10 "Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales".

SEXTO: Que no son hechos controvertidos, que la información pedida por la reclamante es pública y que el Ministerio de Obras Públicas publicó en la página web los expedientes remitidos por la Comisión Arbitral, desde el año 2015 la fecha, información que, en concepto de la reclamante, se encuentra incompleta y/ mal compaginada, por lo que correspondía que el Consejo para la Transparencia acogiera la decisión de amparo y que el Ministerio de Obras Públicas, entregue la información en los términos pedidos.

SEPTIMO: Que, en primer lugar, cabe tener presente, que el inciso 15° del artículo 36 bis del Decreto N° 900, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley de Concesiones de Obras Publicas prescribe que la sentencia definitiva y todos los escritos, documentos y actuaciones de cualquier especie que se presenten o verifiquen en el curso del procedimiento, serán publicados en la forma que establezca el reglamento. En igual sentido, el artículo 110 de su Reglamento, señala que "serán públicos la sentencia definitiva y todos los escritos, documentos y actuaciones de cualquier especie que se presenten o verifiquen en el curso del procedimiento.

Para estos efectos, la Comisión Arbitral enviará a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, en formato electrónico, los escritos, documentos, resoluciones y certificados de actuaciones que correspondan, dentro de los quince días corridos siguientes a la notificación de la sentencia definitiva.

La Fiscalía procederá a publicar esta información en el sitio electrónico del Ministerio de Obras Públicas, en un plazo de 5 días hábiles contado desde su recepción".

OCTAVO: Que de las normas atinentes a la materia se constata que, hay una obligación legal de publicidad de los expedientes que se tramitan ante la Comisión Arbitral, quien debe remitir la información a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas y ésta publicarla dentro del plazo que se indica.

NOVENO: Que, esta Comisión Arbitral conforme lo dispone el artículo 36 bis de la citada Ley de Concesiones, es un órgano independiente integrado por tres profesionales universitarios, los que son nombrados, de común acuerdo por las partes, a partir de dos nóminas de expertos, la primera de ellas, compuesta por abogados y confeccionada al efecto por la Excma Corte Suprema; y la segunda, compuesta por profesionales designados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, mediante concurso público de antecedentes.

DECIMO: Que, asimismo, esta Comisión Arbitral, al conocer de las materias que son sometidas a su conocimiento, tiene facultades de árbitro arbitrador en cuanto al procedimiento y aprecia la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Asimismo, en cuanto se designen sus integrantes y se constituya, deberá determinar el modo en que se le formularán las reclamaciones y el mecanismo de notificación que empleará para poner en conocimiento de las partes las resoluciones o decisiones que emita, y dictará las demás normas de procedimiento que estime pertinentes.

UNDECIMO: Que como primera cuestión se debe indicar que de las disposiciones legales transcritas, se advierte que recién con la modificación dispuesta por el Decreto N° 215, del año 2010, del mismo Ministerio de Obras Públicas, se dispuso la obligación de la Fiscalía de dicha entidad, de publicar la información remitida por las respectivas Comisiones Arbitrales respecto de las sentencias definitivas y demás piezas de los expedientes. En consecuencia, no parece ajustado al ordenamiento jurídico, exigir a un órgano del Estado, entregar información anterior al año 2010, por no existir obligación legal para ello.

DUODECIMO: Que respecto de aquella información posterior al año 2010, de las normas citadas, se evidencia que la obligación de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, sólo se limita a publicar aquella información que le remiten las Comisiones Arbitrales, quien debe exclusivamente remitirla de manera completa e integra, porque este órgano no depende jerárquicamente del ente solicitado, pues se trata de un Tribunal Arbitral Especial, de lo que se deriva que no le corresponde al Ministerio de Obras Públicas calificar el mérito de la información enviada como tampoco registrar o mantenerla en su poder.

DECIMO TERCERO: Que, por otro lado, no hay vulneración a los principios de transparencia y publicidad que contempla el artículo 15 de la Ley 20.285, porque lo sancionado es la negativa injustificada o sin sustento en causal de reserva alguna de la información que se posee y respecto de la cual existe una obligación de publicidad.

DECIMO CUARTO Que, en este caso, el Ministerio de Obras Públicas ha justificado las razones por las que la información solicitada no se encuentra en su poder, porque como ya se razonó, solo es un intermediario entre la Comisión Arbitral y el público.

DECIMO QUINTO: Que, en consecuencia y por todo lo antes razonado, debe concluirse que la decisión de la reclamada se encuentra ajustada a derecho, concordando estos sentenciadores, con las razones expuestas por el Consejo para la Transparencia para desechar el amparo, pues los antecedentes demuestran que la solicitud fue oportunamente respondida, distinto es el hecho que la respuesta sea insatisfactoria para el reclamante, al no avenirse con su pretensión, siendo justificada las razones dadas por el Ministerio para no proporcionar aquella información que exige la reclamante.

Por estas consideraciones, citas legales y lo dispuesto en los artículos 28, 29 y 30 de la Ley de Transparencia, SE RECHAZA la reclamación deducida por doña Arantxa Ereche Tuzzini en contra del Consejo para la Transparencia por su decisión en el Amparo Rol C-7622-2019.

Redacción de la ministra señora Marisol Andrea Rojas Moya.

Regístrese y comuníquese.

N° Contencioso Administrativo-377-2020.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Marisol Rojas Moya e integrada por el Ministro (S) señor Juan Carlos Silva Opazo y por la Abogado Integrante señora Carolina Coppo Diez,

Pronunciado por la Séptima Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministro Marisol Andrea Rojas M., Ministro Suplente Juan Carlos Silva O. y Abogada Integrante Carolina Andrea Coppo D. Santiago, cinco de noviembre de dos mil veinte.

En Santiago, a cinco de noviembre de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.