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MARINE HARVEST CHILE SA con Consejo para la Transparencia Rol: 382-2018

Corte de Apelaciones de Santiago, 21/10/2020

Se interpuso reclamo de ilegalidad en contra de la decisión final que rechazó amparo por denegación de acceso a la información, contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura. Corte rechaza el reclamo.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Ministros:

  • Alejandro Rivera Muñoz
  • Javier Aníbal Moya Cuadra

Texto completo:

Santiago, veintiuno de octubre de dos mil veinte.

Vistos y teniendo presente:

1°.- Que don José Pablo Cabello Andrade, abogado, en representación de MARINE HARVEST CHILE S.A., empresa del giro de reproducción de peces y mariscos y elaboración de alimentos, todos con domicilio, en Benjamín 2935, oficina 301, comuna de Las Condes, Santiago, interpone reclamo de ilegalidad en contra de la decisión final recaída en el amparo rol C1003-18, por denegación de acceso a la información, deducido por Oceana Inc. en contra del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (SERNAPESCA), acordada en su sesión ordinaria N° 914, de 2 de agosto de 2018, por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia representada por su Directora General (S), doña Andrea Ruiz Rosas, ambos con domicilio en calle Morandé N° 360, piso 7, comuna de Santiago, región Metropolitana. Solicita que se acoja el reclamo y se deje sin efecto la referida decisión, que ordenó la entrega al solicitante de la información, desagregada por empresa y centros de cultivo de la industria del salmón, sobre cantidades y clases de antibióticos utilizados, y biomasa producida, durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas), rechazando, en consecuencia, el correspondiente amparo de acceso a la información.

Funda este reclamo, en síntesis, en las ilegalidades en que incurre la decisión recurrida, en primer término, al ignorar que la información que es objeto del presente reclamo no tiene el carácter de pública, por cuanto excede de aquello que el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República ha decidido hacer público, y que se restringe a los actos y resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, sin que pueda extenderse al caso de la información que las empresas privadas sujetas a fiscalización entregan a las entidades que los controlan, como en la especie. En segundo lugar, y en subsidio de lo anterior, porque la decisión impugnada desconoce la concurrencia de una causal legal de secreto y reserva que protege los derechos de las personas, particularmente tratándose de aquellos de carácter comercial o económico, contenida en el N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia.

Añade que la información ordenada entregar por el Consejo no tiene el carácter de pública conforme lo previsto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República. Al respecto, dice que la información sobre uso de antibióticos e índices de producción en la industria salmonicultora - tal y como lo apuntó el Consejo en la propia decisión impugnada (considerando 2) -, "fue entregada por las empresas salmoneras al SERNAPESCA, en cumplimiento de una obligación establecida en la Ley de Pesca, en el decreto supremo N° 129, que fija el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen". Se trata, como se entiende, de antecedentes que las empresas salmoneras se encuentran obligadas a entregar al SERNAPESCA, a cuya fiscalización se encuentran sujetas, en cumplimiento de la normativa sectorial.

Sostiene, según señaló, que la información se encuentra protegida por la causal de reserva o secreto del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia pues, la entrega de la información reclamada afecta derechos económicos y comerciales de su representada, en materia de secreto empresarial, planificación estratégica e imagen comercial, vulnerando el secreto empresarial y proporcionando una ventaja competitiva a las demás empresas, cuya concurrencia, no obstante, ha sido desestimada por la decisión del Consejo, lo que constituye un nuevo motivo para su impugnación.

Añade que en lo relativo a la información de antibióticos el consejo basa su decisión en un precedente que no es tal (rol c2454-17), porque se refiere a información a nivel de empresa, no de centros de cultivos. En efecto, dice que el pretendido precedente del Consejo no ha resultado aplicable en la especie, desde el momento que se refiere, según sus propios términos, a la información de antimicrobianos, "desagregada por empresa", y no a nivel de cada centro de cultivo, como versa la nueva solicitud de Oceana Inc. El precedente invocado por la decisión del CPLT, por ende, no permite resolver de igual manera el presente caso. Para ello, baste puntualizar que este mayor nivel de desagregación en el análisis de la información, respecto de la estructura organizativa de los actores del mercado, aumenta progresivamente los riesgos para la competitividad de las empresas, puesto que entrega mayores detalles acerca de las decisiones productivas que estas adoptan, en este caso, en materia sanitaria y el uso de antibióticos en su producción. En este sentido, es necesario recordar que el artículo 90 quáter de la Ley General de Pesca y Acuicultura (N° 18.892, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto supremo N° 430, de 1991, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción), obliga al SERNAPESCA a mantener en su sitio web, entre otra información, los informes relativos a la situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones, y actualizarla semestralmente. En consecuencia, no da lo mismo el nivel de desagregación con que se entrega la información. Ya es pública la información global, por agrupaciones de concesiones, por disposición de la ley. Lo que genera la presente controversia es una información desagregada por empresas y, además, por centros de cultivos.

Añade que el consejo prescinde de precedentes, del mismo solicitante y sobre idéntica materia, en que resolvió resguardar la información a nivel de empresas y de centros (C1346-14 C1536-15). Resulta ineludible señalar que el CPLT ya se pronunció, en dos oportunidades, sobre solicitudes de información formuladas por la misma Oceana Inc., respecto del acceso a datos sobre antibióticos en la industria del salmón, y solo accedió parcialmente a las mismas, en aquellos casos en que una empresa tenga la calidad de único titular de las concesiones que componen una agrupación de concesiones, manteniendo el secreto de la información en los demás, esto es, en aquellos barrios en que las distintas concesiones sean de titularidad de varias empresas.

Sostiene también que el uso de antibióticos responde a una manera particular y única de proceder de cada empresa y centro de cultivo por lo que es un hecho que las empresas ocupan distintas cantidades de antibióticos, según se puede constatar en el "Informe sobre Uso de Antimicrobianos por la Salmonicultura Nacional, Año 2015", del SERNAPESCA, por lo que no se entiende que el CPLT, desconociendo estos antecedentes que el mismo invoca en su decisión, haya arribado a la convicción contraria, dando a entender que el uso de antimicrobianos se realiza de manera uniforme entre las empresas, en cuanto a tipo y cantidad, por lo que no existirían estrategias propias que ameriten su reserva.

Explica que Sernapesca publica información sobre uso de antibióticos a nivel de agrupación de concesiones, también por empresa, pero no por cada centro de cultivo. la información sobre cantidad de antibióticos utilizados en la industria los años 2015, 2016 y 2017, ha sido solicitada de forma desagregada tanto por empresa, como por centro de cultivo, en circunstancias que la focalización de la información requerida, a nivel de centro de cultivo, revela antecedentes concretos acerca de las decisiones que sobre la materia, y para cada uno de estas unidades, adoptan las empresas, que no resultan posibles de advertir cuando los datos se conocen de manera agregada, lo que exige su protección o reserva.

Añade que la entrega de la información reclamada afecta derechos económicos y comerciales de la empresa, perjudicando comprobadamente su imagen comercial y, al respecto dice que resulta pertinente recordar que durante la tramitación de los aludidos amparos y las instancias judiciales que les siguieron, en la Corte de Apelaciones de Santiago, la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, así como particularmente a su término, cuando como resultado de los mismos se ordenó la entrega de parte de la información, se realizaron diversas publicaciones periodísticas en las que los personeros de la reclamante Oceana Inc. reiteraron opiniones que pueden considerarse injuriosas para las empresas de la industria del salmón, destinadas a fustigar de manera pública la legítima actividad económica que estas desarrollan.

En lo relativo a la biomasa producida en los centros de cultivo refiere que la decisión rechaza la entrega de la información sobre biomasa, de no haber mediado el consentimiento del titular a su publicación. La decisión en estudio rechazó el amparo respecto de la información sobre biomasa de salmones conforme a lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, respecto de aquellas empresas que se hayan opuesto a la publicación del dato sobre sus cosechas en los informes que ha publicado el SERNAPESCA. Sin embargo, afirma que la empresa ha consentido en la publicación de la información sobre uso de antibióticos a nivel de empresa, no de cada centro de cultivo. Los problemas se presentan al momento en que la decisión impugnada acoge el amparo respecto de las empresas cuya información sobre "cosecha peso vivo (ton)" se encuentra contenida en los Informes sobre uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional" de los años 2015, 2016 y 2017, y requiere al SERNAPESCA para que haga entrega de la información solicitada correspondiente a los años en que tales empresas hayan consentido en publicar. Ello porque el consentimiento de las empresas y, en particular, el de Marine Harvest, guarda relación con la publicación de la información sobre biomasa a nivel de empresa, pero no a nivel de centro de centro de cultivo. La decisión del Consejo, no obstante, pasa por alto esta diferencia, al justificar su parecer en la circunstancia de que las empresas "no han acreditado las razones por las que habiendo consentido en la divulgación de la anotada información, la entrega del dato adicional referido a cada centro de cultivo afecte los bienes jurídicos contenidos en el citado artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia" (considerando 12). La idea del CPLT repugna a toda lógica. Desconoce que la regla general que la misma decisión adoptó es la reserva de la información en materia de índices de producción y, sin embargo, pretende endosar a las empresas la responsabilidad de acreditar otras razones para no entregar la información a nivel de centros de cultivo. Esas razones son las mismas que justifican su decisión de rechazar el amparo respecto de las empresas que se opusieron a la publicación del dato sobre sus cosechas en los informes de SERNAPESCA, porque el consentimiento de las mismas no puede extenderse de manera de comprender una información de características distintas, como lo es la misma información de biomasa pero a mayor nivel de desagregación (centro de cultivo), cosa que el Consejo parece confundir y entender erróneamente que se encuentra comprendida en la anterior, a mayor cabida. La decisión del Consejo vulnera el tenor expreso de la voluntad manifestada por su parte de acceder a la publicación de la información de producción total de la empresa, no por centros de cultivo, por lo que requiere ser enmendada y rechazada la entrega de dicha información, a tal nivel de desagregación.

Por todo lo anterior solicita tener por interpuesto reclamo de ilegalidad en contra de la decisión final recaída en el amparo rol C1003-18, por denegación de acceso a la información, deducido por Oceana Inc. en contra del SERNAPESCA y, en definitiva, hacer lugar al mismo y dejar sin efecto la decisión impugnada, ordenando que no se entregue la información requerida.

2°.- Que informó el reclamo doña Andrea Ruiz Rosas, abogada, Directora General Suplente y representante legal del Consejo para la Transparencia, corporación autónoma de derecho público.

En el informe hace referencia a los antecedentes de hecho a que se refiere la presente causa y al marco regulatorio sobre la materia, el que detalla y sostiene que en consecuencia es posible colegir que la información que ha sido solicitada, constituyen antecedentes que deben ser proporcionados al SERNAPESCA por el titular de cada uno de los centros de cultivo, en cumplimiento de la normativa sectorial citada, y que por lo tanto, obra en poder del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura, en atención a la función fiscalizadora que le corresponde según lo establece el artículo 122 de la Ley de Pesca. Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución, y artículos 5° y 10 de la Ley de Transparencia, tiene el carácter de información pública, salvo que concurra alguna causal de secreto o reserva legal, lo que en la especie no ocurre.

Añade que la información solicitada, es pública de conformidad a lo dispuesto en los arts. 5° inc. 2°, 10° y 11 letras a), c) y d) de la ley de transparencia, y arts. 86 y 90 quater de la ley de pesca, habiendo sido aportada a la administración por así disponerlo la normativa sectorial, sirviendo de fundamento para la dictación actos administrativos dictados por sernapesca, de modo que su aplicación no contraviene el art. 8° inciso 2° de la constitución. La reclamante de ilegalidad afirma que el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia excede o contraviene lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, en cuanto amplía el objeto del acceso a la información vía Ley de Transparencia, porque lo separa completamente de si se trata de actos, resoluciones, fundamentos de estos, o documentos que consten en un procedimiento administrativo, que es aquello a lo que la Carta Fundamental ha dado carácter público, sin que pueda extenderse a la información que las empresas privadas entregan al Estado. De esta forma, la reclamante de ilegalidad pretende restringir la aplicación y alcance de los Arts. 5° y 10° de la Ley de Transparencia, olvidando que a partir del año 2005 se modificó el ordenamiento nacional relativo a la transparencia. Así las cosas, en primer término debe considerarse que desde la entrada en vigencia del nuevo Art. 8° de la Constitución se estableció el piso de aquellos antecedentes que son considerados como públicos, susceptibles de ser requeridos mediante el ejercicio del "derecho de acceso a la información pública", ámbito de publicidad que ratificó y desarrolló el legislador al aprobar los Arts. 5°, 10 y 11 de la Ley de Transparencia, teniendo como única forma de afectación que exista una Ley de Quórum Calificado que establezca el secreto o reserva por las causales antes mencionadas. El inciso 2° del Art. 5° de la LT establece que: "Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas".

En cuanto a las causales de reserva afirma que la carga de la prueba del secreto le corresponde a quien lo invoca. En consecuencia, aunque la información por cada centro de cultivo, identificado por su titular, no haya sido elaborada con presupuesto público, se considera en principio pública, por obrar en poder de la Administración, sin importar su origen, máxime cuando en la especie, ha servido de fundamento a actos administrativos.

Afirma también que la entrega de la información que se ha ordenado proporcionar en la decisión de amparo c1003-18 de ninguna manera podría afectar los derechos económicos ni comerciales de la empresa reclamante, ni configurar la causal de secreto o reserva establecida en el art. 21 N° 2 de la ley de transparencia. La Ley de Transparencia, en concordancia con el mandato constitucional dispuesto en el Art. 8° de la Constitución, en su Art. 21 estableció las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información. El citado Art. 21 contempla 4 causales de secreto o reserva, exigiendo en cada una de ellas un examen de "afectación", como se desprende claramente del texto de éstas. Por lo expuesto, y considerando que el Art. 8° de la Constitución también exige que para que ceda la publicidad y el acceso a la información pública frente al secreto o reserva deba "afectarse" algunos de los bienes jurídicos protegidos que ella menciona, se concluye que no basta con que exista un caso de secreto o reserva dispuesto por una Ley de Quórum Calificado, o que se invoque alguna de las causales de secreto o reserva del Art. 21 de la Ley de Transparencia, sino que, además de adecuarse a algunas de las hipótesis del Art. 8° de la Constitución, debe acreditarse una real y efectiva afectación de los bienes jurídicos que se protegen, tal como lo ha exigido la jurisprudencia judicial. Para verificar la concurrencia de tal afectación, y el daño o perjuicio concreto que podría sufrir Marine Harvest S.A, al revelarse la información solicitada, el Consejo ha determinado que deben concurrir copulativamente los siguientes tres requisitos: a) Que la información requerida no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; b) Que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y, c) El secreto o reserva de la información requerida proporcione a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva, o su publicidad pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular. Para efectos de realizar el examen de afectación que exige el Art. 8° de la Constitución y Art. 21 de la LT y determinar la concurrencia o el cumplimiento de los referidos requisitos, el Consejo confirió traslado a las empresas afectadas con el requerimiento de información para que expusieran cómo la publicidad podría afectar sus derechos. Del examen de sus alegaciones, este Consejo concluyó que no era posible dar por configurada la causal de secreto o reserva del Art. 21 N° 2 de la LT, ya que las empresas involucradas no lograron vencer la presunción legal de publicidad, ni justificaron fehacientemente la afectación de sus derechos que le provocaría la publicidad de la información solicitada. Es más, un grupo de ellas incluso accedió expresamente a que se entreguen esos antecedentes y otras ni siquiera evacuaron el traslado que les fue conferido, lo que corrobora que no estamos en presencia de información altamente sensible para el rubro y que afecte sus derechos, pues de lo contrario, todo el gremio salmonero que tenga centros de cultivos se hubiera opuesto o incluso hubiera reclamado de ilegalidad, lo que tampoco aconteció. Tanto es así que la información requerida, respecto de las empresas que no reclamaron de ilegalidad en contra de la decisión C1003-18, ya fue proporcionada por SERNAPESCA a Oceana Inc., con fecha 30 de agosto de 2018.

Añade que la entrega de la cantidad y clase de antibióticos utilizados durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregado por centro de cultivo, no afecta los derechos comerciales y económicos de la reclamante. Considerando los argumentos antes señalados, el Consejo manifiesta que analizó los requisitos para dar por configurada la causal de reserva alegada, concluyendo respecto al primer requisito consistente en que la información sea secreta, y al segundo requisito consistente en que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto, que ambos no concurren en el caso de marras, por cuanto es posible acceder a parte de la información solicitada, la que se encuentra contenida en los

Informes sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional del año 2015, 2016, y 2017, publicados en la página institucional del SERNAPESCA, en relación a las empresas que han consentido en tal publicación ante el órgano fiscalizador, dentro de las cuales se encuentra Marine Harvest S.A. ( a nivel de empresa), unido al hecho que en las resoluciones que otorgan la concesión de acuicultura necesaria, para desarrollar el cultivo de salmónidos, se encuentra el detalle de la ubicación geográfica de los centros de cultivos respectivos, por lo que es posible relacionar ambos datos para obtener la información desagregada por empresa en lo relativo a los antibióticos y la biomasa producida. Por su parte, la Organización Mundial de la Salud, la Organización Mundial de Sanidad Animal y el Codex Alimentarius, señalan que las Buenas Prácticas del uso de medicamentos veterinarios en los animales destinados a la producción de alimentos, deben considerar una serie de medidas y recomendaciones que involucran a las autoridades reguladoras, a la industria farmacéutica veterinaria, a los distribuidores de medicamentos, a los médicos veterinarios y a los criadores de animales destinados a la producción de alimentos para la población humana. En este contexto, se adopta en Chile el "Manual de Buenas Práctica en el Uso de Antimicrobianos y Antiparasitarios en Salmonicultura Chilena", analizando, además, dicho uso en los centros de cultivo de salmones a nivel nacional. Así, se informa el consumo de principios activos de antiparasitarios por región durante el período 2010-2014; la evolución del consumo por región; se especifican principio activo, forma farmacéutica, dosis y período de resguardo de los antiparasitarios autorizados por el Registro de Medicamentos Veterinarios del Servicio Agrícola y Ganadero y los límites máximos de residuos en tejidos salmonídeos establecidos por Chile y por otros países. En las estadísticas entregadas en dicho Manual se encuentran presentes algunos de los antibióticos de general aplicación, con una importante participación en la industria salmonera, indicando su uso en kilógramos, desagregado por cada año y por región. En el manual señalado precedentemente, además, se plantean recomendaciones, entre las cuales se cuentan la de alternar el uso de los antiparasitarios con el fin de disminuir el riesgo de la resistencia. En cuanto al tercer requisito, consistente en que la información tenga un valor comercial per se secreta, entendiendo que poseerla proporciona a su titular una ventaja competitiva o su publicidad pueda afectar el desenvolvimiento competitivo, tampoco concurre en la especie, debido a que es la propia Resolución Exenta N° 13/2015 ya citada, la que prescribe el uso exclusivo de productos farmacéuticos registrados o autorizados de acuerdo a la normativa vigente, además, de que se podrán emplear principios activos administrados por inmersión, que pertenezcan a la misma familia química por un máximo de 3 veces consecutivas durante un ciclo productivo. En cuanto al daño a la imagen empresarial señala que ello constituye un riesgo remoto que no permite identificar una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a los bienes jurídicos que la causal de reserva invocada cautela.

En cuanto a la entrega de la biomasa producida durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregada por centro de cultivo, no afecta los derechos comerciales y económicos de la reclamante, máxime cuando ha accedido a publicar el dato referido a "cosecha peso vivo (ton)" por empresa. Teniendo en cuenta los Informes sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional del año 2015, 2016, y 2017 antes señalados, dice que el Consejo realizó el examen de afectación que exige el Art. 8° de la Constitución y Art. 21 de la LT, a fin de determinar la concurrencia o el cumplimiento de los tres requisitos copulativos que se analizaron precedentemente en relación a los antibióticos, concluyendo que la reclamante al haber autorizado a Sernapesca a divulgar en los años 2015, 2016 y 2017 sus datos relativos a la "Cosecha peso vivo (ton)", renunció a la protección de los derechos comerciales y económicos que ahora dice que se verían afectados con tal publicidad, por lo que con esa actitud, claramente se entiende que en lo relativo a los años 2015, 2016, y 2017, no ha realizado razonables esfuerzos para mantener su secreto, lo que es suficiente para desestimar la causal de reserva alegada en relación a la biomasa producida respecto a ese período de tiempo. En efecto, conforme a los informes que se acompañan, es posible apreciar que en el año 2015, Marine Harvest S.A., reportó una cosecha peso vivo de 76.350 ton, una biomasa mortalidad de 7.733 ton, y un índice (cantidad de antimicrobianos (ton)/ cosecha peso vivo (ton) + mortalidad (ton)) de 446 ton. Para el año 2016 reportó una cosecha de 44.841 ton, una biomasa mortalidad de 8.018 ton, y un índice (cantidad de 35 antimicrobianos (ton)/ cosecha peso vivo (ton) + mortalidad (ton)) de 391 ton. Finalmente, para el año 2017 reportó una cosecha de 54.089 ton, una biomasa mortalidad de 2.863 ton, y un índice (cantidad de antimicrobianos (ton)/ cosecha peso vivo (ton) + mortalidad (ton)) de 487,1 toneladas.

Por todo lo anterior solicita el rechazo del presente reclamo.

3°.- Que se dispuso la vista de esta causa en forma conjunta con los ingresos N° 376-2018 y 379-2018.

4°.- Que, consta de los antecedentes, que en esta causa se presentó por la reclamante un requerimiento ante el Tribunal Constitucional en relación a la aplicación del inciso segundo de los artículos 5 y 10, ambos de la Ley 20.285, sobre Transparencia, así como del artículo 31 bis de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, con excepción de las letras c) y e) contenidas en su inciso segundo, el que fue resuelto el 29 de agosto de 2019, en el Rol 5950-19-INA, en la que se acogió el requerimiento en la idea de que se contraviene lo que dispone el artículo 8, inciso segundo, de la Carta Fundamental, toda vez que las tres disposiciones legales materia del requerimiento hablan del derecho a acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la administración, ello conformidad a lo señalado en la Constitución y la propia Ley 20.285, en el entendido de que el artículo 8 de la Carta Fundamental razona sobre la base de decisiones al utilizar las expresiones "acto", "resolución", "fundamentos" y "procedimientos", lo que excluiría a la información elaborada con presupuesto público o información que obre en poder de los órganos de la administración, declarándose que las tres disposiciones ya aludidas no son aplicables a la presente causa sobre reclamo de ilegalidad (Rol Ingreso Corte 382-2018 Contenciosos Administrativo).

5°.- Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, lo cierto es que los motivos legales que permitieron adoptar la decisión reclamada, no son las normas que fueron declaradas inaplicables y a que se hizo referencia en el motivo precedente, lo que descarta su influencia en la presente litis.

En efecto, el sustrato normativo relacionado con la materia objeto del presente amparo se basó en el Decreto N° 430, del Ministerio de Economía, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.892 de 1989 y sus modificaciones, también conocida como Ley de Pesca y Acuicultura o Ley de Pesca, que en su artículo 90 quáter prescribe que: "Sin perjuicio de las normas sobre acceso a la información pública, el Servicio deberá mantener en su sitio de dominio electrónico la información actualizada sobre las siguientes materias: (...) b) Informes sobre situación sanitaria y uso de antimicrobianos por cantidad y tipo de las agrupaciones de concesiones e informes sobre el programa nacional de vigilancia de enfermedades de alto riesgo, de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86. La información será actualizada semestralmente c) Resultados de los informes ambientales de los centros de cultivo; d) Zonificación sanitaria que se realice de conformidad con el reglamento a que se refiere el artículo 86, indicando las zonas libres, infectadas y de vigilancia; e) Centros de cultivo con suspensión de operaciones por incumplimiento de las condiciones ambientales dispuestas en el reglamento (...)".

Luego, se citó el Decreto N° 129, de 18 de diciembre de 2013, del Ministerio de Economía, que fijó el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen en su artículo 6°, en donde se señala que "los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura o quienes éstos designen, deberán entregar la información a que se refiere el presente reglamento". Agregando su artículo 7°, que "la información específica por cada centro de cultivo, que deben entregar las personas naturales o jurídicas a que se refiere el artículo anterior, será la siguiente: a) En el caso de centros de cultivo cuyo proyecto técnico comprenda especies de peces, deberá especificarse, según corresponda: 4. Situación sanitaria: i. Especie, peso, número de ejemplares, etapa de desarrollo y/o actividad productiva, unidad de cultivo, causa de mortalidades y todos los otros egresos de peces vivos o muertos que no correspondan a cosecha. ii. Información sobre las medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas a cada unidad de cultivo, y el profesional responsable de los mismos. iii. Enfermedades o infecciones presentadas, signología clínica asociada y diagnósticos de laboratorio. iv. Programas sanitarios específicos: en los casos que exista un programa sanitario específico de conformidad con el artículo 86 de la ley, se deberá dar cumplimiento a las exigencias de información contenidas en ellos referidos a la enfermedad específica de que se trate".

En cuanto a la oportunidad, condiciones y periodicidad de las declaraciones, estas deben regirse (artículo 8°): e) Cualquier otra información, de las enumeradas en el artículo anterior, deberá ser entregada mensualmente (...). La información deberá ser entregada al Servicio mediante el "Sistema de Información para la Fiscalización de Acuicultura (...). Finalmente, este reglamento, en su Título VI, artículo 19° prescribe que "las infracciones a las disposiciones contenidas en el presente reglamento serán sancionadas con las penas y conforme al procedimiento establecido en la Ley General de Pesca y Acuicultura y sus modificaciones".

6°.- Que, asimismo, se precisó que el Decreto Supremo N° 319/2001 del Ministerio de Economía, que establece el Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para Especies Hidrobiológicas, señala es su artículo 10, que el SERNAPESCA deberá "mediante resolución, previo informe del Comité Técnico, establecer programas sanitarios generales y específicos. Los programas generales determinarán las medidas sanitarias adecuadas de operación, según la especie hidrobiológica utilizada o cultivada, con el fin de promover un adecuado estado de salud de la misma, así como evitar la diseminación de las enfermedades. Los programas específicos estarán referidos a la vigilancia, control o erradicación de cada una de las enfermedades de alto riesgo de las especies hidrobiológicas en todos sus estados de desarrollo". El cumplimiento de las medidas previstas en los programas sanitarios serán de cargo de los titulares de los establecimientos sometidos a ellos (artículo 11).

7°.- Que, se destacó también que la información solicitada fue entregada por las empresas salmoneras al SERNAPESCA, en cumplimiento de una obligación establecida en la Ley de Pesca, en el Decreto Supremo N° 129, que fijó el Reglamento para la entrega de información de pesca y acuicultura y la acreditación de origen. De este modo, por aplicación de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política, así como los artículos 5° y 10° de la Ley de Transparencia, dicha información resulta ser de carácter pública, salvo la concurrencia de alguna causal de secreto o reserva.

Sin embargo, solo algunas empresas a que se refiere la información se opusieron al acceso a la misma, pues a su juicio concurriría la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, conforme con la cual se podría denegar total o parcialmente la información solicitada cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.

8°.- Que, lo que explicitó la reclamada en su fallo, fue que atendida la naturaleza de la información solicitada en la letra a), referida a la cantidad y clase de antibióticos utilizados durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas), teniendo presente que en la decisión Rol C2454-17 dispuso la entrega de "información sobre el uso de antimicrobianos por empresa, utilizadas en la salmonicultura en el año 2016, detallando la cantidad antimicrobiano (ton), peso cosecha vivo (ton), biomasa mortalidad (ton), índice antimicrobiano/biomasa producida".

Al respecto, y habida cuenta que en el anotado literal se solicitó información de carácter análogo -cantidad y clase de antibióticos utilizados durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregado por empresa y centro de cultivo de la industria del salmón, siguió el criterio sostenido por esa Corporación en la mencionada decisión.

Además, para fijar ese proceder, se manifestó que el Programa Sanitario General de Manejo de Enfermedades (PSGE), prescribe que para efectos de evitar problemas de salud pública, resistencia precoz a las terapias antimicrobianas y otros inconvenientes asociados a la sobremedicación o submedicación, los productos farmacéuticos utilizados deberán, en lo posible, ajustarse a las dosis, periodos de tratamiento, preparación y condiciones recomendadas por el fabricante, consignadas en el registro sanitario respectivo. A su turno, destaca lo regulado por el D.S. N° 319/2001, que establece el Reglamento de Medidas de Protección, Control y Erradicación de Enfermedades de Alto Riesgo para Especies Hidrobiológicas, en cuanto a que los productos farmacéuticos utilizados deben administrarse según las indicaciones de la prescripción médico veterinaria, la que deberá ajustarse a la ley N° 18.755 y sus normas complementarias o la normativa que la reemplace.

Asimismo, del análisis del "Manual de buenas prácticas en el uso de antibióticos y antiparasitarios en la salmonicultura chilena", se concluye que el uso de antibióticos en la industria se encuentra regulado, debiendo velar que las dosis aplicadas, dependiendo del tipo de antibiótico, se ajusten a las recomendaciones tanto del fabricante como de los especialistas en la materia.

Además, se precisa que los tratamientos terapéuticos que consistan en sustancias antimicrobianas, antifúngicos y antiparasitarios aplicados a poblaciones de especies hidrobiológicas, deben estar avalados por la prescripción escrita de un médico veterinario (artículo 57°, del D.S. N° 319). De dicha disposición, entre otras que establecen cargas de registro según ya se ha detallado, deriva para las empresas la obligación de contar con veterinarios que cumplan con las labores que al efecto ha establecido la legislación, cuyo incumplimiento se encuentra sancionado por la Ley de Pesca y otros instrumentos normativos. Por ello, no puede considerarse como un elemento innovador y de inversión adicional el contar con este tipo de profesionales por parte de las empresas.

9°.- Que, de lo anterior, se concluyó acertadamente que el proceso de aplicación de antibióticos a un grupo de especies afectadas con una patología que haga necesario el tratamiento, constituye un proceso en el cual se combinan factores tales como la cantidad, el tipo, los períodos, como asimismo factores climáticos o geográficos. Dicho proceso por lo demás se encuentra regulado por la normativa actualmente vigente y las recomendaciones y directrices nacionales e internacionales, existiendo una regulación pormenorizada que rige el modo en que deben proceder las empresas salmoneras respecto de la utilización de los antimicrobianos en sus procesos productivos, tanto en lo que atañe al tipo como a la cantidad que debe ser aplicada según el caso, contexto en el cual se arribó a la convicción de que la revelación de la información solicitada no revela en modo alguno una manera particular y única de proceder, por lo que no constituye una materia propia de secreto empresarial y tampoco es de aquella información cuyo conocimiento pueda proporcionar una ventaja competitiva a las demás empresas.

10°.- Que, respondiendo a las alegaciones de los terceros referidos a que el uso de la información podría generar efectos adversos en su prestigio, lo cierto es que aquellos constituiría un riesgo remoto que no permite identificar una afectación presente o probable y con suficiente especificidad a los bienes jurídicos que la causal de reserva invocada cautela. Además, en el evento de que las empresas hayan ajustado su proceder a los estándares normativos, no se aprecia de qué modo el conocimiento de la información requerida pueda producir los efectos alegados.

Por otro lado, algunas empresas autorizaron la entrega de la misma información, elemento de ponderación que refuerza lo concluido en orden a que los datos que se solicitan no constituyen información sensible de la actividad comercial en análisis, y, por tanto, su divulgación no tiene el mérito de afectar los derechos comerciales o económicos de las empresas que han denegado su entrega, siendo que el "Informe sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional" publica información sobre cantidades de antibióticos desagregado por empresas que han accedido a la publicación de tales datos, y que, según ha podido constatarse, constituye un número mayoritario dentro de esa industria.

Finalmente, la materia reviste interés público, por cuanto el uso de determinados fármacos puede afectar el medioambiente, existiendo una detallada regulación que obliga tanto a los partícipes de la industria acuícola, como a la autoridad que ejerce un rol de control, en este caso el SERNAPESCA, cuyo principal objeto es resguardar al ambiente y a la salud humana, animal o vegetal, según ya se indicó, por lo que el acceso a los antecedentes requeridos supone un control social al ejercicio de la atribuciones del SERNAPESCA en la materia.

11°.- Que, en virtud de los motivos precedentes, es que se desestimó correctamente la causal de reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues la publicidad de la información requerida en el literal a) no tiene el mérito de afectar el bien jurídico protegido por dicha causal, y se acogió en esa parte el amparo.

12°.- Que, en lo que respecta al literal b), referido a la Biomasa producida durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas) desagregada por empresa y centro de cultivo en la industria del salmón- destaca en el "Informe sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional" correspondientes a los años 2015, 2016 -acompañados por el órgano reclamado a sus descargos- se encuentra una tabla que, entre otra información, contiene el dato relativo a la "Cosecha peso vivo (ton)" por año referido a un conjunto de empresas operadoras que ahí se individualizan. Dicha circunstancia hizo inoficiosa la alegación de reserva de las empresas que se encuentran en los mencionados documentos así como aquellas que consten en el informe correspondiente al año 2017, ya que no se han acreditado las razones por las que habiendo consentido en la divulgación de la anotada información, la entrega del dato adicional referido a cada centro de cultivo afecte los bienes jurídicos contenidos en el citado artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

Por ello, acertadamente se accede al literal b) de la solicitud respecto de las mencionadas empresas cuya información sobre "Cosecha peso vivo (ton)" se encuentra contenida en los informes antes citados y se requiere al órgano reclamado que haga entrega de la información que ahí se solicita correspondiente a los años en que tales empresas han consentido en publicar su entrega.

13°.- Que, sin embargo -erradamente- a juicio de esta Corte, tal como se expuso al resolver el ingreso N° 376-2018, ordenado ver en vista conjunta con el presente 382-2018, en lo que toca a las empresas que no accedieron voluntariamente a la divulgación del dato señalado en el considerando precedentemente en los mencionados informes y el suponer de facto que ello significaría que han realizado esfuerzos por mantener dicha información en reserva citando lo resuelto en la decisión Rol C2771-17 respecto de la información actualizada sobre las cosechas de una concesión de salmones, estimó el Consejo desestimar su acceso, por considerar que constituiría un bien económico estratégico, respecto del cual existe un titular que ejerce derechos de carácter comercial o económico, en los términos del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, lo que exige mantener su carácter secreto, por corresponder al concepto de secreto empresarial que recoge la legislación nacional.

14°.- Que, contrario a lo afirmado por la sentencia que se revisa, y por los fundamentos que se desarrollan a continuación y que son aplicables tanto a las empresas que accedieron como a aquellas que no, lo cierto es que esa información ya se encuentra en manos de la administración, por lo que se presume pública, así lo dispone por lo demás el Decreto 129, que constituye el "Reglamento para la entrega de información de Pesca y Acuicultura y la acreditación de origen", que establece en sus artículos 6 y 7 que los titulares de inscripciones, autorizaciones y concesiones de acuicultura deberán entregar la siguiente información específica por cada centro de cultivo:

"2. Existencia: por unidad de cultivo, especie, número y peso de los ejemplares, especificando la etapa de desarrollo y/o actividad productiva en que se encuentran.

3. Cosecha: tipo y fecha del evento, especie, número y peso de los ejemplares, así como la identificación del transporte utilizado y del documento tributario que respalda el movimiento.

Respecto del destino del movimiento, se deberá identificar, según corresponda, la planta de proceso, centro de acopio o planta de faenamiento, o bien cualquier otro establecimiento al que se destinen los peces.

4. Situación sanitaria:

i. Especie, peso, número de ejemplares, etapa de desarrollo y/o actividad productiva, unidad de cultivo, causa de mortalidades y todos los otros egresos de peces vivos o muertos que no correspondan a cosecha. ii. Información sobre las medidas profilácticas y terapéuticas aplicadas a cada unidad de cultivo, y el profesional responsable de los mismos.

iii. Enfermedades o infecciones presentadas, signología clínica asociada y diagnósticos de laboratorio.

iv. Programas sanitarios específicos: en los casos que exista un programa sanitario específico de conformidad con el artículo 86 de la ley, se deberá dar cumplimiento a las exigencias de información contenidas en ellos referidos a la enfermedad específica de que se trate."

Siendo que la información solicitada corresponde a la biomasa producida durante los años 2015, 2016 y 2017 (por año y en toneladas), la que constituye la sumatoria entre la cosecha y la mortalidad de cada centro de cultivo, cada titular tiene la obligación de entregar periódicamente a la autoridad, informes sobre la cosecha y la mortalidad de cada centro de cultivo, lo que equivale a la biomasa respectiva, por lo que en definitiva, la información solicitada obra en manos de Administración y por lo tanto se presume pública.

15°.- Que, asimismo, esta segunda información no afecta derechos comerciales desde que para poder operar, los centros de cultivo deben contar con una Resolución de Calificación Ambiental ("RCA") que autorice su funcionamiento, conforme lo establece la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente. Para obtener una RCA favorable mediante la cual la autoridad ambiental les autorice su funcionamiento, los titulares de cada centro de cultivo deben presentar una Declaración o un Estudio de Impacto Ambiental en el que describan detalladamente su proyecto o actividad, dentro de lo que incluye la biomasa que producirán en cada centro.

Por su parte, las RCAs son actos administrativos, que conforme al Principio de Transparencia y de Publicidad, recogido en el artículo 16 de la Ley 19.880 de la "Ley General que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado", son públicas.

Además, como consecuencia de sentencias de las Ilma. Cortes de Apelaciones y la Excma.Corte Suprema, provocaron que el Sernapesca comenzara a incorporar dentro de sus publicaciones anuales de "Informes sobre Uso de Antimicrobianos en la Salmonicultura Nacional", información sobre la cantidad de antimicrobianos, cosecha, mortalidad e índice de antibióticos utilizados por empresa de cultivo respecto de aquellas que accedieron a publicar la información. Así, el año 2016, 22 empresas accedieron a publicar los datos sobre biomasa reportados durante el año 2015; el año 2017, 16 empresas accedieron a publicar los datos sobre biomasa reportados durante el año 2016 y; el año 2018, 12 empresas accedieron a publicar los datos sobre biomasa reportados durante el año 2017.

O sea, en general el mercado de explotación de salmones accedió a entregar la información proporcionada por un número importante de empresas de forma voluntaria, lo que también descarta su carácter de secreto.

16°.- Que, incluso esa misma información tampoco permite acceder la información que el Consejo para la Transparencia ordenó entregar, porque no tiene valor comercial, conocer la biomasa no podría reflejar información tan compleja como los precios de los productos que cada centro comercializa, la proyección de la estructura de costos, la proyección financiera y la capacidad de respuesta frente a variaciones de precio o costos, siendo que la estructura de costos referida a todo lo que se gasta para que un producto llegue a los usuarios. Entre estos se encuentran los salarios de los trabajadores que elaboran el producto, el costo de los materiales que se emplean en dicha elaboración, el gasto del transporte, electricidad, y otros, siendo que la biomasa no refleja cuál es la estructura de costos de las empresas, y menos su proyección, siendo que la información que ha sido solicitada se limita al monto total por año de biomasa producida, lo que de ninguna manera revela procesos de producción, técnicas y estrategias, ni condiciones económicas de las compañías.

En este sentido, la información que ha sido solicitada no refleja procesos de producción, técnicas y estrategias comerciales, condiciones económicas, ni tampoco es parte del know-how de cada compañía. De lo contrario no explica que a través de tantos medios las empresas no sólo estén señalado cuanto han producido, sino que incluso expresen, cuanto proyectan producir, por lo que no se configura una afectación de los derechos económicos o comerciales de las compañías, ya que la información solicitada no revela procesos productivos.

17°.- Que, la información de biomasa solicitada recae en los años 2015, 2016 y 2017, por lo tanto se trata de cosechas de peces bastante antiguas, por lo que no tienen absolutamente ningún efecto en la competitividad ni en los mercados. Esto es así, porque las cosechas recaídas en tales años ya fue vendida e incluso despachada a sus mercados de destino, por lo que no produce efectos en los precios ni en los mercados, el hecho que la información se haga pública. Incluso, todas las empresas abiertas en bolsa, que a su vez coinciden con las mayores productoras, en sus reportes indican lo cosechado en cada trimestre, llegando incluso algunos a mostrar sus estimaciones futuras, siendo la biomasa uno de muchos factores de determinan el precio del salmón, como es la proporción en ton/año de las cosechas por especie; el número anual de exportadores por línea de elaboración y el número de enfermedades por año en salmones y trucha arco iris. El valor promedio anual del dólar observado en pesos chilenos (CLP); el Indicador de Actividad Económica Regional (Inacer) promedio del año de las regiones de Los Lagos, Aysén y Magallanes; el valor promedio anual US$/ton de harina de pescado, y la serie anual de precios promedio en US$/barril del petróleo WTI (West Texas Intermediate), entre otros.

18°.- Que, por último, la información solicitada se limita a la biomasa producida por concesión por cada compañía durante los años 2015 a 2017, por lo que no se encuentra amparada por la Ley N° 19.039 de Propiedad Industrial, que en su artículo 86 contempla el secreto empresarial respecto de procedimientos industriales, ya que en ningún caso la información requerida revela los procedimientos industriales implementados por las compañías. A mayor abundamiento, el proporcionar la biomasa producida, no sería indicativa de los precios de los productos que cada centro comercializa, la proyección de la estructura de costos, la proyección financiera y la capacidad de respuesta frente a variaciones de precio o costos.

Por lo demás, la información sobre el uso de antibióticos es de interés público, y debe primar por sobre la protección de una supuesta afectación de derechos económicos y comerciales. Sin embargo, para informar adecuadamente a la población y a los consumidores, no es suficiente conocer la cantidad de antibióticos utilizados, sin que este dato no esté vinculado a una cantidad de salmones producidos, pues de ello se podrá determinar el efecto en la producción de un tonelada de salmón y la proporción de uso de antibióticos, en la misma.

19°.- Que conforme a lo que se ha venido diciendo, no se advierte de qué manera pudiera afectar el derecho a desarrollar cualquier actividad económica ni la de estar sometido a una competencia desleal por parte de los demás competidores, como tampoco en el derecho de propiedad que se ejerce en este caso respecto de dicha información, contemplados en los numerales 21 y 24, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, el acceso a la información relativa a la biomasa, sin que sirva de único argumento que lo ordenado no puede afectar a aquellas empresas que se opusieron a la publicación del dato sobre sus cosechas en los ya citados informes que ha publicado la reclamada conforme a lo dispuesto en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, por lo que también a su respecto se procede su publicidad.

Y de conformidad a los artículos 28 y siguientes de la Ley de Transparencia, se resuelve que:

Se RECHAZA en todas sus partes, la reclamación deducida por MARINE HARVEST CHILE S.A., en contra de lo resuelto el catorce de marzo de dos mil dieciocho, en el amparo C1003-2018 por el H. Consejo para la Transparencia.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Moya Cuadra.

Rol N° 382-2018

Pronunciado por la Quinta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Javier Anibal Moya C., Mireya Eugenia Lopez M., Alejandro Rivera M. Santiago, veintiuno de octubre de dos mil veinte.

En Santiago, a veintiuno de octubre de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.