logo
 

Superintendencia de Pensiones con Consejo para la Transparencia Rol: 312-2020

Consejo para la Transparencia, 07/12/2020

Se deduce reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia, atendida la decisión sobre Amparo por medio de la que se acoge el amparo deducido en contra de lSuperintendencia de Pensiones, ordenándosele la entrega de copia de la prueba técnica de concurso debido a que no se acreditó suficientemente la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano. Corte rechaza el reclamo de ilegalidad.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Ministros:

  • Guillermo E. De La Barra D.
  • Paola Plaza González

Texto completo:

Santiago, siete de diciembre de dos mil veinte.

Vistos:

En estos antecedentes I.C. N° 312-2020, comparece don Osvaldo Alejandro Macías Muñoz, ingeniero comercial y Superintendente de Pensiones y deduce reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia, representado por su director don Jorge Jaraquemada Roblero, atendida la decisión sobre Amparo C-6029-19, adoptada por su Consejo Directivo en Sesión Ordinaria N° 1097, de 18 de mayo de 2020 y notificada el día 26 de mayo del presente año a !a Superintendencia de Pensiones, por medio de la que se acoge el amparo deducido en contra de la referida Superintendencia de Pensiones, ordenándosele la entrega de copia de la prueba técnica del concurso que se indica, debido a que no se acreditó suficientemente la afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano.

Explica que don Patricio Rojas Orrego realizó la prueba respectiva para su inscripción en el Registro de Asesores Previsionales con fecha 25 de mayo de 2019, no alcanzando el puntaje de corte para tener por acreditado el requisito de "conocimiento suficiente en materias previsionales y de seguros". Con fecha 1 de julio de 2019 solicitó la recorrección de dicha prueba, siendo entregado el resultado de lo anterior, con fecha 29 del mismo mes y año.

La reclamante reproduce los descargos presentados por su parte ante el Consejo para la Transparencia, en los que invocó la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1 de la Ley N° 20.285 y transcribe los fundamentos de la decisión que, en fin, acogió el amparo, los que aluden a que la Superintendencia sólo señaló situaciones hipotéticas o meras apreciaciones subjetivas respecto a eventuales consecuencias que podrían afectar su debido funcionamiento, no logrando acreditar la afectación alegada de una manera presente o probable y con suficiente especificidad, a fin de que el Consejo pueda estimar que los costos que la publicidad de la información provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría, sin que explique algunas de sus aseveraciones y, además, a que la publicidad de la información relativa a las pruebas de acreditación de asesores previsionales, conlleva un evidente interés público, por tratarse de un tema -la asesoría en materia previsional- de actual discusión, por lo que cualquier comunicación referente a la forma en que los asesores son acreditados, resulta positiva, teniendo en consideración que la calidad de tales asesores resulta vital para que los futuros pensionados puedan tomar las mejores decisiones respecto del monto de su futura pensión.

Continúa la reclamante señalando que la asesoría previsional es una actividad sujeta a licenciamiento conjunto de la Superintendencia de Pensiones y de la Comisión para el Mercado Financiero (ex Superintendencia de Valores y Seguros), conforme los artículos 172 y 175, inciso primero, ambos del Decreto Ley N° N° 3.500, de 1980, las cuales también tienen la fiscalización conjunta de dichas personas y entidades, en virtud de los dispuesto en el artículo 176, inciso tercero, del citado Decreto Ley N° 3.500.

Así -indica la recurrente- la fiscalización conjunta no es sólo una cuestión de carácter práctico, sino que jurídico, atendido lo contemplado en el artículo 98 bis, del Decreto Ley N° 3.500, de 1980, cuyo contenido referido a los procedimientos de fiscalización reproduce y agrega que la resolución que fija lo anterior, es la Resolución Exenta conjunta N° 1.541 de la Superintendencia de Pensiones y N° 519 de la Superintendencia de Valores y Seguros (hoy Comision para el Mercado Financiero), de fecha 23 de septiembre de 2011.

Junto con lo anterior -sigue exponiendo la reclamante- es necesario señalar que uno de los requisitos para desempeñar la función de asesor previsional es, conforme a la letra d) del artículo 174 del citado Decreto Ley N° 3.500, "Acreditar los conocimientos suficientes sobre materias previsionales y de seguros". Para efectos de acreditar los conocimientos, dicho artículo se remite a las instrucciones que establezcan las Superintendencias de Pensiones y de Valores y Seguros mediante norma de carácter general conjunta.

En razón de las facultades conjuntas de la Superintendencia y de la Comisión para el Mercado Financiero, ambos servicios emitieron la norma, correspondiente a la Circular N° 1.526, de 2008, de la Superintendencia de Pensiones (hoy contenido en el Título VIII del Libro V del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones) y la Norma de Carácter General N° 221, de 2008, de la Superintendencia de Valores y Seguros (hoy Comisión para el Mercado Financiero). Sobre el particular, reproduce el número 2 del Capítulo III, Titulo VIII, Libro V, del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones y número 2.2 de la NCG N° 221, relativo a los requisitos que deben cumplir los asesores previsionales, entre ellos, acreditar conocimientos suficientes sobre materias previsionales a través de la rendición de pruebas de conocimientos específicos y el procedimiento al efecto.

Luego la reclamante se refiere a que el Anexo N° 3 del Título VI, Libro V, del Compendio del Sistema de Pensiones y Apéndice II de la NCG N° 221, establece cuáles son los "Tópicos para la prueba", el que constituye un temario de contenido limitado.

Argumenta que tanto para la ley como para las normas reglamentarias, el proceso de inscripción es conjunto, la fiscalización es conjunta, las sanciones son conjuntas, la determinación del contenido de la evaluación es conjunta y la evaluación misma es conjunta, motivo por el que los sujetos pasivos del amparo eran tanto la Superintendencia como la Comisión para el Mercado Financiero, ya que para los efectos de los asesores previsionales no actúan de manera independiente, en especial, para efectos de determinar la publicidad de la prueba de asesores previsionales y de qué manera los puede afectar dicha publicidad, cuestión que pese a las referencias legales realizadas por su parte, fueron desatendidas.

Sobre el particular -agrega la reclamante- el artículo 13 de la Ley de Transparencia, autoriza la tramitación de procesos múltiples, situación que en el caso del Oficio N° 16.494, de fecha 26 de julio de 2019, no pudo hacerse presente, ya que la información solicitada no estaba en poder de ningún órgano, producto de las revisiones a las pruebas que todavía se estaban efectuando, situación que además estaba en conocimiento de don Patricio Rojas Orrego, según su carta de 2 de julio de 2019, que remitió con copia a la Comisión para el Mercado Financiero y que formó parte del expediente del procedimiento de amparo reclamado, que el mismo Consejo remitió a su parte.

Del mismo modo -continúa exponiendo la compareciente- el artículo 25 de la Ley de Transparencia, señala que se debe notificar la reclamación al órgano de la Administración del Estado correspondiente, siendo el caso que la Superintendencia de Pensiones y la Comisión para el Mercado Financiero eran los organismos competentes, aun mas si el requirente y este Servicio hicieron referencia de la participación del órgano faltante.

En razón de lo anterior, señala que ella constituye la primera ilegalidad cometida por el Consejo para la Transparencia.

Enseguida, la recurrente invoca la vulneración del principio de la congruencia por parte del Consejo para la Transparencia, porque lo requerido por don Patricio Rojas Orrego fue y es "tener a la vista" su prueba de asesores previsionales, en cuyo caso, la Real Academia de la Lengua Española define "a la vista, o a vista, de" en su primera acepción como "En presencia de o delante de" y, en su segunda acepción, como "Enfrente de, cerca de o en lugar desde el que se pueda ver". Lo anterior -afirma la reclamante- difiere de lo resuelto por el Consejo para la Transparencia que le ordenó "Entregue al reclamante la información consultada en su presentación en conformidad a lo señalado en los considerandos 5° y siguientes del presente acuerdo."

De tal manera -dice la reclamante- entregar es definido por la Real Academia de la Lengua Española, en su primera acepción, como "Dar algo a alguien, o hacer que pase a tenerlo". Como se aprecia, los conceptos, tener a la vista y entregar, no son sinónimos, mientras el primero implica visualizar el documento en cuestión tener al frente de él, como puede ser comparecer a las dependencias de esta Superintendencia a observar la prueba, o ante la situación actual de pandemia y emergencia sanitaria, desarrollar una videoconferencia a través de la plataforma zoom u otra similar, a efectos de que mediante la modalidad de compartir pantalla, pueda observar su evaluación, lo cual, también implica un acceso con límites a la evaluación. En cambio, lo ordenado por el Consejo implica que el requirente va a detentar la prueba, sin limitación de tiempo o forma y que, por !o tanto, puede compartir el documento en cuestión, ya que dicha persona pasa a tenerlo y hacer con ello lo que estime pertinente.

Lo antes descrito no es menor -argumenta la reclamante- ya que lo requerido por don Patricio Rojas era lo que se efectuaba hace 10 años, esto es, poder hacer una corrección presencial frente al solicitante, tener a la vista la prueba del postulante, sin embargo, ante los riesgos de que se filtraran las preguntas y ante la cada vez creciente escasez de preguntas a formular, se prefirió el sistema actual de corrección y recorrección. Situación, que aunque eliminada, entiende era lo solicitado por el requirente y que dentro de ciertos límites, puede ser considerada y en base a ello, se ejerció la respuesta original y la defensa de ésta.

Sin embargo, el Consejo va un paso más allá y ordenó que el requirente detentara la prueba, sin ningún tipo de restricción, control y con la potencialidad real de difusión de las preguntas realizadas y preparadas por los organismos públicos, lo cual afecta el principio de congruencia, reconocido por Contraloría General de la República, en los Dictámenes N° 35.087, de fecha 5 de junio de 2013 y N° 72.980, de fecha 4 de octubre de 2016 y por la Excma. Corte Suprema, en sentencia de fecha 03 de marzo de 2016, en causa rol N° 34.167-2015, que en relación con la congruencia entre la formulación de cargos y la sanción administrativa, señaló lo que reproduce. Invoca otra sentencia de la Excma. Corte Suprema y los postulados doctrinarios sobre el referido principio, sosteniendo que el Consejo para la Transparencia al dar más de lo pedido por don Patricio Orrego, lo que resulta patente al comparar su solicitud de acceso a la información y reclamo presentado también ante Contraloría General de la Republica, con lo resuelto. Así, no sólo estableció un efecto distinto para la publicidad del documento, que no estaba presente al ejercer las defensas, sino que dejo en indefensión a la Superintendencia, al haberle impedido efectuar otras defensas o consideraciones particulares, considerando la diferencia cualitativa y cuantitativa entre "tener a la vista" y "entregar" la prueba de asesores previsionales.

Señala que esa ilegalidad, sólo puede hacerse valer por esta vía, en virtud de la inconstitucional e ilegal determinación del Consejo de dejar sin efecto el principio de impugnabilldad consagrado en el artículo 15 de la Ley N° 19.880 y articulo 59 del mismo cuerpo legal, al haber violado el principio de juridicidad establecido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, en especial, al haber infringido la prohibición de "atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes", mediante el Acuerdo adoptado en la sesión N° 252, de 3 de junio de 2011.

A continuación, la reclamante alega que, pese a lo señalado por el Consejo para la Transparencia, la entrega de la información afecta de manera grave el debido cumplimiento de las funciones de la Superintendencia y las alegaciones esgrimidas por su parte fueron objetivas.

Indica que la respuesta de ese Servicio a la solicitud de acceso a la información de don Patricio Rojas fue la no disponibilidad de la prueba, ya que estaba en proceso de revisión, por lo que le fue informado que tan pronto se tuviera el resultado de la misma, le sería comunicado, por lo que en la respuesta otorgada conforme al artículo 14 de la Ley de Transparencia, no había causal de reserva que alegar.

Luego, en el oficio de descargos en virtud de la presentación de amparo, la Superintendencia alegó lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, ya que se vería y se ve afectado gravemente el debido cumplimiento de las funciones de ese Servicio, atendido que la decisión del Consejo iba y va a significar reformular de manera importante, la prueba de asesores previsionales a desarrollarse en el segundo semestre de este año y modificar su cronograma de realización, en razón que todas las preguntas a ser entregadas, van a tener que ser eliminadas, sin perjuicio del efecto pernicioso que ha abierto el Consejo en el considerando 6 de su decisión de amparo -a ser alegado en otro apartado- que puede llevar a un efecto disruptivo severo, a la realización de la prueba de asesores previsionales, que no es posible estimar en su totalidad.

Así, esa Superintendencia, conforme a lo que podía estimar, teniendo presente que está ante un procedimiento conjunto y no le es posible otorgar todas las consecuencias finales que puede producir la entrega de la prueba, ya que la mitad de ésta, depende de la Comisión para el Mercado Financiero, utilizó un elemento objetivo para justificar la debida afectación del cumplimiento de sus funciones, esto es, que las bases de preguntas son limitadas, por lo que su entrega generaría como efecto facilitar "a los próximos postulantes la obtención de buenos resultados en la rendición de futuras pruebas, y por tanto, esta Superintendencia no cumpliría cabalmente con sus funciones legales, toda vez que aquellos se prepararían circunstancialmente o memorizando el enunciado de una pregunta y su alternativa correcta, con el evidente perjuicio que ciertamente sufrirían aquellas personas que soliciten su asesoría previsional y con ello se incumpliría el deber de verificar que las personas que se incorporen al registro o se mantengan en el mismo, acrediten los conocimientos suficientes en materias previsionales y de seguros", sin perjuicio de tener que descartar la preguntas que sean entregadas.

Continúa argumentando que debe tenerse presente que el artículo 171 del Decreto Ley N° 3.500, establece que el objeto de la asesoría previsional es otorgar información a los afiliados y beneficiarios del Sistema, considerando de manera integral todos los aspectos que dicen relación con su situación particular y que fueren necesarios para adoptar decisiones informadas de acuerdo a sus necesidades e intereses, en relación con las prestaciones y beneficios que contempla esta ley. Dicha asesoría comprenderá, además, la intermediación de seguros previsionales. Esta asesoría deberá prestarse con total independencia de la entidad que otorgue el beneficio. Por ello, no sólo es óptimo que los asesores previsionales sean personas calificadas para prestar sus servicios, sino que es necesario tanto por los relevantes y severos efectos que puede significar una correcta o incorrecta asesoría, en lo que va a ser la fuente de ingresos para muchas personas durante su vejez, así como porque la ley lo exige.

Por lo tanto -sigue la reclamante- si esa Superintendencia y la Comisión para el Mercado Financiero, se van a ver limitadas en la forma en la que pueden preparar la prueba de asesores previsionales, claramente se ve afectado el debido cumplimiento de las funciones de dichos Servicios, en especial de la Superintendencia, ya que van a tener que eliminar del set de preguntas, las entregadas a don Patricio Rojas, eventualmente van a tener que posponer un nuevo proceso de evaluación o incurrir en una cantidad de tiempo y dinero difícil de estimar, debido a que son dos organismos los que participan y esa Superintendencia no está facultada ni posee información, sobre cómo se distribuyen las cargas de trabajo y se ejecuta el presupuesto institucional de la Comisión para el Mercado Financiero, el que asume, por la situación actual del país, se encuentra igualmente limitado.

Argumenta que el Consejo ha establecido exigencias a su parte que no están contempladas en la ley y que para el caso particular, son difíciles de estimar, precisamente por el factor de que todo lo que se relaciona con los asesores previsionales, se desarrolla de manera conjunta con la Comisión para el Mercado Financiero. Invoca un fallo de la Excma. Corte Suprema, dictado en un Recurso de Queja, en el que se especifica el alcance del inciso segundo del artículo 8 de la Constitución Política de la República, cuando se refiere al término "afectare" el cual constituye uno de los verbos rectores del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, lo que reproduce. Asimismo, hace valer una sentencia dictada por el Excmo. Tribunal Constitucional, en la que se desarrolla la causal de reserva del artículo 21 N° 1, en especial los términos "afectare" y "debido cumplimiento".

La reclamante, sobre la base de las argumentaciones de dichos fallos, concluye que el Consejo ha fijado a la Superintendencia requisitos no contemplados en la ley ni en su reglamento, ya que lo buscado es acreditar el incumplimiento de las funciones que la ley le ha otorgado al órgano, en este caso, de poder desarrollar la prueba de asesores previsionales. En dicho orden de ideas, efectivamente -coincidiendo con el Consejo-la regla constitucional y legal es la publicidad de los actos y que no basta una mera invocación de una causal de reserva para tener por secreto un acto, sin embargo, tampoco se desprenden de la Constitución y la ley, los requisitos que el Consejo para la Transparencia ha impuesto a esa Superintendencia, considerando que por la naturaleza conjunta de la evaluación, no es posible realizar estimaciones precisas de tiempo y dinero y porque, ha invocado motivos objetivos, graves y serios de afectación del debido cumplimiento de las funciones de su representada.

No obstante lo anterior, agrega que dicha entrega de información implica eliminar de la base de preguntas todas aquellas publicadas, para garantizar que las pruebas midan conocimientos y no la capacidad de memorizar la respuesta de un número importante de preguntas. Estas publicaciones llevarían a un agotamiento de la base de preguntas considerando los dos procesos anuales que se efectúan. Considerando que las materias legales y normativas que se evalúan son acotadas, se dificulta la confección de pruebas homogéneas entre períodos y necesariamente llevará a pruebas con nivel creciente de dificultad o tener que aplicar una prueba de desarrollo en lugar de selección múltiple como la actual, lo que requiere de un nuevo instrumento de evaluación.

En dicho orden de ideas -continúa exponiendo la reclamante- las pruebas se confeccionan utilizando una base de preguntas previamente testeadas y calificadas de acuerdo a su dificultad. Si bien por cada proceso se confeccionan nuevas preguntas, éstas corresponden en promedio al 15% de la prueba, correspondiendo al resto a preguntas ya aplicadas en algún proceso anterior. El tener que confeccionar anualmente 80 nuevas preguntas tiene un alto costo en horas-hombre que no tiene esa Superintendencia, ya que la Unidad de Asesores Previsionales cuenta con un jefe de unidad y un analista y sus funciones son la Fiscalización de los Asesores Previsionales y la Administración del Registro de Asesores Previsionales, donde el proceso de acreditación de conocimientos es uno de sus sub procesos.

Por otra parte -indica la compareciente- tener que reemplazar la prueba actual por un nuevo instrumento de evaluación implicaría tener que contar con recursos adicionales para su desarrollo, que son difíciles de estimar ya que implica coordinarse con la Comisión para el Mercado Financiero para fijar cronogramas y estimación de presupuesto entre los dos organismos.

Sin embargo -agrega la reclamante- de ser posible determinar una estimación particular de su parte, puede expresarse que las actividades relacionadas con la confección de la prueba son: mantención de base de preguntas, confección de nuevas preguntas, testeo de dichas preguntas, clasificación del grado de dificultad (alta, media y baja), selección de las preguntas que conformarán la prueba considerando la distribución de las materias de acuerdo a los porcentajes definidos y grados de dificultad, análisis de las preguntas utilizadas de acuerdo a los resultados obtenidos y supervisión de cada una de las etapas anteriores. Dado el escaso número de integrantes de la Unidad de Asesores Previsionales, dos personas, las tareas antes señaladas son asumidas por: el Intendente de Fiscalización, la Jefa División Prestaciones y Seguros y el Jefe Unidad de Asesores Previsionales.

Actualmente -explica la recurrente- con una tasa promedio de nuevas preguntas por prueba de un 15% las actividades antes señaladas requieren de 176 horas-hombre por prueba, esto es de 352 horas-hombre al año. Al publicar cada prueba y no poder utilizar un porcentaje de preguntas ya utilizadas en periodos anteriores, el número de horas-hombre para esta actividad podría llegar a ser de 2.347 horas-hombre al año. Todo lo anterior es sólo para el caso de ese Servicio, número que también puede variar en virtud de la coordinación y procesos conjuntos que se lleven con la Comisión para el Mercado Financiero.

Insiste en que lo anterior no es posible de abordar con los recursos actualmente disponibles, lo que requeriría la contratación de un profesional, que en el caso de un funcionario grado 10 de dedicación exclusiva a esta actividad, tiene un costo anual de $37.200.000. Informa que, en el corto y mediano plazo, es poco probable que se pueda contar con dicha contratación dadas las actuales restricciones presupuestarias. Lo anterior, también puede variar en virtud de las coordinaciones y procesos conjuntos que se lleven con la Comisión para el Mercado Financiero.

A su vez -sigue argumentando- considerando que ese Organismo no cuenta con recursos para desarrollar un número importante de nuevas preguntas, ni un nuevo instrumento, el publicar las preguntas aplicadas, acota la base de preguntas, lo que se traduciría en un instrumento que no evaluaría realmente las capacidades de los postulantes en la experticia de las materias, sino el grado de memorización de las preguntas publicadas y sus respuestas. Asimismo, la renovación permanente del total de las preguntas llevará necesariamente a un incremento sucesivo del grado de dificultad de la prueba.

Finalmente, hace presente que esa Superintendencia aplicó e hizo presente el criterio, que el mismo Consejo para la Transparencia, había razonado y resuelto sobre una situación idéntica, correspondiente a una solicitud de "copia de todas las pruebas de acreditación de conocimientos que ha aplicado (para operar como asesor previsional) tomados desde el año 2008 a la fecha", en la que rechazó la solicitud de acceso a la información pública, entre cuyos argumentos la recurrente destaca los siguientes: "6) Que en virtud de lo señalado precedentemente, así como de lo expresado por la reclamada con ocasión de su respuesta y descargos en esta sede, a juicio de este Consejo, los argumentos esgrimidos por la Superintendencia de Pensiones para justificar la causal de reserve invocada son plausibles, pues la divulgación de los antecedentes objeto de la solicitud en análisis, redundarían en un evidente perjuicio para el sistema previsional en el ámbito de la acreditación de la calidad de conocimientos de los futuros asesores previsionales. Lo anterior, toda vez que en atención a la especificidad de las materias evaluadas, el órgano se encontraría obligado a asumir el costo de las confección de diversos modelos de evaluaciones, por cada uno de los procesos que se realicen con la dificultad evidente de verse enfrentado a un marco cada vez más acotado de posibles preguntas a ser formuladas." "7) Que, asimismo, del tenor de las alegaciones de la reclamada se colige que dicho órgano aplicaría evaluaciones similares, o eventualmente las mismas aplicadas previamente. Por tal razón, resulta evidente que la divulgación de los formatos de pruebas ya aplicados, permitirían a los futuros postulantes, con antelación a la rendición del examen, memorizar cada una de las preguntas y sus respectivas respuestas, impidiendo de dicho modo a la Superintendencia determinar el efectivo nivel de conocimiento que poseen respecto de las materias evaluadas. Por todo lo anterior, este Consejo estima procedente la causal de reserva invocada, razón por la cual rechazara el presente amparo." "Se debe hacer presente, que las razones expresadas el año 2013 no sólo se mantienen, sino que se han intensificado, debido a que -a la fecha- se han agregado 10 evaluaciones, reduciendo aún más el universo de posibles preguntas y con eilo imposibilitando la elaboración de un nuevo instrumento.".

De tal manera, las supuestas justificaciones subjetivas que el Consejo acusó a ese Servicio de realizar, son precisamente las razones que el Consejo consideró para aplicar la causal de reserva que correspondía al caso en cuestión, porque permitiría a los futuros postulantes, con antelación a la rendición del examen, memorizar cada una de las preguntas, impidiendo que esa Superintendencia y la Comisión para el Mercado Financiero determinaran el efectivo nivel de conocimiento, lo cual, lamentablemente dicho Consejo lo acaba de facilitar, producto de su decisión contraria a derecho.

En cuarto lugar, la reclamante acusa como ilegalidad la declaración del Consejo en orden a que existe interés público en la publicidad de las pruebas de asesores previsionales, lo que -afirma- es todo lo contrario. Dicho argumento esgrimido por el Consejo para la Transparencia no sólo es circular y carente de toda lógica -advierte la recurrente- sino que pernicioso para todo el sistema de pensiones. Lo anterior se debe, a que la asesoría previsional se ha transformado un tema de interés público, precisamente por las actuaciones ilícitas de algunos asesores previsionales, lo cual necesariamente debe llevar a poner en especial relieve la evaluación y la calidad de la misma, cuya publicidad de sus preguntas -que necesariamente es lo buscado por el Consejo en dicha declaración- hace desaparecer la prueba, ya que si los postulantes ya saben lo que se les va a interrogar, la evaluación no es más que una mera ilusión.

Señala la recurrente que de tal forma la calidad de los asesores, es buscada por el legislador mediante su evaluación, la que fue encomendada a la Superintendencia de Pensiones y a la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud del artículo 174, letra d), del Decreto Ley N° 3.500, por ser los organismos técnicos en materia de pensiones. Organismos que, a contar del año 2008, han generado una gran cantidad de evaluaciones, cuya confianza en el mismo se debe a la exigencia de la prueba y a las garantías que dan sobre correcto desempeño de dicho proceso de evaluación, siendo uno de sus pilares, la integridad y reserva misma. Agrega que la publicidad de la prueba en cuestión, pese a lo señalado por el Consejo, resulta totalmente contraria a los intereses de los futuros pensionados, ya que merma la calidad y preparación de las personas que pueden ser claves en asesorar la obtención de la mejor alternativa, de lo que son los ingresos de las personas al finalizar su vida laboral, es decir, sus pensiones. Sostiene que una cosa, es la transparencia sobre el proceso de evaluación y sobre las características del mismo, lo cual puede ser de interés para los asesores y futuros pensionados, pero otra cosa totalmente distinta es declarar un supuesto interés público sobre la evaluación misma, cuyo efecto es eliminar la posibilidad de cualquier reserva sobre las preguntas de la prueba, por ende, la posibilidad de evaluar a los asesores y con ello afectar severamente la calidad de quienes asesoran a las personas en, tal vez, una de las decisiones más relevantes al llegar a la edad de jubilar, que es la mejor modalidad y opción de pensión, con ello afectando el objetivo y mandato del artículo 171 del citado Decreto Ley N° 3.500.

Alega que bajo dicha lógica, cualquier prueba puede ser calificada de interés público, ya que al tratarse de un tema de discusión, como puede ser la Prueba de Selección Universitaria u otra evaluación de impacto nacional, resultaría positiva para verificar la calidad de los futuros estudiantes universitarios o de las personas que la rindan, sin sopesar que la calidad de una prueba, estriba en que los que la responden, no sepan anticipadamente su contenido.

Afirma que, en dicho orden de ideas, el Consejo trató de apartarse de su criterio ya definido en el caso de la prueba de los asesores previsionales, bajo características idénticas y que -tal como fue expresado- se han intensificado producto de las múltiples evaluaciones realizadas desde que se emitió tal decisión. Trató de justificar un test de daños, aplicando un interés público ficticio o que no tiene la relevancia alegada, que se aleja de la realidad y de la lógica, cuyo efecto es devastador y que hace aún más difícil estimar cuánto tiempo y dinero puede llegar a tomar, reformular dicha evaluación, sobre todo, si el Consejo ha declarado que la prueba es de "evidente interés público", fijando un estándar de publicidad que dificulta la aplicación de cualquier causal de reserva sobre el mismo.

Por último, en relación con la presente reclamación de ilegalidad invoca jurisprudencia del Excmo. Tribunal Constitucional, sobre una inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 28 de la Ley de Transparencia, presentada por el Servicio de Impuestos Internos, referida a la causal de reserva del artículo 21 N° 1, señalando que, en el caso de marras, las razones para permitir la consecución del presente reclamo de ilegalidad, son idénticas a las planteadas por el Excmo. Tribunal Constitucional, parte de cuyo fallo transcribe, argumentando que al no caber la reposición, se le deja en la indefensión y se vulnera la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, a la defensa jurídica y al debido proceso legal, en su vertiente del derecho al recurso, garantizado por el artículo 19 N° 3, incisos primero, segundo y sexto, de la Carta Fundamental.

Pide declarar la ilegalidad de la Decisión de Amparo, dejarla sin efecto y declarar que la Superintendencia de Pensiones actuó conforme a derecho, al alegar la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.

Informando el Consejo para la Transparencia, a través de su directora general, señora Andrea Ruiz Rosas, en cuanto a los hechos, narra que, con fecha 2 de julio de 2019, don Patricio Rojas Orrego presentó una solicitud de información ante la Superintendencia de Pensiones indicando lo siguiente: "Por la presente me permito solicitarle respetuosamente, acogiéndome a la Ley N° 20.285 de 20 de agosto de 2008 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, tener a la vista a la brevedad mi Prueba de Acreditación de Asesores Previsionales rendida el 31 de mayo de 2019, lo que me fue denegado ayer 01 de julio en la oficina de la Superintendencia que usted dirige, desconociendo por mi parte a la fecha el resultado de mi evaluación ".

Señala que el 26 de julio de 2019, la Superintendencia de Pensiones respondió al requerimiento de información mediante Oficio N° 16494, indicando que el 31 de mayo, se realizó el proceso de acreditación de conocimientos para asesores previsionales. El 28 de junio, tanto en el sitio web de la Comisión para el Mercado Financiero como en el de esa Superintendencia, se publicó un listado de los RUT de las personas que aprobaron el mencionado examen. La misma publicación otorgó a las personas que no aprobaron, solicitar una nueva corrección de su prueba, hasta el 12 de julio, a través de una solicitud por correo electrónico. Al haber utilizado esa facultad el solicitante con fecha 1 de julio, la Superintendencia de Pensiones, indica que al presentarse la solicitud de acceso a la información, el 2 de julio, ya la prueba de acreditación no obraba en su poder por haber sido remitida a un nuevo proceso de corrección, y por tanto no podía ser entregada.

Continúa relatanto que, con fecha 19 de agosto de 2019, don Patricio Rojas Orrego, hizo una presentación en la Contraloría General de la República, solicitando a ese órgano de control se pronuncie sobre la respuesta de la Subsecretaría (sic) como, asimismo, recabar los antecedentes correspondientes al proceso de acreditación de los asesores previsionales. Mediante Oficio REF 197.624/19, el Contralor General de la República remite los antecedentes ante este Consejo, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley N° 20.285, corresponde a éste resolver los amparos por denegación de acceso a la información.

Indica que el Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Pensiones, mediante Oficio N° E15677, del 31 de octubre de 2019.

Manifiesta que, mediante Oficio Ord. 24854 de 20 de noviembre de 2019, la Superintendencia de Pensiones presentó sus descargos u observaciones, señalando, en síntesis que el solicitante rindió su prueba de asesor previsional, no obteniendo el puntaje mínimo para aprobar y decidió utilizar la opción de re corrección, el 1 de julio de 2019, entregándose el resultado definitivo de la prueba el 29 de julio. En consecuencia, indica la Superintendencia, al presentar don Patricio Rojas Orrego la solicitud de acceso a la información, el 2 de julio, la prueba se encontraba en proceso de corrección y, por lo tanto, no se encontraba en poder del órgano, siendo imposible su entrega. Por otro lado, indica que el universo de preguntas existentes para ser incorporadas a la prueba, que se rinde 2 veces al año, son limitados y su divulgación implicaría una reducción del número de preguntas a realizar en los próximos procesos de acreditación, afectando las funciones de la Superintendencia y, en consecuencia, el contenido de las pruebas debe ser reservado.

Continúa el recurrido explicando que, luego de analizarse todos los antecedentes, el Consejo para la Transparencia, mediante Decisión de Amparo C602919, adoptada con fecha 18 de mayo de 2020, acogió el amparo deducido por don Patricio Rojas Orrego en contra de la Superintendencia de Pensiones, requiriendo al Superintendente de Pensiones, lo siguiente: "copia de la prueba técnica rendida por su persona, en el marco del proceso de acreditación de Asesores Previsionales rendida el 31 de mayo de 2019".

Agrega que en contra de dicha decisión, con fecha 10 de junio de 2020, la

Superintendencia de Pensiones dedujo Reclamo de Ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia, el que fue notificado a esa Corporación, con fecha 17 de julio de 2020.

En cuanto al fondo, en primer lugar, el recurrido alega la falta de legitimación activa de la Superintendencia de Pensiones para invocar la causal del artículo 21 N° 1 de la ley de Transparencia, como fundamento de su reclamo de ilegalidad, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo, del artículo 28 de la citada Ley.

En este sentido argumenta que dicha Superintendencia se encuentra imposibilitada de reclamar de ilegalidad sobre la base de la causal de reserva consistente en la afectación del debido cumplimiento de sus funciones, fundándola en la necesidad de reformular de manera importante la prueba de asesores previsionales, al tener que modificar con la Comisión para el Mercado Financiero su cronograma de realización y confeccionar nuevas preguntas por un alto costo que la Superintendencia, conforme a la limitación establecida en el inciso 2° del artículo 28 de la Ley de Transparencia, cuyo tenor es claro al sostener que no le asiste la facultad de interponer un reclamo de ilegalidad al órgano de la Administración por las causales de secreto o reserva de información contenidas en el artículo 21 N° 1 de dicha Ley de Transparencia, dejando de manera exclusiva y excluyente entregada la consideración, ponderación y resolución de dicha causal al Consejo para la Transparencia.

Cita varios fallos dictados en la materia, tanto por esta Corte de Apelaciones como por la Excma. Corte Suprema, reproduciendo partes de ellos, a lo que agrega la inadmisibilidad decidida a priori y en la sentencia misma, transcribiendo también varias decisiones.

Enseguida, se refiere al marco normativo de la asesoría previsional, contenido en los artículos 171 a 181 del Decreto Ley N° 3.500, precisando el objeto de la actividad, la existencia del Registro de Asesores, la supervigilancia de los asesores, los requisitos para obtener la calificación como tal, entre éstos, acreditar conocimientos suficientes sobre las materias previsionales y de seguros, que se encuentran reguladas en el Libro V, título VIII, capítulo III, número 2, letra d) del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, acreditación que se efectúa a través de la rendición de pruebas de conocimientos específicos, reproduciendo normas de dicho Compendio, para concluir que la prueba rendida por don Patricio Rojas Orrego, ante la Superintendencia de Pensiones en el marco del proceso de acreditación de asesores previsionales, dice relación con una serie de preguntas, asociadas al contenido de las disposiciones legales y reglamentarias contenidos tanto en el Decreto Ley N° 3.500, como en el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, que ya señaló, dada la importancia y la sensibilidad de las materias que deben conocer adecuadamente aquellas personas que desarrollen funciones de asesoría previsional.

Luego argumenta sobre la inexistencia de infracción del artículo 25 de la Ley de Transparencia, ya que la Superintendencia de Pensiones es competente para dar cumplimiento a la decisión, pues lo pedido obra en su poder y, además, ésta no derivó la solicitud de información a la Comisión para el Mercado Financiero.

Hace presente que, efectivamente, los artículos 172 y 176 del Decreto Ley N° 3.500, respectivamente, señalan que el Registro de Asesores Previsionales se mantiene de manera conjunta por la Superintendencia de Pensiones y la Comisión para el Mercado Financiero, en el cual se deben inscribir las personas o entidades que desarrollen la actividad de asesoría previsional y que el procedimiento de inscripción se rige por una norma de carácter general dictada por ambos organismos, además de que las Entidades de Asesoría Previsional y los Asesores Previsionales estarán sometidos a la supervigilancia, control y fiscalización de las Superintendencias de Pensiones y de Valores y Seguros (hoy Comisión para el Mercado Financiero).

Sin embargo, en su concepto, ello no exime a la Superintendencia de Pensiones de hacerse cargo de la solicitud de información, y de entregar la prueba solicitada, que ha sido rendida por el requirente de información, por cuanto se trata de un antecedente que obra en su poder, respecto de la cual no se ha acreditado la concurrencia de una causal de reserva, resultando competente para atender dicho requerimiento.

Reproduce el artículo 13 de la Ley de Transparencia y sostiene que, en virtud de lo señalado en la citada norma legal, se desprende que si un órgano requerido de información no es competente o no posee los documentos que le son requeridos, deberá derivar la solicitud de información al órgano competente. Sin embargo, en la especie la Superintendencia de Pensiones, asumió correctamente que era el órgano competente para dar respuesta a la solicitud, razón por la cual, al margen de que la fiscalización de los asesores previsionales, la ejecuten de manera conjunta con la Comisión para el Mercado Financiero, al tenor de lo dispuesto en los artículos 172 y 176 del Decreto Ley N° 3.500, asumió su competencia y procedió a hacerse cargo de la solicitud de información y tramitarla en conformidad a los preceptos de la Ley de Transparencia, al punto que nunca derivó la solicitud a la Comisión para el Mercado Financiero al tenor de lo preceptuado en el artículo 13 antes citado y tampoco alegó con anterioridad que el requerimiento debía ser atendido por ambas instituciones.

Luego transcribe el artículo 25 de la Ley de Transparencia y señala que, dado que la solicitud de información se presentó ante la Superintendencia de Pensiones, órgano competente y autoridad reclamada al efecto, no correspondía que este Consejo notificara el amparo a la Comisión para el Mercado Financiero, por cuanto el órgano correspondiente y autoridad reclamada, a quien le correspondía dar respuesta es precisamente la Superintendencia, lo que explica que esa Corporación no ha incurrido en infracción al artículo 25 de la Ley de Transparencia, debiendo desestimarse la alegación formulada por la Superintendencia al respecto, pues la citada norma legal sólo obliga a notificar el amparo a la autoridad directamente reclamada y a terceros, que pudieren resultar afectados en sus derechos, si los hubiere, situación que no concurre en el caso sub lite.

Continúa argumentando acerca de la infracción del principio de congruencia procesal invocada por la Superintendencia, respecto a lo que argumenta su inexistencia, ya que la decisión de amparo ordena entregar precisamente la información solicitada, explicando que si bien el solicitante de información utilizó en una parte del requerimiento, la expresión "tener a la vista", no cabe duda alguna que se trató de una solicitud de información pública, en ejercicio del derecho de acceso a la información, ya que el señor Patricio Rojas Orrego se amparó precisamente de forma expresa en la Ley de Transparencia, indicando lo siguiente: "Por la presente me permito solicitarle respetuosamente, acogiéndome a la Ley N° 20.285 de 20 de agosto de 2008 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, tener a la vista a la brevedad mi

Prueba de Acreditación de Asesores Previsionales rendida el 31 de mayo de 2019, lo que me fue denegado ayer 01 de julio en la oficina de la Superintendencia que usted dirige, desconociendo por mi parte a la fecha el resultado de mi evaluación".

En consecuencia, dice el recurrido, tratándose de una solicitud de información amparada por la Ley de Transparencia, resulta obvio -más allá de la expresión "tener a la vista"- que la respuesta a la misma y lo que decidió el Consejo para la Transparencia al acoger el amparo de autos, necesariamente debe consistir en la entrega de la información, por cuanto así se satisface el derecho de acceso a la información a la luz de lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Ley de Transparencia, los que transcribe y agrega que, en consecuencia, la satisfacción de toda solicitud de acceso a la información comprende la entrega material de la información requerida y no "tenerla a la vista", de modo que ese Consejo no ha incurrido en infracción al principio de congruencia procesal al ordenar la entrega de la prueba rendida por don Patricio Rojas Orrego, ante la Superintendencia de Pensiones en el marco del proceso de acreditación de asesores previsionales.

A mayor abundamiento indica el Consejo recurrido, la Superintendencia siempre entendió el alcance de la solicitud de información y que ésta comprendía la entrega de la prueba y no meramente "tenerla a la vista", razón por la cual decidió de propia iniciativa esgrimir una causal de reserva para oponerse a la entrega de la misma y optó por no efectuar con anterioridad ninguna alegación sobre el alcance de la solicitud, ni de la expresión utilizada por el requirente de información, en orden a sostener que tener a la vista no equivale a solicitar, por lo que no es efectivo que la decisión de amparo le haya privado de esgrimir alegaciones al respecto o le haya impedido efectuar otras defensas o consideraciones, lo que ratifica que no se afectó su derecho a defensa.

Agrega que el requerimiento en análisis, no puede ser denegado restringiéndolo a una rigurosa literalidad de una sola de las expresiones utilizadas por el solicitante, para coartar el derecho de acceso sosteniendo que "tener a la vista", no es lo mismo que "entregar", pues el requirente de información se asiló expresamente en la Ley de Transparencia y, además, utilizó la expresión "me permito solicitarle respetuosamente, acogiéndome a la Ley N° 20.285, de 20 de agosto de 2008 de Transparencia y Acceso a la Información Pública, tener a la vista a la brevedad mi Prueba de Acreditación de Asesores Previsionales rendida el 31 de mayo de 2019.".

En virtud de lo anterior -continúa el recurrido- queda en evidencia que con sus alegaciones la Superintendencia de Pensiones, infringe el principio de facilitación consagrado en el artículo 11, letra f), de la Ley de Transparencia, obstruyendo el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública, al pretender construir artificiosamente un supuesto vicio de ilegalidad que no es tal, para dejar sin efecto la decisión de amparo reclamada, ya que como se desprende de los antecedentes del procedimiento, ese Consejo no ha dispuesto la entrega de información distinta a la solicitada, ni ha ido más allá de lo pedido, por lo que debe rechazarse la alegación relativa a la infracción del principio congruencia procesal, ya que esa Corporación resolvió en estricto apego a lo expresamente solicitado y ordenó entregar únicamente aquello que fue requerido, esto es, la prueba rendida el 31 de mayo de 2019, por don Patricio Rojas Orrego, ante la Superintendencia de Pensiones en el marco del proceso de acreditación de asesores previsionales.

En subsidio, el Consejo recurrido alega que el amparo por denegación de acceso a la información fue acogido por cuanto estimó que no se configura la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, ya que no fueron acreditados los presupuestos que la conforman, desde que la entrega de la información solicitada no afecta el debido cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Pensiones. En este capítulo argumenta que ha establecido criterios de interpretación, para los efectos de determinar la reserva de instrumentos de evaluación, a fin de poder determinar cuándo la divulgación de mecanismos de evaluación afectaría el debido cumplimiento de las funciones de un órgano de la Administración del Estado, los que pormenoriza y señala que el órgano reclamado se ha limitado a enunciar, someramente, sólo algunas de esas circunstancias, sin acreditarlas fehacientemente, por lo que no ha cumplido el estándar argumentativo que exige el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución y el propio artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, para hacer procedente la causal de reserva en comento.

Reproduce los argumentos de la recurrente y sostiene que impiden tener por configurada la hipótesis de reserva invocada, ya que debe considerarse que desde la entrada en vigencia del nuevo artículo 8° de la Constitución se estableció el piso de aquellos antecedentes que son considerados como públicos, susceptibles de ser requeridos mediante el ejercicio del "derecho de acceso a la información pública", ámbito de publicidad que ratificó y desarrolló el legislador al aprobar los artículos 5°, 10 y 11 de la Ley de Transparencia, teniendo como única forma de afectación que exista una Ley de Quórum Calificado que establezca el secreto o reserva por las causales antes mencionadas. Transcribe el artículo 8 de la Constitución Política de la República en la redacción introducida por la Ley N° 20.050 y el contenido del artículo 5°, para concluir que estas normas fijan el punto de partida, esto es, si la información obra en poder de un organismo de la Administración Pública es, en principio, pública; para desvirtuar ello debe acreditarse que concurre una causal de secreto o reserva establecida en una Ley de quórum calificado, como exige el citado artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución. En este mismo sentido -aduce el recurrido- corresponde a quien alega la reserva, la carga procesal de acreditar los presupuestos que hagan aplicable alguna causal de secreto. Invoca jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema relativa a la prueba fehaciente de la afectación y no meras invocaciones generales, respecto a lo que señala que, en su concepto, no ha sido el estándar demostrado por el órgano reclamante, pues la información se relaciona con la prueba rendida por don Patricio Rojas Orrego, ante la Superintendencia en el marco del proceso de acreditación de asesores previsionales, de modo que resulta imposible mantenerlo en reserva y al margen del control social del solicitante, ya que no se ha probado que efectivamente se vean entorpecidas sus funciones, de modo que a su respecto debe seguirse la regla general en materia de acceso a la información, esto es, la publicidad de la información que obra en poder de un órgano de la Administración del Estado.

Seguidamente el Consejo sostiene que si bien la Superintendencia invocó la existencia de una base limitada de preguntas, no es menos cierto que incluye entre sus argumentaciones el tratarse de una prueba de selección múltiple y haberla publicado entre los años 2008 a 2010, lo que, a juicio del Consejo, ratifica que no afecta el debido cumplimiento de sus funciones, pues si fuera efectivo que la entrega de los formatos de las pruebas destinadas a acreditar conocimientos específicos facilitaría a los próximos postulantes la obtención de buenos resultados en la rendición de futuras pruebas y a raíz de ello la Superintendencia no cumpliría cabalmente con sus funciones legales, ya que aquéllos se prepararían memorizando el enunciado de una pregunta y su alternativa correcta, entonces jamás la reclamante pudo haber publicado la citada prueba.

Agrega que la decisión de hacerla pública en su sitio web, corrobora que no existió ningún perjuicio para las personas que solicitaron asesoría previsional a quienes rindieron la prueba publicada por el órgano, ni tampoco implicó que la Superintendencia haya incumplido con el deber de verificar que las personas que se incorporen al registro o se mantengan en el mismo, acrediten los conocimientos suficientes en materias previsionales y de seguros. En consecuencia -afirma el Consejo recurrido- no es efectivo que la vista o entrega de la información requerida, entorpezca la realización de futuras evaluaciones, función inherente a la Superintendencia de Pensiones y a la Comisión para el Mercado Financiero, en su calidad de encargados del Registro de Asesores Previsionales.

En cuanto a la alegación sobre el costo de la elaboración de nuevas pruebas, el Consejo recurrido destaca la contradicción en la que incurre la reclamante, al afirmar, por una parte, el elevado costo de confeccionar todas las preguntas cada año y, por la otra, que cada año sólo el 15% son preguntas nuevas y que el asunto no se relaciona propiamente con el aspecto económico sino con la limitada fuente de interrogantes que puedan ser traspasadas a una prueba.

Por ende, esta última afirmación acredita que en realidad no existe afectación al debido cumplimiento de las funciones de fiscalización y acreditación respecto de los Asesores Previsionales, por tener que entregar el instrumento de evaluación al solicitante, quien rindió la prueba el 31 de mayo de 2019, por cuanto antes ya lo publicaba, de modo que ese universo acotado de preguntas nunca ha representado un riesgo de afectación a las labores del órgano, desde que el contenido de lo consultado y evaluado en la prueba durante un período de 2 años fue de público conocimiento y, además, las materias o temáticas evaluadas también son de acceso público, ya que se refiere a la normativa previsional y de seguridad social contenida tanto en el Decreto Ley N° 3.500, como en el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones en su Libro II Cotizaciones Previsionales y su Libro V Aspectos Administrativos y Operacionales de las Administradoras de Fondos de Pensiones y del Instituto de Previsión Social.

En consecuencia -aduce el Consejo recurrido- las situaciones hipotéticas señaladas por la Superintendencia, respecto a eventuales consecuencias que podrían afectar su debido funcionamiento, no han logrado acreditar la efectiva afectación de sus funciones, de una manera presente o probable y con suficiente especificidad, resultando inclusive contradictorias con la actitud asumida por el órgano al publicar la referida prueba aplicada a los asesores previsionales desde el año 2008 a octubre de 2010, de modo que aunque el universo de preguntas sea acotado, atendidas las materias evaluadas, no ha acreditado de qué forma ello se traduciría en un perjuicio o afectación al debido cumplimiento de sus funciones, en el sentido de que al publicar las pruebas produciría una reducción del número de preguntas a realizar en los próximos procesos de acreditación, ni la necesidad de rehacer o confeccionar íntegramente y de manera habitual el instrumento de medición o evaluación, por cuanto ya señaló que alrededor del 15% de las preguntas son reformuladas en cada proceso; tampoco se han acreditado los costos en términos de tiempo adicional utilizado para la elaboración y validación de instrumentos de evaluación; ni los costos presupuestarios o económicos no previstos por la institución en el marco de su ejecución presupuestaria, sino por el contrario, expresó que la limitante no es necesariamente de orden económico; por otra parte, tampoco se ha acreditado que la entrega de la prueba ocasione una imposibilidad de cumplir legal y objetivamente las finalidades previstas en la medición de conocimientos; ni que se impida acreditar la suficiencia de los conocimientos de los evaluados en los procesos respectivos, lo que determina que la causal de reserva consagrada en el N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, no puede ser acogida.

A mayor abundamiento, el Consejo hace presente que la publicidad de la información relativa a las pruebas de acreditación de asesores previsionales, conlleva un evidente interés público, por tratarse de un tema en actual discusión y debate público, por lo que cualquier comunicación referente a la forma en que los asesores son acreditados, resulta positiva para la ciudadanía en su conjunto, especialmente para los cotizantes afiliados el sistema de pensiones, teniendo en consideración que la calidad de tales asesores resulta vital para que los futuros pensionados puedan tomar las mejores decisiones respecto del monto de su futura pensión.

En conclusión y atendido todo lo expuesto a lo largo de este informe, claramente la Decisión de Amparo C6029-19 emitida por el Consejo para la Transparencia se encuentra absolutamente ajustada a derecho, habiéndose dictado dentro de las atribuciones y competencias que expresamente le encomendó el legislador, e interpretando la normativa aplicable, en conformidad a artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución y la Ley de Transparencia, no configurándose ninguna de las ilegalidades alegadas por la reclamante al no haberse afectado ninguno de los bienes jurídicos protegidos la Carta Fundamental.

Solicita, por ello, el rechazo de la presente reclamación manteniendo la decisión impugnada.

Se trajeron estos autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, conforme a las presentaciones de las partes, las alegaciones de la reclamante se circunscriben a: 1) Los sujetos pasivos para el caso de los asesores previsionales, en el proceso de amparo, son la Comisión para el Mercado Financiero y la Superintendencia de Pensiones, ya que ambos servicios son las entidades que por ley, de manera conjunta, fiscalizan y llevan el registro de Asesores Previsionales. Siendo uno de sus requisitos de inscripción, la aprobación de la prueba que se ha ordenado entregar. 2) Vulneración del principio de congruencia, ya que se ordenó entregar la prueba de asesores previsionales, en circunstancias que el requirente solicitó "tener a la vista la prueba", lo cual -pese a la situación sanitaria actual- sigue siendo totalmente factible de realizar. Así la diferencia entre lo pedido y ordenado, no es semántico, sino que cualitativa y cuantitativamente distinto. Ello, afecto el derecho a defensa de la Superintendencia recurrente. 3) La entrega de la prueba del asesor previsional, afecta gravemente el debido cumplimiento de las funciones de la reclamante, en este caso, el de desarrollar la prueba de asesores previsionales, lo cual fue acreditado mediante elementos objetivos y que el mismo Consejo, consideró en Decisiones de Amparo idénticas sobre la misma materia. Asimismo, el Consejo estableció exigencias que no están contenidas en la Constitución, ni en la ley para tener por acreditada la causal. 4) No existe interés público sobre la entrega de la información y el cumplimiento de la Decisión de Amparo, en especial la declaración de "interés público evidente", que es infundada y carente de toda lógica, produce daños mucho mayores que la publicidad de la prueba, los cuales pueden tener efectos perniciosos sobre el sistema de pensiones. 5) La Constitución Política de la Republica, en su artículo 8, inciso segundo, consideró como una de las causales de reserva la contenida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, así la existencia de la posibilidad de reclamar no coloca en riesgo, el mentado articulo e inciso de la Constitución. Incluso la imposibilidad de poder reclamar por una causal de reserva contemplada en la Carta Fundamental, afecta garantías constitucionales, en especial a la defensa jurídica y al debido proceso legal, en su vertiente, del derecho al recurso.

Por su parte, el Consejo reclamado alega: 1) falta de legitimación activa de la Superintendencia de Pensiones para invocar la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, como fundamento de su reclamo de ilegalidad, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 28 de la misma Ley. 2) No se infringe el artículo 25 de la Ley de Transparencia, ya que la Superintendencia de Pensiones es competente para dar cumplimiento a la decisión, pues lo pedido obra en su poder y, además, ésta no derivó la solicitud de información a la Comisión para el Mercado Financiero. 3) No incurrió en infracción al principio de congruencia procesal, pues la decisión de amparo ordena entregar precisamente la información solicitada. 4) No fueron acreditados los presupuestos que conforman la causal invocada, ya que la entrega de la información solicitada no afecta el debido cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Pensiones.

Segundo: Que esta Corte se hará cargo de la alegación referida a la falta de legitimación activa formulada por el Consejo recurrido, ya que de su acogimiento o rechazo depende el análisis de los restantes postulados contenidos en el presente reclamo.

Al respecto, como ya se anotó, el recurrido apoya dicha argumentación en lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley N° 20.285 y, la recurrente, en tal sentido, invoca la específica consagración constitucional de la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia, de lo que colige que la existencia de la posibilidad de reclamar no coloca en riesgo la norma de la Carta Fundamental, a lo que agrega que la imposibilidad de reclamar por una causal de reserva contemplada en la Constitución Política de la República, afecta garantías constitucionales, en especial a la defensa jurídica y al debido proceso legal, en su vertiente, del derecho al recurso, haciendo valer sentencias en recurso de inaplicabilidad dictados por el Excmo. Tribunal Constitucional en casos específicos, distintos al presente.

Tercero: Que, para decidir dicho aspecto de la controversia, cabe considerar el tenor del inciso segundo del artículo 28 de la Ley N° 20.285, que prevé: "Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21.".

Por lo tanto, para decidir si se configura la exclusión del derecho a reclamo, ha de examinarse la concurrencia de los requisitos contenidos en la norma reproducida, esto es, que se trate de un órgano de la Administración del Estado en el ejercicio del derecho a reclamo consagrado en el artículo 28 de la Ley N° 20.285, en contra de una decisión que reconoce el derecho a la información, emitida por el Consejo para la Transparencia, información que hubiere sido previamente denegada por el órgano público involucrado y que dicha denegación estuviere basada en que su publicidad, comunicación o conocimiento afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.

Cuarto: Que, en primer lugar, sin dudas, la Superintendencia de Pensiones es un órgano de la Administración del Estado; no hay controversia en tal sentido. Tampoco existe discrepancia en cuanto a que se ejerce el derecho a reclamo establecido en el artículo 28 de la Ley N° 20.285 por parte de dicho órgano en contra de la Decisión del Consejo para la Transparencia, en relación con información -prueba para asesor previsional y sus resultados- denegada por la Superintendencia y, posteriormente, concedida por el Consejo recurrido.

Finalmente, el órgano aquí reclamante admite expresamente que invoca la causal de reserva prevista en el artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia; basta para constatarlo la lectura de la parte petitoria de su presentación, la que reza: "... declarando que la Superintendencia de Pensiones actuó conforme a derecho, al alegar la causal de reserva contemplada en e! articulo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia.".

En otros términos, no existe discusión en orden a que la Superintendencia se enmarca en la exclusión establecida por la ley del ramo -artículo 28 de la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública- norma que restringe el ejercicio del derecho a reclamo a los órganos de la Administración del Estado, en el evento que éstos invoquen la afectación del debido cumplimiento de sus funciones para negar la información que se les requiera.

Quinto: Que, por consiguiente, no cabe sino concluir que la Superintendencia recurrente carece de la legitimación activa necesaria al efecto, debiendo oírse en este sentido al Consejo recurrido. No obstan a ello las alegaciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad hechas valer por la Superintendencia reclamante, desde que los dictámenes del Excmo. Tribunal Constitucional resultan vinculantes únicamente en el caso para el que se emiten, no en forma genérica como se pretende en el arbitrio de que se trata.

Por otra parte, no es dable soslayar que el principio general que rige en la materia está constituido por el acceso a la información, en aras del control ciudadano y como materialización de los principios de probidad y transparencia propios de un Estado de Derecho y que únicamente una ley de quórum calificado puede declarar secretos o reservados ciertos actos, cuyo no es el caso.

Sexto: Que, con el mérito de lo decidido, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre las restantes alegaciones de la reclamante.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 8° de la Constitución Política de la República y 28 de la Ley N° 20.285, se rechaza el reclamo de ilegalidad deducido por la Superintendencia de Pensiones en contra de la Decisión del Consejo para la Transparencia, recaída en el Amparo C-6029-19, adoptada en Sesión Ordinaria N° 1097, de 18 de mayo de 2020.

Redactó la Fiscal Judicial, señora Javiera González S.

Regístrese y comuníquese.

N° 312-2020.

Pronunciado por la Novena Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Paola Plaza G., Guillermo E. De La Barra D. y Fiscal Judicial Javiera Veronica Gonzalez S. Santiago, siete de diciembre de dos mil veinte.

En Santiago, a siete de diciembre de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.