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Metro SA con Consejo para la Transparencia Rol: 422-2020

Corte de Apelaciones de Santiago, 30/12/2020

Empresa deduce reclamo de ilegalidad en contra de decisión del Consejo para la Transparencia, que acogió parcialmente el amparo. Analizado lo expuesto, la Corte de Apelaciones rechaza el reclamo de ilegalidad.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechazado


Texto completo:

Santiago, treinta de diciembre de dos mil veinte.

VISTOS:

PRIMERO: Que don GONZALO MORALES MORENO, en representación de EMPRESA DE TRANSPORTE DE PASAJEROS METRO S.A. ("Metro"), ambos domiciliados en Av. Libertador Bernardo O'Higgins N° 1414, comuna y ciudad de Santiago deduce Reclamo de Ilegalidad en contra de la decisión de fecha 7 de julio de 2020, del Honorable Consejo para la Transparencia adoptada en el amparo Rol C1967-20 ("la Decisión"), notificada mediante Oficio N° E11152 de fecha 15 de julio de 2020.

EN CUANTO A LOS ANTECEDENTES:

1. Señala que, con fecha 15 de abril de 2020, la Contraloría General de la República derivó al Honorable Consejo para la Transparencia, en adelante, ("CPLT") una presentación de doña Ignacia Saona Urmeneta, de abril de 2019, mediante la cual se reclamaba por una supuesta infracción a las normas de transparencia activa contenidas en la Ley N° 20.285. La supuesta infracción se ocasionaría por la desactualización en la información sobre las remuneraciones del personal y altos cargos publicadas por Metro que no daría cuenta del año en curso y estaría resumida por año y no de manera mensual. Junto a ello, también reclamó que las remuneraciones se encuentren expresadas en miles (M) de pesos y no simplemente en pesos. Por último, la reclamante cuestionó la imposibilidad de efectuar solicitudes de información a Metro mediante el Portal de Transparencia.

2. Con fecha 14 de mayo de 2020, la Dirección de Fiscalización del CPLT revisó de oficio la página web de Metro con el objeto de verificar si su representada estaba dando cumplimiento a sus obligaciones de transparencia activa. Dicha fiscalización de oficio llevó a la autoridad a concluir que su representada "no mantiene publicada información consolidada del personal y remuneraciones total, correspondientes al año 2020, y que además no publica información de toda remuneración anual por cada Director y/o Presidente o Gerentes responsables de la dirección y administración de la empresa para el año 2020".

3. Con fecha 23 de junio de 2020, evacuaron los descargos solicitando su rechazo debido a que Metro cumple a cabalidad con la normativa sobre transparencia activa que le es aplicable. En dicho escrito indicaron que: a) Que, a Metro, en su condición de "sociedad del Estado", no le son aplicables todas las disposiciones de la Ley 20.285 sino tan sólo el artículo décimo que expresamente le establece ciertas obligaciones de transparencia activa. b) Que, en cuanto a las obligaciones de transparencia activa relacionadas con las remuneraciones de las plantas directivas y con el personal y su remuneración, Metro da plena exigencia a lo indicado en el artículo décimo de la Ley 20.285. En efecto, al revisar la página web de la empresa (www.metro.cl) puede corroborarse en el banner "Metro Transparente" que se informa de todas las remuneraciones percibidas en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa. También, puede corroborarse que Metro publica la remuneración total percibida por el personal de la empresa.

c) Que, Metro se ciñe estrictamente a lo exigido por la norma que le es aplicable publicando las remuneraciones por anualidades. Por esta razón, actualiza la información una vez terminado el año y luego de haber sido aprobados los Estados Financieros por la Junta Ordinaria de Accionistas, puesto que ésta vendría siendo la única forma de poder incluir todas las remuneraciones y montos percibidos por sus funcionarios directivos y trabajadores en base a diferentes conceptos (remuneraciones, gastos de representación, viáticos, regalías, etc.) durante el transcurso de todo un año. d) Que, los resultados de la fiscalización realizada por la Dirección de Fiscalización del CPLT son contradictorios con las conclusiones de los controles anuales que efectúa la autoridad, plasmados en el "Informe de Fiscalización sobre el cumplimiento de los deberes de Transparencia Activa de Metro S.A.", documento que durante los últimos dos años de emisión del informe (de los periodos 2017 y 2018) ha evaluado con 100% de cumplimiento de la obligación de mi representada de transparencia activa relacionadas con las remuneraciones de las plantas directivas y con el personal y su remuneración. E) Que, la Instrucción General N° 5 no es aplicable a Metro (dada su calidad de sociedad del Estado), por lo que no es correcto que el CPLT les impute un incumplimiento de los requerimientos establecidos en dicho documento. Las únicas obligaciones que Metro tiene en materia de transparencia activa son aquellas establecidas por el artículo décimo de la Ley N° 20.285.

EN CUANTO A LA DECISIÓN DEL HONORABLE CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA:

Explica que por Sesión Ordinaria N° 1112, celebrada el 7 de julio de 2020, el CPLT, acogió parcialmente el reclamo de doña Ignacia Saona Urmeneta en contra de Metro, y resolvió requerir a la empresa publicar en su sitio web de transparencia la "información actualizada de las remuneraciones totales percibidas por el personal de la empresa, los directores, presidente ejecutivo o vicepresidente ejecutivo y quienes forman parte de la administración superior de la empresa, conforme lo establecido en el 1.6, 1.7. y 2 de la Instrucción General N° 5 de este Consejo.

En cuanto a los fundamentos: La Decisión reprodujo parcialmente el artículo décimo de la Ley N° 20.285 y desarrolla diversas disposiciones de la Instrucción General N° 5. Junto a ello, se citan ciertas disposiciones de la Ley N° 18.772 que establece normas para transformar la Dirección General de Metro en Sociedad Anónima ("Ley N° 18.772") y de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado ("Ley N° 18.575") que supuestamente implicarían que su representada formaría parte de la Administración del Estado y por lo tanto sí le serían aplicables las obligaciones contenidas en la Instrucción General N° 5.

Luego de la enumeración de las disposiciones legales y reglamentarias, el CPLT concluye en el considerando 10) que Metro no mantendría "actualizada la información del personal y remuneraciones de acuerdo a lo establecido en los numerales 1.6, 1.7 y 2 de la Instrucción General N° 5". Ahora bien, la Decisión, en parte alguna, explica o fundamenta porqué Metro debe informar las remuneraciones del año en curso a pesar de no haber concluido el año en cuestión.

El CPLT rechazó la alegación relativa a que la información relativa a las remuneraciones se encuentra expresada en miles (M) y no en pesos y desestimó el reclamo sobre la imposibilidad de efectuar solicitudes de información a Metro mediante el Portal de Transparencia.

ESTATUTO NORMATIVO APLICABLE A METRO EN MATERIA DE TRANSPARENCIA ACTIVA:

Para efectos de fundar que la Decisión es ilegal, se refiere brevemente al estatuto normativo aplicable a Metro, en materia de transparencia activa, en su calidad de sociedad del Estado que no forma parte de la Administración del Estado. En efecto, la resolución reclamada insinúa en los considerandos 1) a 4), que Metro es una empresa pública creada por ley y de ello se desprendería, aunque tampoco lo fundamenta, que a Metro le son aplicables las instrucciones que imparta el Consejo, las que transcribe.

Indica que tal razonamiento es erróneo, porque Metro es una sociedad anónima, constituida conforme a mecanismos de derecho privado, previa autorización por la Ley N° 18.772, que Establece normas para transformar la Dirección General de Metro en Sociedad Anónima ("Ley N° 18.772"), cuyos accionistas son la Corporación Nacional de Fomento ("Corfo") y el Fisco de Chile. En este sentido, Metro no integra la Administración del Estado, a diferencia de lo que ocurre con las empresas públicas que son creadas por ley y son entidades de derecho público. Luego explica latamente la diferencia entre empresas públicas -que sí forman parte de la Administración del Estado, que son personas jurídicas de derecho público creadas por ley de quórum calificado y con un objeto y giro determinado; con aquellas en que son sociedades mediante las cuales, el Estado desarrolla actividades empresariales pero que se somete a las reglas del derecho privado, no forman parte de la Administración del Estado. En consecuencia, las empresas públicas y las sociedades del Estado son entidades empresariales en los que participa el Estado pero que difieren en su naturaleza. Así, Metro se rige por las normas contenidas en la Ley de Sociedades Anónimas y actúa comercialmente bajo el imperio del derecho privado. Entre las diferencias que destaca, se refiere a la Ley de Compras Públicas y a la Ley de Transparencia. Lo que corrobora con dictámenes de la Contraloría General de la República que individual. Lo anterior, da cuenta del error jurídico en el análisis del CPLT, el que en su Decisión, insinúa que Metro sería una empresa pública o que conformaría la Administración del Estado y la trata como tal, siendo improcedente.

DISPOSICIÓN DE LA LEY N° 20.285 APLICABLE A METRO EN SU CALIDAD DE SOCIEDAD DEL ESTADO

El Metro, como sociedad del Estado de Chile, no le son aplicables todas las disposiciones de la Ley 20.285. En efecto, el artículo 2°, inciso tercero, de la Ley sobre Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información del Estado (contenida en el artículo primero de la Ley N° 20.285), delimita claramente que sólo se le aplicará a Metro, las disposiciones que la ley expresamente señale. El artículo 2°, inciso segundo, de la Ley sobre Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información del Estado indica: "También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio".

De esta forma, las normas generales sobre transparencia activa que se encuentran contempladas en los artículos 7°, 8° y 9° de la Ley sobre Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información del Estado, no son aplicables a Metro, puesto que la ley no designa, de una manera específica y expresa, que aquellas reglas alcanzarán a las sociedades del Estado.

Reconoce que el legislador ha consagrado una única norma que, expresa y claramente, define los deberes de transparencia activa aplicable a las empresas del Estado y sociedades del Estado: el artículo décimo de la Ley N° 20.285. Aquello implica que las empresas y sociedades del Estado, sólo están regidas por las obligaciones contenidas en dicha disposición. Así lo ha entendido, por lo demás, el CPLT, el que ha reafirmado este alcance de las normas sobre información pública, al afirmar que: "este Consejo ha concluido que la aplicación de las disposiciones de la Ley de Transparencia a las empresas indicadas en el artículo décimo de la Ley N° 20.285, se extiende únicamente a las referentes a transparencia activa, con el contenido especificado en el artículo décimo ya señalado, toda vez que la Ley de Transparencia no prescribe en forma expresa -como exige su artículo 2°, inciso tercero- la aplicación de las normas referentes al derecho de acceso a la información que puede hacerse valer en un procedimiento de amparo a las ya referidas empresas". Norma que fija, el contenido y la información que debe ser de acceso público aplicable a Metro, el que debe publicarse mediante mecanismos de sencilla utilización y de fácil identificación.

A continuación explica, en su concepto por qué las obligaciones reglamentarias contenidas en la Instrucción General N° 5, no son aplicables a Metro. Indica que el CPLT ha dictado una serie de instrucciones generales con el objeto de aclarar y especificar las diversas obligaciones que emanan de la Ley N° 20.285. Dentro de ellas, se encuentra la mencionada Instrucción General N° 5 "Sobre Transparencia Activa para Empresas Públicas, Empresas del Estado y Sociedades del Estado". Dicha instrucción no puede ser aplicable a Metro. En efecto, de acuerdo con el artículo 33 letra d) de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información del Estado, el CPLT tiene potestad para dictar Instrucciones Generales para el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a la información solo con respecto a órganos de la Administración del Estado, no pudiendo hacerlo en el caso de sociedades del Estado, como Metro. Lo señalado, ha sido corroborado por reiterada jurisprudencia de la Contraloría General de la República.

De esta forma, no puede el CPLT, agregar obligaciones o requerimientos a Metro fundándose únicamente en la Instrucción General N° 5, puesto que son disposiciones que no pueden aplicarse a entidades que no forman la Administración del Estado. Junto a lo señalado, debe tenerse presente que, en todo caso, las Instrucciones Generales nunca podrán constituir o implementar requisitos o deberes impositivos, que no hayan sido fijados o delimitados previamente por el legislador, debiendo limitarse a interpretar la ley aplicable, prevenir errores, dar pautas sobre la forma de ejercer fiscalizaciones e, inclusive, recomendar buenas prácticas a los sujetos obligados. Así, toda exigencia del Instructivo General N° 5 que vaya más allá de lo establecido en la Ley 20.285 no es vinculante ni a Metro ni a sociedad del Estado alguna, puesto que implica una extralimitación del CPLT en sus potestades.

Respecto de las ilegalidades de la Decisión del CPLT: En primer lugar, argumenta que esta se funda en disposiciones reglamentarias que no son aplicables a su representada al ordenar publicar: "la información actualizada de las remuneraciones totales percibidas por el personal de la empresa, los directores, presidente ejecutivo o vicepresidente ejecutivo y quienes forman parte de la administración superior de la empresa, conforme lo establecido en el 1.6, 1.7 y 2 de la Instrucción General N° 5" ", ya que se trata de una empresa pública; y como ya se explicó, Metro es una sociedad anónima, cuyos accionistas son Corfo y el Fisco de Chile, no forma parte de la Administración del Estado, infringiéndose el principio de legalidad que emana de los artículos 611 y 712 de la Constitución Política de la República, y que suponen un sometimiento completo de la Administración a la ley y el Derecho. En segundo lugar, alega que la Decisión adolece de falta de motivación, ya que no se justifica la decisión, por qué existe el deber legal de publicar remuneraciones por anualidades incorporaría una obligación de informar de forma mensual u otro modo sobre el año en curso, sobre todo si se trata de actos decisorios que afectan directamente al fiscalizado. Así también lo ha expresado la Excma. Corte Suprema.

En tercer lugar, argumenta que Metro ha dado estricto cumplimiento a las disposiciones legales que son aplicables. Explica que, dentro de las distintas obligaciones contenidas en el artículo décimo de la Ley N° 20.285 (disposición legal que sí es aplicable a Metro), para efectos del presente caso importan puntualmente son dos: (i) Aquellas relacionadas a las remuneraciones de las plantas directivas; y, (ii) Aquellas relacionadas al personal y su remuneración. Respecto del primero, relacionado a las remuneraciones de la planta directiva de la sociedad, el legislador sólo ha obligado a Metro a publicar la siguiente información: "Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio"

En otras palabras, en la plataforma de transparencia activa, debe constar toda la remuneración percibida anualmente por la dirección y administración de la empresa, desglosada por cada uno de los miembros del directorio.

Respecto de la segunda obligación, consistente en la publicación de la información correspondiente al personal y sus remuneraciones, el artículo en cuestión define el deber de Metro en el siguiente tenor: "deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa".

De esta forma, entiende que al legislador le basta, simplemente, con que la información publicada de cuenta, sin desglose alguno, de la remuneración sumada de todos los trabajadores dependientes de la sociedad, con el objeto de comprobar, de esta forma, la totalidad del monto destinado a este concepto.

Para dar cumplimiento a las exigencias de transparencia activa indicadas, Metro dispuso, ya desde varios años, un link especial en su página web (www.metro.cl) denominado "Metro Transparente", el que puede ser encontrado fácilmente en la página principal. Así entonces, cumple cabalmente su obligación de publicar toda la remuneración percibida anualmente por la dirección y administración de la empresa, desglosada por cada uno de los miembros del directorio, como se constata de una simple revisión de la página web indicada de la imagen obtenida en julio del año 2020. Allí se entrega un detalle de cada uno de los Directores de Metro S.A., indicando -en cifras expresadas en miles de pesos corrientes- la remuneración bruta y líquida que cada Director ha percibido en el periodo de un año. También informa, con claridad, las remuneraciones de cada Gerente. Esta tabla muestra valores adecuadamente actualizados, pues, como bien expresa el tenor del artículo décimo de la Ley N° 20.285, la remuneración que debe publicarse es aquella percibida en periodos anuales, siendo así procedente la próxima actualización, luego de diciembre de 2020, época en que se tendrá certeza de los montos percibidos por cada Director durante el periodo anual correspondiente al año 2020, información que, en este periodo del año, es imposible de prever. De esta manera, esta primera obligación legal se satisface plenamente según los parámetros determinados por el legislador.

Respecto de la segunda obligación, consistente en la publicación de la información correspondiente al personal y sus remuneraciones, el artículo previamente citado define la obligación de Metro de la siguiente manera: "deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa" De esta forma, al legislador le basta, simplemente, con que la información publicada de cuenta, sin desglose alguno, de la remuneración sumada de todos los trabajadores dependientes de la sociedad, con el objeto de comprobar, de esta forma, la totalidad del monto destinado a este concepto. Al respecto de la imagen del mes de julio también se aprecia el pleno cumplimiento pleno de la exigencia legal vinculante para Metro, conforme a los parámetros fijados especialmente para sociedades del Estado, publicándose tanto el monto de las remuneraciones brutas, como de las remuneraciones liquidas, percibidas en cada anualidad.

En cuarto lugar, aduce que lo decidido por la reclamada contraría las fiscalizaciones que ha hecho en la materia. En efecto indica que ésta ha realizado diferentes controles anuales al cumplimiento y cuyo resultado plasma en el "Informe de Fiscalización sobre el cumplimiento de los deberes de Transparencia Activa de Metro S.A". En dichos informes, no se ha dado cuenta que exista un incumplimiento por parte de Metro. Todo lo contrario, los informes han concluido que cumple con su obligación de informar en lo relativo a las remuneraciones de los altos cargos y trabajadores de la empresa. Durante el periodo 2015 a 2018 y previo al inicio del procedimiento que dio origen a este reclamo, el CPLT ha evaluado el cumplimiento del punto 1.6 "Información consolidada del personal y remuneración total percibida por el personal de la empresa" y del punto 1.7 "Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquéllas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio".

Pues bien, justamente en el caso de las dos últimas fiscalizaciones generales el CPLT evaluó tanto el punto 1.6 como el punto 1.7 con un 100% de cumplimiento. Así, en los informes relativos a los años 2017 y 2018, el CPLT indicó expresamente que Metro cumplía con su obligación de señalar la remuneración bruta percibida por todos los trabajadores y las remuneraciones percibidas en el año por cada uno de los gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa. Por ello, sorprende que sin cambio legal alguno o modificación de la conducta de Metro, tiempo más tarde concluya lo contrario: esto es, que Metro no informa de forma adecuada las remuneraciones de sus trabajadores y de sus altos ejecutivos. Ello demuestra la ilegalidad de la Decisión, puesto que sin dar aviso previo ni explicar algún cambio de criterio, intempestivamente y luego de un reclamo de un particular, ahora considera que Metro incumple sus obligaciones e infringe la norma legal aplicable. Agrega que, esta conducta por parte del CPLT implica una infracción del principio de la protección de la confianza legítima.

Finaliza pidiendo que se declare que la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A. publica en el sitio web de transparencia activa la información de las remuneraciones del directorio, gerente general, gerentes y personal de la empresa del modo exigido por el artículo décimo, inciso segundo, letra h) de la Ley N° 20.285, revocando, en consecuencia, la decisión del Honorable Consejo para la Transparencia adoptada con fecha 7 de julio de 2020.

SEGUNDO: Que don RODRIGO REYES BARRIENTOS, abogado, en su calidad de mandatario judicial del CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, evacua el informe solicitado, formulando los descargos y observaciones, solicitando que éste sea rechazado en todas su partes.

EN CUANTO A LOS HECHOS:

Indica que, con fecha 15 de abril de 2020, la Contraloría General de la República le derivó, la presentación de doña Ignacia Saona Urmeneta, mediante la cual dedujo reclamo por infracción a los deberes de transparencia activa en contra de Metro S.A., fundado en que la información correspondiente al ítem "Remuneraciones" se encuentra desactualizada, pues solo se publica información correspondiente al año 2018. Además de lo anterior, señaló que la respuesta emitida por la entidad, mediante Carta G.C.S N° 145 de 06 de febrero de 2020, de la Oficina de Atención al Cliente de la Gerencia de Morandé, no es satisfactoria, por lo que solicita una respuesta complementaria.

Ante la falta de antecedentes suficientes para proceder a realizar el análisis de admisibilidad del reclamo, mediante correo electrónico de fecha 24 de abril de 2020, se solicitó a la reclamante, remitirle todos los antecedentes que fundamentan su presentación.

Con fecha 24 de abril de 2020, la Sra. Saona Urmeneta, manifestó en síntesis lo siguiente: "(...) efectivamente, desde el portal de ustedes no se puede pedir información a Metro, y cuando he intentado consultar a través del Ministerio de Transportes, dicen que no tienen obligación de responder. Adjunto documentación que tengo disponible en este momento, incluido una captura de pantalla con fecha 14 de abril, última vez que revisé sitio web de Metro, y aparecían remuneraciones solo hasta 2018. Lo que publica Metro en su sitio web es información desactualizada, además está expresada en miles (M), y no en pesos, y está resumida por año, y no mensual, como hacen todas las otras instituciones (...)".

Con fecha 14 de mayo de 2020, la Dirección de Fiscalización revisó el banner de Transparencia Activa del órgano reclamado, donde constató que Metro S.A. no mantiene publicada información consolidada del personal y remuneraciones total, correspondientes al año 2020, y que además no publica información de toda remuneración anual por cada Director y/o Presidente o Gerentes responsables de la dirección y administración de la empresa para el año 2020; razón por la cual, mediante oficio N° E8168, de 01 de junio de 2020 se le confirió traslado al sr. Presidente de Metro S.A. y se solicitó, en especial, se refiera a las medidas que implementará para subsanar las observaciones detectadas.

Luego, el día 23 de junio pasado, el órgano reclamado remitió sus descargos, reiterando en síntesis los mismos argumentos en que se ha fundado su reclamación.

Por Decisión de Reclamo Rol C1967-20, adoptada con fecha 7 de julio de 2020, el Consejo para la Transparencia, acogió parcialmente el reclamo por infracción a las normas de transparencia activa interpuesto por doña Ignacia Saona Urmeneta en contra de Metro S.A., requiriendo a su Presidente lo siguiente:

"Publicar en el sitio web de Transparencia Activa del organismo que dirige, información actualizada de las remuneraciones totales percibidas por el personal de la empresa, los directores, presidente ejecutivo o vicepresidente ejecutivo y quienes forman parte de la administración superior de la empresa, conforme lo establecido en el 1.6, 1.7. y 2 de la Instrucción General N° 5 de este Consejo".

Con fecha 30 de julio de 2020, don Gonzalo Morales Moreno, en representación de METRO S.A., dedujo ante esta Corte, Reclamo de Ilegalidad en contra del Consejo para la Transparencia, notificándose a la Corporación, con fecha 7 de agosto del presente año.

EN CUANTO AL FONDO:

En esta parte, la reclamada, se hace cargo de las motivaciones que se tuvieron en cuenta para acoger la Decisión de Amparo C196720, la que en su concepto, se ajusta a derecho y al espíritu del constituyente en materia de transparencia y acceso a la información pública, además de estar conteste con la jurisprudencia judicial uniforme sobre la materia, por lo que debe rechazarse al no haberse incurrido en ninguna de las ilegalidades que se denuncian.

En primer término, se refiere al objeto de la controversia motivo del reclamo de ilegalidad y los argumentos en que se funda, los que particulariza, reiterando lo señalado en la conclusión del reclamo.

En segundo término, indica que su representada tiene plena competencia para velar por las normas sobre transparencia activa que deben ser observadas por empresas públicas como METRO S.A y para dictar Instrucciones Generales a su respecto, como es el caso de la N° 5, sobre Transparencia Activa Para Empresas Públicas, Empresas Del Estado Y Sociedades Del Estado.

El primer argumento se basa en la competencia del Consejo para la Transparencia sobre las empresas públicas se orienta a la promoción, fiscalización y sanción de las referidas normas de transparencia activa. Para ello explica que para adoptar la Resolución Impugnada, el Consejo, tal como lo manifestara en su decisiones recaídas en los amparos Rol A4-09, relativo a la Empresa de Ferrocarriles del Estado; los amparos Roles A69-09, A106-09 y A202-09, relativos a Banco Estado; el amparo Rol A113-09, relativo a Televisión Nacional de Chile,; y el Amparo Rol C1369-13 deducido en contra de EFE, todas empresas del Estado, debió determinar, previamente, su competencia para conocer de las reclamaciones interpuestas en contra de la empresa pública respectiva, en virtud de los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencia. Para efectuar esta delimitación de competencia es necesario pronunciarse sobre dos aspectos fundamentales: primero, respecto del alcance de las obligaciones que establece la Ley de Transparencia a las empresas públicas creadas por ley, a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga una participación accionaria superior al 50% o mayoría en el Directorio, como es el caso de Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A.; y, segundo, acerca de la competencia del Consejo para la Transparencia para dictar instrucciones generales sobre transparencia activa aplicable a dichas empresa y luego conocer de las infracciones a dichas obligaciones.

En cuanto a la primera, señala que el análisis de las obligaciones que la Ley de Transparencia impone a las empresas públicas debe iniciarse por lo que establece su Art. 2°, inciso tercero, que dispone que "También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio. Esta norma exige como requisito esencial que el ámbito de aplicación esté dispuesto en forma expresa en la ley, con lo que genera una categoría especial de sujetos obligados. De ello da cuenta la opinión del Ministro Secretario General de la Presidencia, durante la discusión en sala en la Cámara de Diputados del Informe de la Comisión Mixta, al afirmar que las empresas públicas "serán regidas por la ley sólo cuando ésta haga mención específica de este tipo de entidades" (Historia de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública, Biblioteca del Congreso Nacional, págs. 496 y 497). Así, el artículo décimo de la Ley N° 20.285 contempla expresamente las disposiciones que son aplicables a las empresas públicas, al establecer que: "El principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política y en los artículos 3° y 4° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado, es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes". Agrega, el inciso 2° del artículo décimo, que "En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados", enumerando a continuación las siguientes categorías de Transparencia Activa, distintas de las que contempla para el resto de la Administración del Estado el Art. 7° de la Ley de Transparencia. a) "El marco normativo que les sea aplicable.

b) Su estructura orgánica u organización interna.

c) Las funciones y competencias de cada una de sus unidades u órganos internos.

d) Sus estados financieros y memorias anuales.

e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tenganparticipación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.

f) La composición de sus directorios y la individualización de losresponsables de la gestión y administración de la empresa.

g) Información consolidada del personal.

h) Toda remuneración percibida en el año por cada Director,Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Asimismo, deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa".

El legislador exigió que esta información fuese incorporada a sus sitios web "...en forma completa, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito".

Por su parte, el inciso final de la norma precitada establece que:

"Las empresas a que se refiere este artículo, cualquiera sea el estatuto por el que se rijan, estarán obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros o, en su caso, a la Superintendencia a cuya fiscalización se encuentren sometidas, la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de conformidad con la ley N° 18.046. En caso de incumplimiento, los directores responsables de la empresa infractora serán sancionados con multa a beneficio fiscal hasta por un monto de quinientas unidades de fomento, aplicada por la respectiva Superintendencia de conformidad con las atribuciones y el procedimiento que establecen sus respectivas leyes orgánicas".

De esta forma, la ley asimiló a todas las empresas a las que se refiere el artículo décimo de la Ley de Transparencia, a las mismas normas que las sociedades anónimas abiertas, y entregó la potestad para sancionar a los directores responsables de la empresa infractora a la respectiva Superintendencia, de conformidad con las atribuciones y el procedimiento que establezca la ley orgánica de aquélla, sólo tratándose de la hipótesis del inciso final, esto es, de la infracción de la obligación de entregar a la Superintendencia "...la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de conformidad con la ley N° 18.046", pero no respecto del cumplimiento de las obligaciones de transparencia activa, cuya fiscalización le corresponde al Consejo para la Transparencia.

Con ello, la aplicación de las disposiciones de la ley a las empresas públicas se extiende a las referentes a la "transparencia activa", con el contenido especificado en el artículo décimo recién transcrito, por lo que no cabe duda que Metro S.A, es una de las empresas obligadas a cumplir con los deberes de transparencia activa especial para este tipo de empresas públicas.

Adicionalmente, se exigió que estas empresas entreguen a la Superintendencia respectiva idéntica información a la que deben entregar las sociedades anónimas abiertas a la Superintendencia de Valores y Seguros.

Lo anterior es congruente con lo expresado por el Diputado Cardemil durante el segundo trámite constitucional de la Ley en análisis, en la discusión en sala de la Cámara de Diputados, donde expresó: "...constituye un logro haber incorporado a los principios de transparencia activa y pasiva del artículo quinto (actual artículo décimo) a las empresas públicas creadas por ley. Éste fue un reclamo transversal del Congreso Nacional. Todos los diputados planteamos que no era posible que empresas públicas que manejan recursos fiscales no se dejaran fiscalizar". Agregó que, en relación a la transparencia activa, "El artículo quinto señala que las empresas públicas regidas por el principio de transparencia deberán mantener a disposición del público, en su página web, marco normativo, estructura orgánica, funciones y competencia, estados financieros, filiales, composición de sus directorios, información consolidada del personal, remuneraciones percibidas por el directorio cada año, incluso las que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo" y que "(E)n materia de transparencia pasiva, se consagra la obligación de darle a cualquier ciudadano al menos la información contenida en la FECU de una empresa privada, de una sociedad anónima y sanciona el incumplimiento de esta obligación con multa a beneficio fiscal". Concluyó expresando que le "parece importante este avance; al fin dejamos a las empresas públicas sujetas a algún grado de requerimiento ciudadano en materia de información" (Historia de la Ley N° 20.285..., pág. 289).

En segundo lugar, y respecto de la naturaleza jurídica de la Empresa de Transportes de Pasajeros Metro S.A., expresa que, para desestimar las alegaciones de la empresa reclamante, se debe tener en cuenta que el reclamo por infracción a las normas sobre Transparencia Activa se ha interpuesto en contra de Metro S.A, empresa autónoma del Estado, creada en virtud de la Ley N° 18.772, que establece normas para transformar la Dirección General de Metro en sociedad anónima, de 28 de enero de 1989.

Del análisis de ella, se desprende que la empresa Metro S.A. es una Empresa del Estado que, a la luz del artículo 2° de la Ley de Transparencia, constituye la variante denominada "sociedad en la cual el Estado tiene una participación mayoritaria superior al 50%", concepto que doctrinariamente se utiliza para referirse a aquellas empresas que en virtud de una autorización legal se configuran por el acuerdo de voluntad de más de una persona, en este caso del Estado o sus organismos, en la medida que ellos son los dueños del capital o patrimonio social, y que utilizan habitualmente la forma jurídica de la sociedad anónima.

Por su parte, el artículo 1° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala en su inciso segundo que la Administración del Estado estará constituida por "los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley".

Inclusive en la misma página web de la empresa reclamante, https://www.metro.cl/corporativo/, se reconoce su carácter de "sociedad en la cual el Estado tiene una participación mayoritaria superior al 50%", señalando al efecto:

"La Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A. es una Sociedad Anónima desde enero de 1990, cuyos accionistas al 31 de diciembre de 2019 son la Corporación de Fomento de la Producción, CORFO, con 66,94% y el Fisco de Chile con 33,06%. Es la continuadora legal de la ex Dirección General de Metro del Ministerio de Obras Públicas creada en 1974 por Decreto Ley N° 257".

En consecuencia, Metro es una sociedad anónima del Estado, con participación estatal absoluta, cuyos accionistas son la CORFO y el Fisco.

Respecto de la competencia del Consejo para la Transparencia para conocer de las infracciones a las obligaciones de transparencia activa por parte de las empresas públicas, precisa que, el artículo 32 de la Ley de Transparencia radica, en el Consejo para la Transparencia, la competencia para promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado y garantizar el derecho de acceso a la información. Competencias de promoción, fiscalización y garantía que puede ejercer en función de la materia respecto de todos los órganos que estén sometidos a la Ley de Transparencia, incluyendo las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, quedando a salvo solo aquellos órganos autónomos constitucionales respecto de los cuales la Ley estableció expresamente una regulación diversa.

Por su parte, en el artículo 33, se contemplan las funciones y atribuciones del Consejo, el legislador utiliza en reiteradas oportunidades la expresión "esta ley" para delimitar su ámbito de competencia. Así ocurre, por ejemplo, en materia de fiscalización (letra a), aplicación de sanciones (letra a) y resolución de reclamos (letra b). Por consiguiente, es de relevancia determinar el alcance de la voz "esta ley" en el referido cuerpo normativo contemplado en la Ley N° 20.285. A su juicio, el uso de ella no tiene como correlato la voluntad de restringir tal remisión únicamente a las normas establecidas en el "artículo primero" de la Ley N° 20.285, que contiene la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, o dicho en otros términos, solo a los órganos de la Administración del Estado, sino que tal remisión se extiende a todo el cuerpo normativo contenido en la Ley N° 20.285, vale decir, a sus artículos primero a undécimo y su artículo transitorio.

En el caso de las empresas públicas, las disposiciones de "esta ley" que permiten reconocerle competencia a este Consejo corresponden, en forma exclusiva, a las disposiciones que le son aplicables en conformidad al Art. 2°, inciso tercero, de la Ley de Transparencia, vale decir, a las que "esta ley expresamente señale". Estas últimas no son otras que las contenidas en el "artículo décimo" de la Ley N° 20.285, referidas a las normas sobre transparencia activa.

Esto significa que la competencia del Consejo para la Transparencia sobre las empresas públicas creadas por ley, sobre las empresas del Estado y en las que éste tenga una participación accionaria superior al 50% o mayoría en su directorio, está orientada a la promoción, fiscalización y sanción de las referidas normas de transparencia activa.

La mencionada conclusión es la única interpretación plausible que le da significado real o efecto útil a lo señalado en el artículo 2°, inciso tercero, de la Ley de Transparencia, ya que si no entendiéramos que la expresión está tomada en sentido amplio (criterio amplio referido a todo el cuerpo normativo de la Ley N° 20.285) no existiría en "esta ley" (criterio restringido referido sólo a la Ley de Transparencia) ningún artículo aplicable a las empresas públicas creadas por ley. En efecto, de aplicar tal criterio el "artículo décimo" estaría contenido en otro cuerpo legal, distinto de la Ley de Transparencia ("esta ley"), y la remisión del artículo 2°, inciso 3°, carecería de contenido.

En cuanto a la competencia del Consejo para la Transparencia para impartir instrucciones a los órganos fiscalizados, el artículo 33 de la Ley N° 20.285 señala en su letra d) la siguiente atribución: "Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del Estado, y requerir a éstos para que ajusten sus procedimientos y sistemas de atención de público a dicha legislación".

Por su parte, el inciso 2° del artículo décimo de la Ley N° 20.285 establece, que "En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados", enumerando a continuación las obligaciones de transparencia activa que se imponen a dichas empresas y sociedades, distintas de las que contempla para el resto de la Administración del Estado el artículo 7° de la Ley de Transparencia. Es justamente este enunciado normativo, el que configura por tanto un elemento habilitante para que este Consejo pueda hacer efectiva la observancia de las normas de transparencia activa respecto de las empresas mencionadas en el artículo décimo, como asimismo, ejercer su facultad de dictar instrucciones generales respecto de las mismas, sobre la forma de cumplir los mencionados deberes de transparencia activa.

Por lo anterior, es improcedente la alegación del METRO S.A, que la Instrucción General N° 5 sobre Transparencia Activa para Empresas Públicas, no le es aplicable, al tratarse de una anónima del Estado, con participación estatal absoluta, cuyos accionistas son la

CORFO y el Fisco, puesto que, de acuerdo al artículo 33 letra d) de la Ley de Transparencia; este Consejo, estima que si solo pudiera dictar instrucciones a las entidades que integran la Administración del Estado, significaría dejar sin aplicación la declaración que efectuó el legislador, en orden a establecer que, "se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y las empresas del Estado y las sociedades en las que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio..." en el Art. 2° inciso tercero de la Ley de Transparencia.

En estas circunstancias lo que corresponde es aplicar el principio del "efecto útil", vale decir, el de preferir aquélla interpretación de una norma que produce efectos sobre la que no lo hace. En consecuencia, la frase "esta ley" del articulo 33 de la Ley de Transparencia debe interpretarse ampliamente y no en forma restrictiva, lo que también se deriva de una interpretación deferente con los derechos fundamentales, como el de acceso a la información pública, respecto del cual la jurisprudencia ha reconocido que se trata de un derecho fundamental implícito recogido en el Art. 19 N° 12 de la Carta Fundamental, y sucede, que la transparencia activa, es una de las dimensiones del derecho de acceso a la información, por lo tanto, también queda comprendida por la protección de la norma constitucional ya citada.

Corrobora la competencia del Consejo para la Transparencia, lo expresado por el H. Senador Sabag en la discusión en sala del informe de la Comisión Mixta ante el Senado, quien al definir institucionalmente al Consejo constató que se trata de un organismo "con tuición, respecto de estos temas (transparencia y acceso a la información), sobre todo el aparato administrativo del Estado y de las empresas públicas" (Historia de la Ley N° 20.285..., pág. 467).

Corrobora la tesis que plantea, que la reclamante ha planteado el reclamo de ilegalidad, haciendo uso de la Ley 20.285, en aplicación de una norma diferente al artículo 10, la que no hace mención expresa de su aplicación a las empresas públicas, esto es, la norma contenida en el Art. 28 de la Ley de Transparencia ubicada en el TÍTULO IV denominado "Del Derecho de Acceso a la Información de los Órganos de la Administración del Estado", el que transcribe y de la que en parte alguna refiere a las empresas públicas. No obstante lo anterior, Metro S.A. igualmente se asiló en dicha norma para reclamar, a pesar de que se encuentra dentro de las disposiciones aplicables a los órganos de la Administración del Estado, por lo que la Instrucción General N° 5, dictada por este Consejo, en ejercicio de la facultad contemplada el Art. 33 letra d), para el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del Estado, indiscutiblemente le resulta aplicable a Metro S.A.

Lo anterior, aparece corroborado por cuanto la procedencia del presente reclamo de ilegalidad, conforme al artículo 28 de la Ley de Transparencia, interpuesto por una Sociedad del Estado como Metro S.A., tiene su fundamento, justamente, en la misma razón por la cual el Consejo para la Transparencia resulta competente para dictar la Instrucción General N° 5, fiscalizar su cumplimiento a su respecto y conocer de las infracciones a las normas sobre "transparencia activa" que sujetan a dicha categoría de entidades, ya que la Ley N° 20.285 y la Ley de Transparencia someten a las Empresas Públicas, no sólo a la obligación de publicar ciertas informaciones, sino a todo el estatuto que regula la transparencia activa, incluida la garantía consistente en el derecho de interponer reclamos ante el Consejo para la Transparencia.

En consecuencia, los actos propios de la reclamante revelan que, a pesar de discrepar con el razonamiento contenido de la resolución dictada por el Consejo para la Transparencia en la Decisión C1967-20, en la práctica, coincide con este Consejo en que se somete íntegramente al estatuto de la Ley de Transparencia que regula la transparencia activa, incluyendo la Instrucción General N° 5, pues, de lo contrario, no habría interpuesto este reclamo aplicando - justamente- una norma que expresamente no fue establecida para las empresas públicas, como es el Art. 28 de la LT, pero igualmente le resulta aplicable.

En lo atinente al contenido de la información que Metro S.A., mantiene publicada en su sitio web, la reclamante de ilegalidad entiende que sólo debe publicar toda la remuneración percibida "anualmente" por la dirección y administración de la empresa, desglosada por cada uno de los miembros del directorio, sosteniendo que al legislador le basta, simplemente, con que la información publicada de cuenta, sin desglose alguno, de la remuneración sumada de todos los trabajadores dependientes de la sociedad, con el objeto de comprobar, de esta forma, la totalidad del monto destinado a este concepto, no estando sujeta a la obligación de informar mensualmente las remuneraciones de quienes detentan cargos de dirección y administración superior de la empresa, como lo exige el artículo de la 10 de la Ley 20.285, lo que no es compartida por el Consejo para la Transparencia, dado que el tenor y sentido del literal h) del inciso 2° del artículo décimo de la Ley N° 20.285 es claro al señalar que:

"En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados:

(...)

h) Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Asimismo, deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa.

La información anterior deberá incorporarse a sus sitios electrónicos en forma completa, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito".

Al respecto, la Instrucción General N° 5 del Consejo para la Transparencia sobre Transparencia Activa para Empresas Públicas, Empresas del Estado y Sociedades del Estado, establece respecto a la información consolidada del personal y la remuneración total percibida por el personal de la empresa, lo siguiente:

"En este literal se deberá informar el número total de trabajadores, diferenciados por lugar de desempeño si existiera más de uno, y el número específico que se desempeña en cada unidad u órgano interno de la empresa consignados en el organigrama. En cuanto a la remuneración del personal de la empresa deberá informarse la remuneración total bruta percibida por todos los trabajadores".

Por su parte, el numeral 1.7 de la I.G N° 5, señalada anteriormente, establece, respecto de las remuneraciones percibidas en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, lo siguiente:

"... deberá informarse, en la misma nómina que contiene la individualización de los Directores, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo de la empresa, la individualización de los Gerentes responsables de la dirección y administración superior como categoría adicional, por lo que no cabe entender que existe plena identidad entre aquéllos y éstos. Para informar la remuneración u honorarios de las personas indicadas se deberá consignar, en una plantilla, el cargo de la persona, su nombre y el monto total, bruto y líquido, de su remuneración."

Luego el numeral 2 de la misma instrucción, señala respecto a la "Actualización y Completitud" que la información deberá incorporarse en los sitios electrónicos en forma completa y actualizada. Agrega que la actualización deberá efectuarse "en forma mensual y dentro de los 10 primeros días de cada mes", por lo que Metro S.A, tiene el deber de informar las remuneraciones percibidas por su personal sobre el año en curso y actualizar dicha información de manera mensual.

En consecuencia, contrastadas las obligaciones legales y reglamentarias indicadas precedentemente, con las situaciones descritas en el informe de la Dirección de Fiscalización, efectuado con fecha 14 de mayo de 2020, al haber revisado el banner de Transparencia Activa de Metro S.A., se acreditó la infracción denunciada por la reclamante, habiéndose verificado el incumplimiento a los deberes sobre Transparencia Activa aplicables a Metro S.A.

Por otra parte y, contrariamente a lo que sostiene la reclamante, la decisión si está fundada y detalla en qué consistieron los incumplimientos. En efecto, tal como da cuenta el informe de fiscalización notificado a la empresa reclamante, se constató que Metro S.A. no mantiene publicada información consolidada del personal y remuneraciones total, correspondientes al año 2020, y que no publica información de toda remuneración anual por cada Director y/o Presidente o Gerentes responsables de la dirección y administración de la empresa para el año 2020, lo que permitió establecer la veracidad parcial de la denuncia formulada y, en consecuencia, la infracción al artículo décimo de la Ley de Transparencia, por cuanto a la fecha de la fiscalización realizada por este Consejo, Metro S.A no mantenía actualizada la información del personal y remuneraciones de acuerdo a lo establecido en los numerales 1.6, 1.7 y 2 de la Instrucción General N° 5, sobre Transparencia Activa para Empresas Públicas, Empresas del Estado y Sociedades del Estado; en consecuencia, la decisión reclamada se ajusta a derecho al haber acogido el presente reclamo.

TERCERO: Que con fecha 10 de septiembre del año en curso, la señora Secretaria certificó que la tercero interesada doña Ignacia Saona Urmeneta, no evacuó el traslado que se le confirió en estos autos.

CUARTO: Que, en la especie, se ha reclamado en contra del Consejo para la Transparencia porque en la decisión de Amparo, se acogió parcialmente el reclamo, disponiéndose que el Metro S.A., debe:

"Publicar en el sitio web de Transparencia Activa del organismo que dirige, información actualizada de las remuneraciones totales percibidas por el personal de la empresa, los directores, presidente ejecutivo o vicepresidente ejecutivo y quienes forman parte de la administración superior de la empresa, conforme lo establecido en el 1.6, 1.7. y 2 de la Instrucción General N° 5 de este Consejo". QUINTO: Que lo que debe dilucidarse es si el Consejo para la Transparencia incurrió en la ilegalidad denunciada, al disponer la publicación ya particularizada a la reclamante Metro S.A., reclamación ejercida conforme lo previsto en el artículo 28 de la Ley 20.285.

SEXTO: Que lo primero que debe asentarse es que la reclamante es una empresa creada por la ley 18.772 que autorizó al Estado de Chile a desarrollar actividades empresariales, de transportes de pasajeros mediante ferrocarriles urbanos suburbanos y métodos complementarios, conforme se particulariza en el artículo 1°, se constituyó como una Sociedad Anónima, abierta bajo la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros.

SEPTIMO: Que, por otra parte, en cuanto a sus accionistas son el Fisco y la Corporación de Fomento y la Producción, y cuya suma de acciones no puede ser inferior al 51% del total de las acciones de la sociedad (artículos 3 y 4 de la citada Ley)

OCTAVO: Que, en consecuencia, siendo Metro una sociedad del Estado, cuya participación accionaria es superior al 50%, debe determinarse si las normas sobre Transparencia Activa le resultan aplicables; en especial, la Instrucción General N° 5, sobre Transparencia Activa de las Empresas Públicas, Empresas del Estado y Sociedades del Estado, dictada por el Consejo para la Transparencia, conforme a las facultades previstas en el artículo 33 de la ley, en especial, la letra d).

NOVENO: Que, corresponde traer a colación las normas atinentes a la materia; en primer lugar, el artículo 1° de la ley 18.775, dispone que:

"El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública, los Gobiernos Regionales, las municipalidades y las empresas públicas creadas por ley."

DECIMO: Que también las pertinentes de la Ley 20.285:

El artículo 2°: Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1° precedente.

También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.

Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1° precedente.

El artículo 10: El principio de la transparencia de la función pública consagrado en el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política y en los artículos 3° y 4° de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes. En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados:

a) El marco normativo que les sea aplicable.

b) Su estructura orgánica u organización interna.

c) Las funciones y competencias de cada una de sus unidades u órganos internos.

d) Sus estados financieros y memorias anuales.

e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.

f) La composición de sus directorios y la individualización de los responsables de la gestión y administración de la empresa. g) Información consolidada del personal.

h) Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Asimismo, deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa.

La información anterior deberá incorporarse a sus sitios electrónicos en forma completa, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito.

Las empresas a que se refiere este artículo, cualquiera sea el estatuto por el que se rijan, estarán obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y Seguros o, en su caso, a la Superintendencia a cuya fiscalización se encuentren sometidas, la misma información a que están obligadas las sociedades anónimas abiertas de conformidad con la ley N° 18.046. En caso de incumplimiento, los directores responsables de la empresa infractora serán sancionados con multa a beneficio fiscal hasta por un monto de quinientas unidades de fomento, aplicada por la respectiva Superintendencia de conformidad con las atribuciones y el procedimiento que establecen sus respectivas leyes orgánicas.

Artículo 32: El Consejo tiene por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información.

Finalmente, el artículo 33, le confiere al Consejo de Transparencia, las siguientes facultades; letra d) Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre transparencia y acceso a la información por parte de los órganos de la Administración del Estado, y requerir a éstos para que ajusten sus procedimientos y sistemas de atención de público a dicha legislación.

UNDECIMO: Que de las normas antes colacionadas debe concluirse que el artículo 7 de la Ley N° 20.285, establece lo que se denomina "Transparencia Activa," la que se puede definir como una acción positiva de cada organismo de publicar obligatoriamente cierta información establecida por ley, durante los primeros diez días de cada mes. Dentro de ellas se encuentran, la estructura orgánica del servicio, los actos administrativos que tengan efectos sobre terceros, el personal contratado, el presupuesto, las compras efectuadas, entre otras.

DUODECIMO: Que respecto de las empresas públicas creadas por ley y cuya participación del Estado es superior al 50%, cuyo es el caso del Metro S.A., deben cumplir con la publicación de la información, que indica el artículo 10, entre ellas: a) El marco normativo que les sea aplicable.

b) Su estructura orgánica u organización interna.

c) Las funciones y competencias de cada una de sus unidades u órganos internos.

d) Sus estados financieros y memorias anuales.

e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que las justifica.

f) La composición de sus directorios y la individualización de los responsables de la gestión y administración de la empresa. g) Información consolidada del personal.

h) Toda remuneración percibida en el año por cada director, presidente ejecutivo o vicepresidente ejecutivo y gerentes responsables de la dirección y administración superior de la empresa, incluso aquéllas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio de sus cargos que les hayan sido conferidas por la empresa, o por concepto de gastos de representación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Asimismo, deberá incluirse, de forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa. La información anterior deberá incorporarse a sus sitios electrónicos en forma completa, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito.

DECIMO TERCERO: Que de lo que se viene analizando, aparece que las normas y obligaciones que debe cumplir la reclamante, son las que contempla el artículo 10 de la ley 20.285, en su calidad de tal, y queda bajo la fiscalización- en materia de transparencia- del Consejo para la Transparencia, según claramente lo dictamina su artículo 32; y, como consecuencia de lo anterior, también debe acatar las Instrucciones Generales N° 5, sobre la materia. Tal interpretación consta de la lectura de la Decisión Reclamada; como también aparece que se encuentra además debidamente motivada, tiene su justificación, porque en la especie, Metro S.A., se ha constituido con fondos públicos, aunque su naturaleza jurídica sea de una sociedad anónima.

DECIMO CUARTO: Que, así entonces y de acuerdo con la Instrucción General N° 5, del Consejo para la Transparencia sobre Transparencia Activa para Empresa Públicas, Empresas del Estado y Sociedades del Estado, en materia de remuneraciones del personal y de la Planta Directiva de la empresa, debe informarse en relación con las remuneraciones y honorarios, el número total de los trabajadores, entre otros. Así se lee de los numerales 1.6 y 1.7 de tal Instructivo. Además en el Punto 2°, se exige que dicha información sea completa y actualizada dentro de los diez primeros días de cada mes.

DECIMO QUINTO: Que de esta manera, y de acuerdo con lo reconocido por la misma reclamante- en orden a que solo realiza publicaciones anuales porque en su parecer, así se lo ordena el artículo 10 de la Ley 20.285- y porque también fue constatado por la reclamada, a través del banner del Metro S.A., como se hace constar en la resolución impugnada, solo puede concluirse que se ha incurrido en la infracción por parte del Metro S.A., esto es que, no mantiene actualizada la información del personal y de las remuneraciones de quienes conforman la Planta Directiva, tales como Gerente, Presidente y Directorio.

DECIMO SEXTO: Que de acuerdo con lo que se viene razonando, solo corresponde rechazar las alegaciones en que se sustenta el reclamo, por cuanto, la decisión que acoge parcialmente la reclamación, si se encuentra motivada, ya que expresa los hechos y el derecho en que se sustenta y que le permitió llegar a la conclusión que, efectivamente Metro S.A., ha incurrió en la infracción a las normas de Transparencia Activa y que le son aplicables.

DECIMO SEPTIMO: Que corrobora el aserto anterior y, consecuentemente, que las argumentaciones del reclamante no se ajustan a la ley, ya que, si solo fuere posible aplicar a la empresa METRO S.A, normas de derecho privado, y solo aquellas disposiciones que expresamente indique la ley- como alega-, no podría entonces - como lo hizo- haber deducido reclamación conforme al artículo 28, pues esta no se refiere a ella, sino a los órganos de la Administración del Estado.

DECIMO OCTAVO: Que tampoco puede prosperar lo argüido por el reclamante en cuanto a que el Consejo no podría efectuar una nueva fiscalización si ya antes lo hizo sin plantear ninguna observación; lo anterior, porque como ya se expuso en forma precedente; éste, tiene las facultades para supervigilar y fiscalizar en los términos del artículo 32, sin que pueda entenderse una especie de preclusión del derecho, máxime si, como ocurrió en este caso, la decisión reclamada, es la etapa final de un procedimiento administrativo iniciado por una persona natural, deducida en contra del Metro S.A., por incumplimiento de las normas sobre Transparencia Activa.

DECIMO NOVENO: Que por todo lo que se viene razonando, debe necesariamente concluirse que el Consejo para la Transparencia no ha incurrido en las ilegalidades que se denuncia, por lo que solo corresponde desestimar el reclamo.

Por estos fundamentos, y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 1, 21 y 28 de la Ley N 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, se rechaza el reclamo de ilegalidad deducido por Metro S.A., en contra del Consejo para la Transparencia.

Regístrese y comuníquese

Redactó la ministra señora Marisol Andrea Rojas Moya

N° Contencioso Administrativo-422-2020.

Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Marisol Rojas Moya e integrada por el Ministro (S) señor Juan Carlos Silva Opazo y por el Fiscal Judicial señor Daniel Calvo Flores. No firman la Ministro señora Rojas ni el Fiscal Judicial señor Calvo por encontrarse ausentes.

Proveído por el Señor Presidente de la Séptima Sala de la C.A. de Santiago.

En Santiago, a treinta de diciembre de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.