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Francisca Echeverria con MUNICIPALIDAD DE LAS CONDES Rol: C5761-20

Consejo para la Transparencia, 29/12/2020

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Las Condes, respecto del texto refundido de la Ordenanza Local de Las Condes y la Memoria Explicativa, remitidos por el Alcalde a la SEREMI Metropolitana de Vivienda y Urbanismo. Lo anterior, por concurrir la causal de reserva referida al privilegio deliberativo alegada por el órgano reclamado, toda vez que se trata de antecedentes previos a la presentación formal del proyecto de modificación del Plan Regulador Comunal de Las Condes.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Operacionales.Planos u otras representaciones gráficas.Documentos  Documentos Oficiales.Documentos 

Decisiones o sentencias citadas en documento:



Consejeros:

  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C5761-20

Entidad pública: Municipalidad de Las Condes

Requirente: Francisca Echeverria

Ingreso Consejo: 14.09.2020

RESUMEN

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Municipalidad de Las Condes, respecto del texto refundido de la Ordenanza Local de Las Condes y la Memoria Explicativa, remitidos por el Alcalde a la SEREMI Metropolitana de Vivienda y Urbanismo.

Lo anterior, por concurrir la causal de reserva referida al privilegio deliberativo alegada por el órgano reclamado, toda vez que se trata de antecedentes previos a la presentación formal del proyecto de modificación del Plan Regulador Comunal de Las Condes.

Aplica criterio contenido en las decisiones de amparos roles C1446-18 y C4645-20

En sesión ordinaria N° 1143 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de diciembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5761-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 25 de agosto de 2020, doña Francisca Echeverria solicitó a la Municipalidad de Las Condes la siguiente información:

"Texto refundido de la ordenanza local de Las Condes" y "memoria explicativa" a que hace referencia el ORD. Alc. N° 14/15, de fecha 8 de enero de 2020, del Alcalde de Las Condes a la SEREMI Metropolitana de Vivienda y Urbanismo."

2) RESPUESTA: El 28 de agosto de 2020, la Municipalidad de Las Condes respondió a dicho requerimiento de información, mediante Oficio N° 887, de esa fecha, señalando que deniega la información conforme a lo dispuesto en el artículo 21 N° 1 letra b), de la Ley de Transparencia, por existir una deliberación previa a la adopción de una resolución, relacionada con el proyecto de modificación N° 11, del Plan Regulador Comunal de Las Condes.

3) AMPARO: El 14 de septiembre de 2020, doña Francisca Echeverria dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a su solicitud.

Además, la reclamante hizo presente, en síntesis, que lo pedido no se relaciona con ningún antecedente que pueda estar resolviendo la Municipalidad, ni tampoco que esté deliberando la Seremi Metropolitana de Vivienda y Urbanismo; por el contrario, se trata de dos documentos ya elaborados, remitidos adjuntos al oficio público que indica, por el Alcalde de Las Condes a dicha Seremi, en donde se remite la modificación N° 11 del Plan Regulador Comunal, iniciada por el Decreto Alcaldicio Secc. 1ª N° 6559, de fecha 6 de septiembre de 2017, para que emita opinión técnica. Cita el artículo 2.1.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) que establece en su inciso segundo, la regla de transparencia y acceso a los proyectos de cualquier instrumento de planificación territorial, y jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y mediante Oficio N° E17303, de 13 de octubre de 2020, confirió traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Las Condes solicitante que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; y, (3°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo.

Mediante Ordinario Municipal N° 90, de 27 de octubre de 2020, el órgano efectuó sus descargos señalando, en síntesis, lo siguiente:

Junto con reiterar lo señalado en su respuesta, agregó que "En primer lugar, cabe aclarar que mediante Decreto Alcaldicio Secc. 1° N° 6.559 de 6 de septiembre de 2017, la Municipalidad de Las Condes inició el estudio tendiente a efectuar las adecuaciones al instrumento de planificación territorial de Las Condes, de manera de ajustarlo a las instrucciones impartidas por la Contraloría General de la República, sin perjuicio de otras actualizaciones necesarias a realizar a dicho instrumento. Posteriormente, y una vez terminado dicho estudio, la Municipalidad de Las Condes, mediante ORD. ALC. N° 14/15 de 8 de enero de 2020, solicitó a la Seremi Minvu su opinión técnica, respecto del proyecto de adecuación al Plan Regulador Comunal vigente. Lo anterior, con la finalidad de iniciar formalmente el procedimiento para la modificación del Plan Regulador Comunal de Las Condes, al que se refieren los artículos 43 y siguientes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Sin embargo, a la fecha no existe un pronunciamiento definitivo de la Seremi Minvu, que permita iniciar el procedimiento administrativo antes señalado, el cual contempla etapas de participación ciudadana".

Acto seguido, indicó que "no es efectivo lo señalado por la reclamante en el sentido de que el Decreto Alcaldicio Secc. 1° N° 6.559 de 6 de septiembre de 2017, dio inicio al procedimiento administrativo contemplado en la ley, por cuanto dicho acto administrativo sólo inició el estudio tendiente a efectuar las adecuaciones al Plan Regulador Comunal de Las Condes, por las razones antes indicadas. Asimismo, no habiéndose iniciado formalmente el procedimiento administrativo para la modificación del Instrumento de Planificación Territorial malamente puede infringirse la ley N° 21.078 (...) o el artículo 2.1.4 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones", haciendo mención a que se trata de un procedimiento reglado, con etapas de participación ciudadana e información a la comunidad determinadas, y agregando que "cualquier divulgación anticipada de dicha información a terceros, supone una ventaja indebida, que vulnera las garantías constitucionales de igualdad ante la ley y el debido proceso (Arts. 19 N° 2 y 3 de la Constitución Política de la República). Además, la divulgación de la información solicitada podría adelantar el proceso de discusión ciudadana sobre dicha propuesta, en un contexto no reglado y con información incompleta o no oficial, con grave perjuicio a la causa pública. Incluso, ello podría ser sancionado penalmente, conforme a los artículos 246 y 247 bis del Código Penal". En virtud de lo expuesto reitera su negación conforme lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia y agrega que actualmente, el Municipio se encuentra a la espera de la respuesta definitiva de la Seremi Minvu, la cual podría ser emitida en los próximos meses.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo tiene por objeto la entrega de la información que se señala en el N° 1 de lo expositivo, relativa al texto refundido de la Ordenanza Local de Las Condes y a la Memoria Explicativa, remitidos por el Alcalde de la Municipalidad a la SEREMI Metropolitana de Vivienda y Urbanismo por ordinario que indica. Al efecto, el órgano denegó la entrega de estos antecedentes, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.

2) Que, en primer lugar, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.

3) Que, en segundo lugar, el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, prescribe que se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente "tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas". Además, según lo previsto en el artículo 7° N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.

4) Que, este Consejo ha sostenido que, para los efectos de configurar dicha causal, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos, cuales son: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política, y b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano. En este sentido, de conformidad con el texto expreso del artículo 21 de la Ley de Transparencia, para verificar la procedencia de la causal invocada es menester determinar la afectación del interés jurídico protegido por ella -en la especie, las funciones del órgano-, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva.

5) Que, respecto al primero de los requisitos señalados en el considerando precedente, este Consejo ha estimado que debe existir un vínculo preciso de causalidad entre los antecedentes o deliberaciones previas, en la especie, los antecedentes solicitados y la resolución o medida a adoptar por dicho órgano, de manera que sea claro que los antecedentes o deliberaciones originarán la resolución, medida o política de que se trata. En este caso, dicho requisito se verifica respecto de la información pedida, esto es, el texto refundido de la Ordenanza Local de Las Condes y la Memoria Explicativa, remitidos por el Alcalde de la Municipalidad a la SEREMI Metropolitana de Vivienda, los cuales forman parte del proceso por medio del cual el municipio solicitó su opinión técnica, por ordinario indicado, para posteriormente dar inicio al proyecto de adecuación al Plan Regulador Comunal vigente.

6) Que, en cuanto al segundo de los requisitos, el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación -de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia- debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo que no se presume sino que debe ser acreditado por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. En la especie, cabe tener presente que, según lo expuesto por la reclamada, la información pedida no corresponde formalmente a la conclusión de un procedimiento administrativo para la modificación o adecuación del plan regulador comunal, sino que se trata de antecedentes incluso previos a la iniciación de dicho procedimiento, y que revisten especial importancia dado que la divulgación de la información solicitada podría adelantar el proceso de discusión ciudadana sobre dicha propuesta, en un contexto no reglado y con información incompleta o no oficial, con grave perjuicio a la causa pública y a los vecinos de la comuna.

7) Que, de acuerdo a lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C1446-18, los antecedentes solicitados constituyen antecedentes previos a la adopción de la respectiva resolución que permitan dar inicio al procedimiento de modificación del Plan Regulador Comunal de Las Condes, por lo que aún no se han generado instancias de participación ciudadana, razón por la cual no es posible entregar lo requerido sin producir una afectación presente o probable y con suficiente especificidad al debido funcionamiento de la Municipalidad, teniendo presente que conforme a los literales a) y b) del artículo 3, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, "corresponderá a las municipalidades, en el ámbito de su territorio, las siguientes funciones privativas: a) Elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo cuya aplicación deberá armonizar con los planes regionales y nacionales; b) La planificación y regulación de la comuna y la confección del plan regulador comunal, de acuerdo con las normas legales vigentes", configurándose la causal de reserva alegada.

8) Que, al efecto, resulta pertinente tener en consideración lo resuelto a propósito del privilegio deliberativo, por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 28 de julio de 2015, causa Rol 4716-2015, que rechazó un reclamo de ilegalidad interpuesto en contra de la decisión de este Consejo, en el amparo rol C197-15, donde el tribunal razonó en su considerando 11°: "Que, por otro lado, irradiar su conocimiento afectaba también el denominado privilegio deliberativo consagrado en el artículo 21 letra b) de la ley de Transparencia, perturbando el normal desarrollo de la agenda legislativa del Gobierno, ya que de publicitarse las diferentes alternativas que analizaba la administración en materia de despenalización del aborto, se afectaba el ámbito de discrecionalidad en la toma de decisiones de políticas públicas, constituyendo por ello, a la fecha en que fue solicitada y resuelta negativamente, en un antecedente exclusivo de uso interno, que se valoró al momento de definir la decisión final, la que culminó en la presentación del proyecto tantas veces mencionado".

9) Que, por su parte, el artículo 2.1.12. de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, establece que "A contar del inicio de la elaboración del proyecto de Plan Regulador Comunal, los Municipios deberán solicitar la asesoría técnica tanto de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo como de la Comisión Regional del Medio Ambiente que correspondan, con el objeto de uniformar criterios respecto de los parámetros técnicos y medioambientales que se deberán contemplar y concordar procedimientos en forma previa al despacho oficial del proyecto de Plan Regulador Comunal hacia tales instancias para requerir su pronunciamiento" (énfasis agregado). Así las cosas, el Ord. Alc. N° 14/15, del 8 de enero de 2020, aludido por la solicitante, indica que "De acuerdo a lo señalado en el artículo 2.1.12 de la OGUC y con el objeto de uniformar criterios respecto de los parámetros técnicos y medioambientales que se deberán contemplar en la presente modificación al PRC de Las Condes, solicitamos a usted su asesoría técnica previa al despacho oficial del proyecto del Plan Regulador Comunal para su pronunciamiento, ofreciéndole si así lo considera y dentro del trabajo de revisión que llevara adelante esa Secretaría, la posibilidad de establecer reuniones de trabajo con el equipo municipal con el objeto de poder dar celeridad a la revisión e intercambiar opiniones sobre los aspectos técnicos que contempla esta propuesta de modificación al plan regulador". En virtud de lo anterior, el mencionado decreto no constituye el despacho oficial del Proyecto de Modificación al PRC de Las Condes, conforme lo dispuesto en los artículos 28 octies y 43 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

10) Que, por otro lado, el inciso 2° del artículo 2.1.4 de la OGUC dispone que solo "A contar del inicio del proceso de aprobación de un proyecto de Instrumento de Planificación Territorial, o de modificación o enmienda del mismo, el organismo responsable de su confección deberá facilitar, a cualquier interesado, la adquisición a costa del requirente de todos o algunos de los antecedentes que conforman el expediente enviado a aprobación", cuyo no es el caso, toda vez que aún no se ha dado inicio al proceso de modificación del plan regulador propiamente tal. A mayor abundamiento, el mismo artículo 28 decies de la citada Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su letra d), establece que "Transparencia en el ejercicio de la potestad planificadora. La planificación urbana es una función pública cuyo objetivo es organizar y definir el uso del suelo y las demás normas urbanísticas de acuerdo con el interés general. Su ejercicio deberá: d) Evitar la especulación y procurar la satisfacción de las necesidades de vivienda de la población", la que se podría generar con la divulgación de la información solicitada, en una etapa previa a la presentación oficial del proyecto de modificación y de su posterior procedimiento de participación ciudadana, regulado en las normas señaladas precedentemente.

11) Que, en virtud de lo expuesto, habiéndose cumplido los requisitos exigidos para verificar la hipótesis contemplada en la causal de reserva señalada en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, este Consejo procederá a rechazar el presente amparo. Además, en el mismo sentido se resolvió el amparo Rol C4645-20, conociendo de una materia similar.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por doña Francisca Echeverria en contra de la Municipalidad de Las Condes, por configurase la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia; en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Francisca Echeverria y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Las Condes.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.