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Cristian Viscaya Mancilla con DIRECCIÓN DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA (CHILECOMPRAS) Rol: C5802-20

Consejo para la Transparencia, 29/12/2020

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Dirección de Compras y Contratación Públicas, referido a la eventual vulneración de la transparencia del proceso debido a que la información solicitada no será entregada por la misma plataforma, si no que a un correo electrónico. Lo anterior, por cuanto la respuesta entregada por la reclamada permite satisfacer el requerimiento en los términos en que fue planteado. Asimismo, se rechaza el amparo, en cuanto a la solicitud referida a la entrega de todas las respuestas enviadas por los proveedores al proceso de consulta al mercado. Lo anterior por afectarse con su entrega el privilegio deliberativo de la reclamada.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento

Legislación aplicada:


Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C5802-20

Entidad pública: Dirección de Compras y Contratación Pública

Requirente: Cristian Viscaya Mancilla

Ingreso Consejo: 15.09.2020

RESUMEN

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Dirección de Compras y Contratación Públicas, referido a la eventual vulneración de la transparencia del proceso debido a que la información solicitada no será entregada por la misma plataforma, si no que a un correo electrónico. Lo anterior, por cuanto la respuesta entregada por la reclamada permite satisfacer el requerimiento en los términos en que fue planteado.

Asimismo, se rechaza el amparo, en cuanto a la solicitud referida a la entrega de todas las respuestas enviadas por los proveedores al proceso de consulta al mercado.

Lo anterior por afectarse con su entrega el privilegio deliberativo de la reclamada.

En sesión ordinaria N° 1143 del Consejo Directivo, celebrada el 29 de diciembre de 2020, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5802-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de septiembre de 2020, don Cristian Viscaya Mancilla solicitó a la Dirección de Compras y Contratación Pública lo siguiente:

"Información respecto al canal de respuesta de la consulta 3233-9-RF20 realizada al mercado, en particular, artículos de escritorio y papelería, la cual debía ser enviada a un correo electrónico que indica. En particular requiere:

"La primera pregunta es ¿normativamente no se vulnera la transparencia del proceso debido a que la información solicitada no será entregada por la misma plataforma, si no que por un medio que impide el libre conocimiento de los antecedentes por quien los necesite?".

"Segundo, algunos proveedores respondieron mediante el aplicativo de consultas al mercado y hoy en día el anexo N° 1 (documento solicitado) es de público conocimiento por todos, debido a que el resto de los proveedores participantes respondió directamente al correo indicado en uno de los archivos adjuntos es que solicito tener acceso a todas las respuestas enviadas por los proveedores".

2) RESPUESTA: Mediante correo electrónico de 15 de septiembre de 2020, la Dirección de Compras y Contratación Pública respondió a dicho requerimiento de información indicando que el mecanismo regular de entrega de antecedentes o respuestas a las consultas realizadas a través de las consultas al mercado considera que éstas sean entregadas a través de una casilla de correo electrónica. La información solicitada incluyó los precios de los productos, con los que se construyeron los valores referenciales que serán publicados al momento de publicar la licitación para el nuevo Convenio Marco de Escritorio y Papelería. Es decir, las respuestas entregadas permitieron construir el insumo para definir los precios máximos referenciales admisibles por producto en el proceso de oferta, esta información quedará disponible una vez que se publique el proceso de licitación respectivo".

3) AMPARO: El 15 de septiembre de 2020, don Cristian Viscaya Mancilla dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en respuesta negativa a la solicitud de información; Además, el reclamante hizo presente que:" que en primera instancia la pregunta realizada no se responde en base a la normativa de compras públicas, si no a la costumbre, lo cual no indica que sea lo correcto, en segunda instancia no se entrega la información solicitada".

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora de Compras y Contratación Pública, mediante Oficio N° E1689, de 5 de octubre de 2020, solicitando que: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada satisface íntegramente el requerimiento de información; (2°) señale si la información reclamada -respuestas enviadas por los proveedores- obra en poder del órgano reclamado, constando en alguno de los soportes documentales que señala el inciso segundo del artículo 10 de Ley de Transparencia; (3°) se refiera a la eventual concurrencia de alguna circunstancia de hecho que haga procedente la denegación de la información reclamada; (4°) se pronuncie acerca de la eventual concurrencia de algunas de las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; y, (5°) de encontrarse disponible la información reclamada, remita la misma al solicitante, con copia a este Consejo, a fin de evaluar la finalización del presente amparo, a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC). Lo anterior, dando aplicación de lo dispuesto en la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, al numeral 4.3 de la Instrucción General N° 10 de este Consejo y a la Recomendación de esta Corporación sobre Protección de Datos Personales por parte de los Órganos de la Administración del Estado.

Mediante Ord. N° 2097, de 21 de octubre de 2020, el órgano reclamado hace llegar sus descargos a este Consejo, señalando que la primera de las consultas formuladas no corresponde a una solicitud de acceso a información pública regida por la Ley de Transparencia, no obstante lo cual, la División de Compras Colaborativas emitió un pronunciamiento explicándole al solicitante que "el mecanismo regular de entrega de antecedentes o respuestas a las consultas realizadas a través de las consultas al mercado considera que éstas sean entregadas a través de una casilla de correo electrónica." En ese sentido, esta Dirección considera haber respondido directamente una consulta -que, como se señaló, no está regida por el procedimiento de ley N° 20.285-, pero que no coincidió con la interpretación que hace el peticionario. Para él, según lo indicado en el reclamo ante el Consejo, se estaría actuando según la costumbre y no de acuerdo con la normativa de compras públicas. Añadió, que ni la ley N° 19.886 ni su Reglamento detallan la forma en que deben obtenerse las respuestas de una consulta al mercado. De hecho, el artículo 13 bis del Reglamento, sobre "Consultas al Mercado", dispone: "Las entidades licitantes podrán efectuar, antes de la elaboración de las bases de licitación, procesos formales de consultas o reuniones con proveedores, mediante llamados públicos y abiertos, convocados a través del Sistema de Información, con el objeto de obtener información acerca de los precios, características de los bienes o servicios requeridos, tiempos de preparación de las ofertas, o cualquier otra que requieran para la confección de las bases."

El tenor de esta norma y su sentido es claro. El mecanismo de consultas al mercado tiene por finalidad proporcionar datos al órgano comprador que le resulten útiles para confeccionar sus bases para un proceso licitatorio. Asimismo, señala que tales procesos formales de consultas se convocan a través del sistema www.mercadopublico.cl. Sin embargo, no se refiere al canal para recibir las respuestas ni tampoco dispone que ellas pasen a formar parte del sistema de información.

Además, como la consulta al mercado es una herramienta para la preparación de las bases de licitación, la convocatoria no está restringida únicamente a los proveedores usuarios del sistema de información, sino que podría ampliarse a otros. Por esa razón, el mismo artículo 13 bis, inciso segundo, agrega: "Con el objeto de aumentar la difusión a los llamados, las entidades podrán publicarlos por medio de uno o más avisos en diarios o medios de circulación internacional, nacional o regional, según sea el caso".

En relación a la segunda de las consultas, sobre la que sí aplica el procedimiento de la Ley de Transparencia, señaló que el solicitante pide todas las respuestas enviadas por los proveedores a este proceso de consulta al mercado. Sobre el particular, la respuesta proporcionada por la División de Compras Colaborativas también atiende directamente lo requerido y se ajusta a la normativa de compras públicas y de acceso a información al señalar: A juicio de esta Dirección, dicha respuesta se ajusta, en primer término, al sentido de las consultas al mercado, instancia establecida en el Reglamento de la Ley de Compras, para proporcionar datos útiles al órgano comprador que le ayuden en la elaboración posterior de las bases de un proceso licitatorio. Producto de dicha finalidad, las respuestas de quienes participen voluntariamente en estas consultas pueden abordar aspectos que, luego, el órgano comprador determinará si las considera como fundamento de las bases de licitación.

Además, como se le explicó al solicitante en la respuesta entregada, "La información solicitada incluyó los precios de los productos, con los que se construyeron los valores referenciales que serán publicados al momento de publicar la licitación para el nuevo Convenio Marco de Escritorio y Papelería. Es decir, las respuestas entregadas permitieron construir el insumo para definir los precios máximos referenciales admisibles por producto en el proceso de oferta". Se trata, por tanto, de antecedentes, previos a la confección de las bases de licitación que luego deben ser aprobadas por acto administrativo y publicadas en el sistema de información www.mercadopublico.cl.

En este último punto, la respuesta también estuvo ajustada a la normativa de acceso a información pública, al indicar que mientras estuviese pendiente la adopción de dicho acto no era posible entregar las respuestas, pero que éstas quedarían disponibles una vez que se publicara el proceso licitatorio en el sistema www.mercadopublico.cl.

Por lo tanto, la negativa a proporcionar las respuestas de los proveedores que participaron en la consulta al mercado 3233-9RF20 CONSULTA AL MERCADO (RFI) ARTÍCULOS DE ESCRITORIO Y PAPELERÍA, se funda en el artículo 21 N° 1, letra b) de la ley N° 20.285, que permite denegar total o parcialmente, el acceso a la información tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.

5) PRONUNCIAMIENTO DEL RECLAMANTE: En virtud de lo anterior, este Consejo, mediante oficio N° E18306, de 27 de octubre de 2020, solicitó al reclamante manifestar su conformidad o disconformidad respecto de la información que le habría remitido el órgano, y en caso de disconformidad, detallar qué información de la solicitada no le habría sido entregada. Mediante correo electrónico de 28 de octubre de 2020, el reclamante manifiesta su disconformidad con la información entregada.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la falta de satisfacción del reclamante respecto de la respuesta entregada por el órgano reclamado, en cuanto a la solicitud de información relativa al canal de respuesta de la consulta 3233-9-RF20. En razón de lo señalado, se procederá a realizar un análisis de conformidad respecto de la información entregada.

2) Que, respecto de la primera de las solicitudes, referida a: si se vulnera la transparencia del proceso debido a que la información solicitada no será entregada por la misma plataforma, si no que por un medio que impide el libre conocimiento de los antecedentes por quien los necesite en relación a la respuesta de la consulta 3233-9-RF20 realizada al mercado la cual debía ser enviada a un correo electrónico que indica. Al respecto, la reclamada, señaló que el mecanismo regular de entrega de antecedentes o respuestas a las consultas realizadas a través de las consultas al mercado considera que éstas sean entregadas a través de una casilla de correo electrónica. En ese sentido, añadió, que ni la ley N° 19.886 ni su Reglamento detallan la forma en que deben obtenerse las respuestas de una consulta al mercado.

3) Que, al respecto el Decreto 250, que Aprueba Reglamento de la ley N° 19.886 de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en su artículo 13 bis, .- Consultas al Mercado, establece que: "Las entidades licitantes podrán efectuar, antes de la elaboración de las bases de licitación, procesos formales de consultas o reuniones con proveedores, mediante llamados públicos y abiertos, convocados a través del Sistema de Información, con el objeto de obtener información acerca de los precios, características de los bienes o servicios requeridos, tiempos de preparación de las ofertas, o cualquier otra que requieran para la confección de las bases. Con el objeto de aumentar la difusión a los llamados, las entidades podrán publicarlos por medio de uno o más avisos en diarios o medios de circulación internacional, nacional o regional, según sea el caso".

4) Que, de la revisión de la respuesta entregada por la reclamada en relación a la normativa vigente en cuanto a las consultas al Mercado, este Consejo estima que la información entregada permite satisfacer el requerimiento en los términos en que fue planteado, en razón de lo cual se rechazará el amparo en cuanto a este punto.

5) Que, a su turno, en lo que se refiere a la segunda parte de su solicitud, referida a la entrega de todas las respuestas enviadas por los proveedores al proceso de consulta al mercado, el órgano reclamado, denegó la información por concurrir en la especie la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.

6) Que, en relación a la causal de secreto o reserva prevista en el artículo 21 N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia que fuere alegada por el órgano requerido en relación a la solicitud, cabe hacer presente que, se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando la divulgación de lo pedido afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7 N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios. Así, según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos rol C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otras, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos: a) que la información requerida sea un antecedente o deliberación previa a la adopción de una resolución, medida o política; y, b) que la publicidad, conocimiento o divulgación de dicha información afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

7) Que, en la especie, respecto del primero de los requisitos, cabe tener presente que, la reclamada señaló que las respuestas entregadas permitieron construir el insumo para definir los precios máximos referenciales admisibles por producto en el proceso de oferta". Se trata, por tanto, de antecedentes, previos a la confección de las bases de licitación que luego deben ser aprobadas por acto administrativo y publicadas en el sistema de información www.mercadopublico.cl.

8) Que, asimismo, en relación al segundo requisito, este Consejo advierte que la divulgación de los antecedentes solicitados pertenecientes a un procedimiento en curso afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano. En este sentido, la publicidad prematura de los antecedentes solicitados podría importar un entorpecimiento a la deliberación interna del órgano, en cuanto a la resolución del recurso presentado. Por lo anterior, se rechazará el presente amparo, por configurarse respecto de la información solicitada, la causal de reserva consagrada en el artículo 21 N° 1 letra b) de la Ley de Transparencia.

9) Que, sin perjuicio de lo resuelto en los considerandos precedentes, se recomendará al órgano, entregar al solicitante la información solicitada, una vez que se publique el proceso licitatorio en el sistema www.mercadopublico.cl.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por don Cristian Viscaya Mancilla, en contra de la Dirección de Compras y Contratación Pública, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Recomendar a la Dirección de Compras y Contratación Pública la entrega de los antecedentes de la segunda parte de su solicitud, referidos a las respuestas enviadas por los proveedores al proceso de consulta al mercado que indica.

III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Cristian Viscaya Mancilla y a la Sra. Directora de Compras y Contratación Pública.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana maría Muñoz Massouh.