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María Cecilia Galleguillos Peralta con INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DE CHILE (ISP) Rol: C5894-20

Consejo para la Transparencia, 05/01/2021

Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra del Instituto de Salud Pública de Chile, ordenando la entrega de todos los antecedentes que el órgano tuvo a la vista para otorgar el Registro Sanitario D-1039/20, correspondiente al producto "Decutec Desinfectante Multiuso Solución", tales como, análisis, ensayos, exámenes toxicológicos, fisiológicos y de eficacia. Asimismo, los antecedentes que respalden sus propiedades físicas y químicas, y su utilidad, efectividad, seguridad e inocuidad para uso doméstico/industrial, además de las correspondientes pruebas de eficacia, con excepción de cualquier antecedente que diga relación o contenga datos que den cuenta de la fórmula del producto consultado. Lo anterior, por tratarse de información pública que sirvió de fundamento para la dictación de la resolución exenta N° 18763/20, de 31 de julio de 2020, por medio de la cual se ordenó la inscripción del producto en cuestión en el Registro Nacional de Productos Plaguicidas de Uso Sanitario y Domestico, bajo el N° D-1039/20. A su turno, se desestima la alegación de afectación de los derechos económicos y comerciales del tercero interesado Advanced Integrated Technologies SpA., toda vez que, como se señaló, no se accede a la entrega de la información que diga relación o contenga datos que den cuenta de la fórmula del producto, lo que desvirtúa la verificación de los eventuales perjuicios alegados. Previa entrega, se deben tarjar los antecedentes relativos a la fórmula del producto, pues siguiendo lo resuelto en las decisiones de amparo roles C3184-16 y C5698-18, esta última confirmada por Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 17 de enero de 2020 (causa rol 414-2019), la divulgación de la fórmula cualitativa completa y expresión cuantitativa de sus ingredientes, permitiría a terceros acceder a las características, fórmulas y procesos esenciales de sus productos, cuya revelación ocasionaría la pérdida de las ventajas comparativas del titular, afectándose con ello sus derechos comerciales y económicos. Igualmente, se ordena al órgano tarjar todo dato personal de contexto que puedan contener los documentos cuya entrega se ordena, por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros. Se rechaza el amparo respecto de la entrega de aquella información referida a la fórmula del producto que pudiere encontrarse contenida en los documentos solicitados, por afectarse los derechos comerciales y económicos de Advanced Integrated Technologies SpA.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Salud
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Reclamaciones contra esta decisión (Ver estado procesal):



Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C5894-20

Entidad pública: Instituto de Salud Pública de Chile

Requirente: María Cecilia Galleguillos Peralta

Ingreso Consejo: 21.09.2020

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra del Instituto de Salud Pública de Chile, ordenando la entrega de todos los antecedentes que el órgano tuvo a la vista para otorgar el Registro Sanitario D-1039/20, correspondiente al producto "Decutec Desinfectante Multiuso Solución", tales como, análisis, ensayos, exámenes toxicológicos, fisiológicos y de eficacia. Asimismo, los antecedentes que respalden sus propiedades físicas y químicas, y su utilidad, efectividad, seguridad e inocuidad para uso doméstico/industrial, además de las correspondientes pruebas de eficacia, con excepción de cualquier antecedente que diga relación o contenga datos que den cuenta de la fórmula del producto consultado.

Lo anterior, por tratarse de información pública que sirvió de fundamento para la dictación de la resolución exenta N° 18763/20, de 31 de julio de 2020, por medio de la cual se ordenó la inscripción del producto en cuestión en el Registro Nacional de Productos Plaguicidas de Uso Sanitario y Domestico, bajo el N° D-1039/20. A su turno, se desestima la alegación de afectación de los derechos económicos y comerciales del tercero interesado Advanced Integrated Technologies SpA., toda vez que, como se señaló, no se accede a la entrega de la información que diga relación o contenga datos que den cuenta de la fórmula del producto, lo que desvirtúa la verificación de los eventuales perjuicios alegados.

Previa entrega, se deben tarjar los antecedentes relativos a la fórmula del producto, pues siguiendo lo resuelto en las decisiones de amparo roles C3184-16 y C5698-18, esta última confirmada por Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 17 de enero de 2020 (causa rol 414-2019), la divulgación de la fórmula cualitativa completa y expresión cuantitativa de sus ingredientes, permitiría a terceros acceder a las características, fórmulas y procesos esenciales de sus productos, cuya revelación ocasionaría la pérdida de las ventajas comparativas del titular, afectándose con ello sus derechos comerciales y económicos.

Igualmente, se ordena al órgano tarjar todo dato personal de contexto que puedan contener los documentos cuya entrega se ordena, por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros.

Se rechaza el amparo respecto de la entrega de aquella información referida a la fórmula del producto que pudiere encontrarse contenida en los documentos solicitados, por afectarse los derechos comerciales y económicos de Advanced Integrated Technologies SpA.

En sesión ordinaria N° 1146 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de enero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5894-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 21 de agosto de 2020, doña María Cecilia Galleguillos Peralta solicitó al Instituto de Salud Pública de Chile, la siguiente información: "En relación con el Registro ISP D-1039/20, correspondiente al producto "Decutec Desinfectante Multiuso Solución" cuya titularidad se encuentra inscrita a nombre de la sociedad Advanced Integrated Technologies SpA, pido por favor me hagan llegar todos los antecedentes que el ISP tuvo a la vista para el registro de dicho producto, tales como análisis, ensayos, exámenes toxicológicos, fisiológicos y de eficacia. Asimismo, los antecedentes que respalden las propiedades físicas y químicas del producto antedicho, y su utilidad, efectividad, seguridad e inocuidad para uso doméstico/industrial, además de las correspondientes pruebas de eficacia".

2) RESPUESTA: El 1 de septiembre de 2020, a través de Resolución Exenta N° 2056, el Instituto de Salud Pública de Chile (ISP) respondió al requerimiento de información indicando que, mediante Oficio Ord. N° 1548, del 24 de agosto de 2020, se comunicó al tercero involucrado Advanced Integrated Technologies SpA, su derecho a oponerse a la entrega de lo requerido. Luego, con fecha 26 de agosto de 2020, recibió comunicación del representante de la empresa, en virtud del cual, manifiesta su oposición total a la entrega de la información, fundando en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia.

Explica que el tercero manifiesta que su empresa es pionera en la producción de nanomateriales, logrando controlar por medio de técnicas internas, el tamaño de las partículas, su pureza y modulando su capping o recubrimiento, para lo cual han dado especial relevancia al uso del cobre. Menciona que uno de sus productos, el detergente desinfectante DECUTEC, ha sido pionero en el mercado, lo que se ha traducido en una alta cobertura de la prensa, lo que ha llevado que incluso sea utilizado para la limpieza de los buses del Transantiago.

Indica que el tercero alega que el valor de sus activos reside precisamente en el trabajo investigativo que han realizado durante años, lo que les ha permitido tener productos innovadores en el mercado, por lo que el know how de su empresa se debe proteger como secreto empresarial. Añade que cuentan con estrictos protocolos de confidencialidad de sus procesos, lo que sin duda se vería afectado y se tornaría inútil, de accederse a la entrega de la información.

A su vez, alude al artículo 86 de la Ley N° 19.039, sobre Propiedad Industrial, que define secreto empresarial como "todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva", lo que, a su vez, se relaciona con la garantía del artículo 19, número 25, de la Constitución Política de la República al garantizar la propiedad industrial sobre patentes, marcas, modelos, procesos tecnológicos y otras creaciones análogas, por el tiempo que la ley disponga. Manifiesta que precisamente es dicho proceso tecnológico el que ha conducido a la creación de su producto, y que, por ende, la entrega afectaría seriamente la ventaja que tiene ante otros participantes del mercado, siendo este fruto de años de intenso trabajo e investigación, ganando reconocimiento a nivel internacional por la calidad de su producto. Agrega que no obstante las normas antes citadas, están recopilando antecedentes para obtener la patente de invención del producto ante el Instituto Nacional de Propiedad Industrial, por lo que compartir esta información también podría perjudicar dicho proceso, privándolos del elemento de novedad que la mencionada ley N° 19.039 les exige.

En definitiva, la empresa señala que la entrega a un particular de la información que ha sido proporcionada al Servicio público, con miras a la obtención del permiso correspondiente para su comercialización, los puede perjudicar, toda vez que se desconoce la intención detrás de la petición, la que puede ser perfectamente utilizada para fines comerciales o de competencia desleal, en los términos del artículo 3 de la Ley N° 20.169, por lo que, desconociéndose dicho ánimo, corresponde denegar la petición en todas sus partes.

Por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 20, inciso 3°, de la mencionada ley, deniega el acceso a la información solicitada.

3) AMPARO: El 21 de septiembre de 2020, doña María Cecilia Galleguillos Peralta dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud, por oposición de un tercero.

Además, la reclamante hizo presente que si bien es efectivo que entre las causales de secreto o reserva contempladas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia se prevé la afectación de derechos de carácter comercial o económico como habilitante para denegar, total o parcialmente, el acceso a información, tales conceptos indeterminados deben ser delimitados, considerando lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley de Transparencia y los principios de Apertura o Transparencia y de Máxima Divulgación, consagrados en el artículo 11 de la citada norma.

De lo anterior, puede concluirse que a las oposiciones y excepciones a la publicidad de la información debe dárseles un carácter estricto, aplicándoles una interpretación y aplicación restrictivas. En consecuencia, cualquier oposición a la publicidad debe venir debidamente fundada, de manera no sólo de asegurar el debido derecho a defensa por parte de quien ha visto denegada su petición de información, sino que para justificar la denegatoria en el marco de principios y derechos fundamentales que dan sustrato al acceso a la información en manos de la Administración.

Argumenta que establecida la excepcionalidad la causal de denegación alegada por Advanced Integrated Technologies SpA (AINTECH), puede constatarse luego que su oposición en la especie es vaga y genérica, contraria a las disposiciones y principios arriba aludidos. En la respuesta, se informa que a juicio de AINTECH, todos los antecedentes solicitados constituirían Secreto Empresarial, según la ley N° 19.039. Sin embargo, no se ve cómo un análisis de eficacia, por ejemplo, o de seguridad de un producto que será distribuido para la sanitación de ambientes en tiempos de pandemia, podría vulnerar el ámbito de resguardo propio del secreto empresarial.

Explica que no se puede soslayar que no se han solicitado aquellos antecedentes que detallen el proceso de obtención del producto "Decutec Desinfectante Multiuso Solución", sino únicamente aquellos que respalden la eficacia y seguridad de un desinfectante que está disponible en el mercado, con creciente demanda producto de la pandemia. Así, AINTECH tampoco explica de qué modo la información que se solicita constituye Secreto Empresarial y se limita a transcribir la norma del artículo 86 de la ley N° 19.039, aportando circunstancias generales, sin hacerse cargo de la especificidad propia de la información solicitada.

Adicionalmente, de los antecedentes tenidos a la vista tampoco puede apreciarse que AINTECH haya advertido, al momento de su entrega al ISP, que los datos que entregaba a la autoridad eran reservados o secretos, y que por tanto constituía Secreto Empresarial, siendo así, malamente puede argumentarse luego que dicha información importa un valor comercial distintivo y susceptible de ser calificado como Secreto Empresarial.

Asimismo, la información solicitada tampoco puede ser calificada como dato de prueba según los términos del artículo 89 de la Ley N° 19.039, pues dicho artículo entrega tal carácter únicamente a "los datos de prueba u otros presentados a la autoridad, que tengan naturaleza de no divulgados y relativos a la seguridad y eficacia de un producto farmacéutico o químico-agrícola que utilice una nueva entidad química que no haya sido previamente aprobada por la autoridad competente, dichos datos tendrán el carácter de reservados, según la legislación vigente". El producto consultado no correspondería a esta categoría desde que se trata de un desinfectante de superficies, como también es evidente que tampoco utiliza una nueva entidad química, las que están definidas en el artículo 90 de la Ley N° 19.039 como "aquel principio activo que no ha sido previamente incluido en registros o autorizaciones sanitarios otorgados por el Instituto de Salud Pública o por el Servicio Agrícola y Ganadero, según corresponda, o que no haya sido comercializado en el territorio nacional antes de la solicitud de registro o autorización sanitaria".

Más aún, si se estimara que estamos frente a datos de prueba, el inciso final del mismo artículo 89 les otorga dicha calidad exclusivamente si el carácter de no divulgados de los referidos datos de prueba ha sido señalado expresamente en la solicitud de registro o de autorización sanitaria. Si los datos de prueba relativos a la seguridad y eficacia del producto no han sido signados expresamente bajo el carácter de no divulgados en la solicitud de registro frente al ISP, tal material malamente puede caer bajo la protección del estatuto del Secreto Empresarial, pues no reuniría los elementos constitutivos de tal categoría. La información pública en manos de los órganos del Estado no puede ser, al mismo tiempo, Secreto Empresarial.

Sin embargo, aun cuando los datos de prueba hayan sido identificados como no divulgados en la respectiva solicitud de registro al ISP, ellos pueden y deben ser entregados, por consideraciones de interés público. Las causales de reserva o secreto no solo deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, sino que además deben ser matizadas a la luz de los demás bienes jurídicos. Así es como la jurisprudencia ha identificado y aplica frecuentemente los test de daños y de proporcionalidad. Pero el legislador también terció en este campo, estableciendo el artículo 91 de la Ley N° 19.039 que ciertas circunstancias hacen caer la reserva de la información presentada a la autoridad para la obtención de registros o autorizaciones sanitario, a saber: "No procederá la protección de este Párrafo, cuando (...) b) Por razones de salud pública, seguridad nacional, uso público no comercial, emergencia nacional u otras circunstancias de extrema urgencia declaradas por la autoridad competente, se justifique poner término a la protección referida en el artículo 89". Pues bien, nuestro país se encuentra en estado de excepción constitucional y de alerta sanitaria, ambas declaradas por la autoridad competente a raíz de la actual pandemia.

Así, y dado además que el producto respecto del cual se solicita información es un desinfectante que alega ser eficaz contra el 99,9% de los virus, bacterias y hongos, reivindicación que, sobre todo hoy, no debe dejar lugar a duda alguna, es que requiere los antecedentes, pues de esa forma podrá ratificar si la protección que AITHECH publicita es eficaz para estos especiales tiempos de pandemia.

Finalmente, la sola mención de la casual legal de secreto o reserva no habilita a un tercero a oponerse a la publicación de información, tampoco la mera existencia de un posible daño entrega un fundamento plausible a tal oposición, si las circunstancias del caso nos encaminan hacia la protección de bienes jurídicos superiores, como lo es en este caso la salud de las personas.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado a la Sra. Directora (S) del Instituto de Salud Pública de Chile, mediante Oficio E17436, de 14 de octubre de 2020, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos del tercero; (3°) acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a el tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que dan cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; y, (4°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros que se opusieron a la entrega de la información, a fin de dar aplicación a los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

Posteriormente, a través de correo electrónico de fecha 3 de noviembre de 2020, este Consejo consultó al órgano reclamado por sus descargos u observaciones.

Mediante Ord. N° 2497, de fecha 17 de diciembre de 2020, el órgano reclamado presentó descargos, en los que, junto con reiterar lo expresado en su respuesta, en síntesis, manifestó que, conforme dispone el artículo 20 de la Ley N° 20.285, "deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido quedará impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta ley".

De esta manera, deducida oposición a la entrega de información por el tercero a que esta se refiere o afecta, solo toca al Servicio examinar si la oposición ha sido manifestada en tiempo y forma, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo citado, sin que el Instituto pueda avocarse al examen del mérito, pertinencia o procedencia de los argumentos esgrimidos para sostener el bloqueo de la petición.

Por ello, comprobados dichos elementos, el Instituto obró en conformidad a derecho procediendo a la denegación total de la información requerida atendidas las circunstancias que se han expuesto. Sin perjuicio de ello, así como del hecho que no corresponde al Servicio pronunciarse respecto del fondo del libelo de amparo, igualmente manifiesta al Consejo que debiera intimarse al titular del producto respecto del procedimiento en cuestión, todo a fin de que haga valer sus defensas y fundamente los motivos expresados en la oposición.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado Advanced Integrated Technologies SpA (AINTECH), mediante Oficio E20115, de 18 de noviembre de 2020.

A través de presentación de fecha 27 de noviembre de 2020, el tercero presentó descargos, en los que, en resumen, refirma su oposición a la entrega de la información. Refiriéndose a los antecedentes de la solicitud, hace presente que la reclamante pide acceso a "toda" la información relacionada con el registro otorgado por el ISP, sin indicar en ninguna parte el fin con que la usaría, pero luego, señala que se trata de ciertos antecedentes, precisando que "no se han solicitado aquellos antecedentes que detallen el proceso de obtención del producto". A su vez, destaca que la reclamante efectuó un examen del producto sin tener los antecedentes que sirvieron de base para el otorgamiento del registro que busca impugnar, proporcionando además una exigencia legal adicional a la calificación de secreto empresarial.

Luego, hace presente el reconocimiento de la empresa AINTECH, lo que ilustra a través de la inserción de una serie de notas de prensa.

Posteriormente, se refiere al otorgamiento del registro sanitario, el que se encuentra regulado en el Decreto N° 157 del año 2005 que "Aprueba Reglamento de Pesticidas de Uso Sanitario y Domestico", procedimiento que se encuentra compuesto por una serie de etapas a efectos de garantizar la calidad, seguridad y eficacia de un producto, esto es: solicitud, admisibilidad, evaluación y registro, las que explica.

En la fase de evaluación, los antecedentes son evaluados separadamente, por lo que para la aprobación se requiere de los informes de los antecedentes de calidad, seguridad y eficacia, legales y administrativos. Para ello se exige una serie de antecedentes para la obtención del registro sanitario. Dentro de ellas se incluye: (i) La identificación del producto: nombre, ingrediente activo con su número CAS respectivo, tipo de formulación y ámbito de aplicación; (ii) el documento oficial del país exportador, certificando que el producto cuenta con las autorizaciones que la legislación de ese país exige para su fabricación y venta; (iii) procedimientos de seguridad del producto, tales como eliminación, condiciones físicas o químicas para obtener la desactivación o descomposición del material biológico, métodos y precauciones de manejo a observar durante la fabricación, formulación, almacenamiento, transporte, uso y manipulación general del producto, equipos de protección personal requeridos para ello, procedimientos de limpieza y descontaminación de equipos y áreas contaminadas; (iv) La información sobre el tipo, material, capacidad y resistencia de los envases y embalajes propuestos para el producto formulado, de la acción del producto sobre el material de los envases y de los procedimientos para la descontaminación y destrucción de los envases; (v) Antecedentes que respalden sus propiedades físicas y químicas y su utilidad, efectividad y toxicología; (vi) Metodología analítica; (vii) Efectos sobre el ambiente; y (viii) Leyendas publicitarias y rotulado gráfico que se empleará.

A continuación, se refiere a la incongruencia ya mencionada en relación con la solicitud de acceso a la información formulada en términos generales, y el presente reclamo, el que se acotaría a ciertas piezas del expediente que tuvo a la vista el ISP, concluyendo que este Consejo debiese pronunciarse sobre la solicitud en concreto formulada por la reclamante, es decir, que le sean proporcionados "todos los antecedentes que el ISP tuvo a la vista para el registro de dicho producto".

Luego, se manifiesta sobre los documentos que tuvo a la vista el ISP y el, a su juicio supuesto, carácter público que se les atribuye. Destaca en principio que el ISP le notificó de la solicitud porque a su juicio la entrega de la documentación podría afectar sus derechos. El ISP se encuentra sujeto a lo señalado en el artículo 19 del D.S. 157/05 que indica que "La documentación científica solicitada en el proceso de registro, tendrá el carácter de confidencial según lo que corresponda de acuerdo con la ley", atributo que tendría la información requerida, por cuanto su otorgamiento afecta sus intereses económicos y comerciales, la cual ha sido celosa de su resguardo.

Destaca que dentro de la información proporcionada al ISP existe un ingente esfuerzo económico de una empresa, para testear un producto en distintos laboratorios, conducir diversos estudios, generar toda la documentación que asegure finalmente, que se trata de un producto seguro, eficaz y de calidad, que derive en el registro sanitario pedido. Tras un registro sanitario existe una inversión relevante por parte de una empresa, y se plasma en el acopio de antecedentes técnicos, de calidad, de seguridad y eficacia que sustentan un registro sanitario, por lo que: (1) no todos los documentos que sustentan un registro sanitario son de público acceso; y (2) es posible sostener que la divulgación de alguno de dichos elementos podría conllevar una transgresión de derechos de terceros.

Tratándose de la afectación de derechos de carácter comercial o económico de AINTECH, señala que aquella es una empresa tecnológica y el valor de sus activos reside precisamente en el trabajo de investigación desarrollado. Todo ese cúmulo de conocimientos, que se cristaliza en el know how de la empresa, se encuentra protegido como secreto empresarial.

El artículo 86 de la Ley N° 19.039, respecto de los secretos empresariales, indica: "Se entiende por secreto empresarial todo conocimiento sobre productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una mejora, avance o ventaja competitiva". Esa protección encuentra su correlato a nivel constitucional en el artículo 19, N° 25 de la Carta Fundamental, al garantizar la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley. Es precisamente la reserva en el proceso tecnológico del producto DECUTEC, el que le ha otorgado a AINTECH, una ventaja competitiva en el mercado.

El producto DECUTEC, Registro ISP D-1039/20, ha sido el fruto de un trabajo científico de años, que ha implicado una gran cantidad de recursos, y que le ha permitido a AINTECH posicionarse en el mercado y ganar reconocimiento mundial.

AINTECH también se encuentra recopilando antecedentes con miras a solicitar el registro como patente de invención en el Instituto Nacional de Propiedad Industrial, por lo que, la divulgación no autorizada de elementos que pueden ser reivindicados además como patentes, podría privarla de posibilidad de solicitar la patente, al faltar el elemento de novedad exigido por la Ley N° 19.039.

Afirma que la reclamante omite lo prescrito en el inciso segundo del artículo 89 de la Ley de Propiedad Industrial, que señala: "La naturaleza de no divulgados se entiende satisfecha si los datos han sido objeto de medidas razonables para mantenerlos en tal condición y no son generalmente conocidos ni fácilmente accesibles por personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión". En el caso que lo requerido fuesen datos de prueba, ¿qué medida más razonable y clara para mantenerlos en reserva que la oposición presentada, que demuestra claramente la intención de no divulgar cierta información? Además, la reclamante sostiene que no estamos frente a una nueva entidad química, sin embargo, según el inciso primero del artículo 90 de la LPI: "Se entiende por nueva entidad química aquel principio activo que no ha sido previamente incluido en registros o autorizaciones sanitarios otorgados por el Instituto de Salud Pública o por el Servicio Agrícola y Ganadero, según corresponda, o que no haya sido comercializado en el territorio nacional antes de la solicitud de registro o autorización sanitaria (...)". Lo que desvirtúa las alegaciones de la reclamante, por cuanto no conoce toda la información del producto.

Finalmente, afirma que cabe preguntarse si la empresa ¿ha divulgado públicamente la fórmula de sus productos? La respuesta es no, dicha información se mantiene en reserva. ¿Tiene valor comercial dicha información? Sí, a tal punto que sus productos han obtenido un reconocimiento global.

Para concluir, se refiere a la finalidad en el uso de la información solicitada y un eventual conflicto por competencia desleal.

Una cosa es que la información sea proporcionada a la autoridad del ISP en un marco regulatorio claro y delimitado hacia el fin de obtener el registro, y otra, es que toda esa información sea entregada arbitrariamente a un tercero, quien en ningún momento señala con qué fin especifico la usará, dentro de qué marco legal y el eventual perjuicio que puede derivar para AINTECH del mal uso que se haga de esta información.

La solicitud puede estar escondiendo intereses de terceros que buscan desarrollar soluciones que podrían competir con lo desarrollado por AINTECH, aprovechándose de todo el trabajo efectuado por aquella y promoviendo una eventual desviación de clientela, conducta que se subsume en lo prescrito por el artículo 3 de la Ley 20.169 que Regula la Competencia Desleal.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de entrega de la información solicitada, correspondiente a todos los antecedentes que el Instituto de Salud Pública tuvo a la vista para el registro del producto que indica, tales como análisis, ensayos, exámenes toxicológicos, fisiológicos y de eficacia, así como también, los antecedentes que respalden las propiedades físicas y químicas del producto y su utilidad, efectividad, seguridad e inocuidad para uso doméstico/industrial, además de las correspondientes pruebas de eficacia. El órgano, en su respuesta, denegó el acceso a los antecedentes requeridos por cuanto el titular del registro habría manifestado su oposición, lo que impide proceder a la entrega, reiterando dichos descargos u observaciones en esta sede.

2) Que, el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, dispone que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encuentre sujeta a causales de reserva.

3) Que, expuesto lo anterior, cabe consignar que la información solicitada es de naturaleza pública, toda vez que, en aplicación de las disposiciones del Decreto N° 157, del año 2005, del Ministerio de Salud, que "Aprueba Reglamento de Pesticidas de Uso Sanitario y Domestico", los documentos contenidos en el expediente requerido constituyen los fundamentos que tuvo a la vista el órgano para en definitiva ordenar la inscripción del producto respectivo en el registro nacional, cuya ficha está disponible en el siguiente link: http://registrosanitario.ispch.gob.cl/Ficha.aspx?RegistroISP=D-1039/20. Así, el producto consultado obtuvo registro sanitario con fecha 31 de julio de 2020, Registro N° D-1039/20, mediante la resolución exenta N° 18763/20.

3) Que, en un primer orden de ideas, como se señaló en el número 2 de la parte expositiva, el ISP en su respuesta y descargos denegó la entrega de lo solicitado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Transparencia, reproduciendo los argumentos que el tercero titular del registro habría manifestado para fundar su oposición.

4) Que, por otra parte, el tercero interesado comparece en esta instancia manifestando su oposición a la entrega de la información requerida, haciendo presente que no todos los documentos que sustentan un registro sanitario son de público acceso y que la divulgación de algunos de ellos podría conllevar una transgresión de derechos. Específicamente, señala que es una empresa tecnológica y el valor de sus activos reside en el trabajo de investigación, cúmulo de conocimientos que se cristaliza en el know how de la empresa, el que se encuentra protegido como secreto empresarial, en virtud de lo dispuesto por el artículo 86 de la Ley N° 19.039, en relación con el artículo 19, N° 25, de la Carta Fundamental, al garantizar la propiedad industrial. Esta reserva en el proceso tecnológico del producto en cuestión le ha otorgado una ventaja competitiva en el mercado. A su vez, indica su intención de solicitar el registro como patente de invención ante el INAPI, por lo que, la divulgación de elementos que pueden ser reivindicados además como patentes, podría privarla de esa posibilidad, al faltar el elemento de novedad. Igualmente, destaca que ha mantenido reserva la información, la cual es desconocida por la solicitante, lo que resta fundamento a sus alegaciones. Indica que una cosa es proporcionar la información al ISP en un marco regulatorio definido, y otra, es entregarla arbitrariamente a un tercero, quien en ningún momento señala con qué fin especifico la usará, pudiendo estar escondiendo interés de desarrollar soluciones que podrían competir con su producto, promoviendo una eventual desviación de clientela, conducta que se subsume en lo prescrito por el artículo 3 de la Ley 20.169 que Regula la Competencia Desleal.

5) Que, en este contexto, en lo que atañe a la causal de reserva del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, este Consejo ha establecido los criterios orientadores copulativos, a fin de determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de terceros, esto es: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo). Al respecto, se debe indicar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume, sino que, debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva.

6) Que, en este caso, las alegaciones del tercero referidas a la posibilidad de ver vulnerados sus derechos, se relacionan con la entrega de la totalidad de los antecedentes proporcionados al ISP para la obtención del registro sanitario, toda vez que, serían reservados aquellos vinculados con el proceso tecnológico del producto en cuestión, cuyo resguardo le ha otorgado una ventaja competitiva en el mercado.

7) Que, en este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación pronunciada sobre la materia ha resuelto que, en efecto, tratándose de los antecedentes que fundan el otorgamiento de un registro sanitario por parte del ISP, tienen el carácter de información pública, procediendo su entrega, con excepción de algunos respecto de los cuales en su publicidad se ha evidenciado una expectativa razonable de daño o afectación, presente o probable y con suficiente especificidad para justificar su reserva.

8) Que, de esta manera, tratándose de la información relativa a la fórmula del producto, siguiendo lo resuelto en la decisión de amparo rol C5698-18, se ha concluido que mantener su reserva, permitirá que el titular siga explotando comercialmente el producto en cuestión, manteniendo las ventajas competitivas producto de su investigación, lo que se relaciona con el hecho contrario de que la publicidad de dichos antecedentes, puede afectar, significativamente, el desenvolvimiento competitivo de sus titulares. Así, según lo razonado por este Consejo en la decisión del amparo rol C3184-16: "la divulgación de la fórmula cualitativa completa y expresión cuantitativa de sus ingredientes, permitiría a terceros acceder a las características, fórmulas y procesos esenciales de sus productos, cuya revelación ocasionaría la pérdida de las ventajas comparativas del titular, afectándose con ello los derechos comerciales y económicos del tercero".

9) Que, la referida decisión C5698-18 antes citada, fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 17 de enero de 2020 -causa rol 414-2019-, donde el tribunal expresó, en síntesis, que: "(...) la información y antecedentes que el ISP estará en condiciones de entregar a la peticionaria conforme a la Decisión de Amparo dicen relación con aquellos que en su oportunidad BPH acompañó con su solicitud de Registro del producto farmacéutico para que ese órgano procediera a su evaluación y, en general, corresponden a certificaciones o antecedentes para verificar quienes intervinieron en su producción y distribución los que estarán a disposición del público por lo que revestidos de estas características, no cabe atribuirles el carácter de reservados o confidenciales de forma tal que su conocimiento por terceros pueda constituir una violación del secreto empresarial de los productos o bien, afectar los intereses comerciales o económicos, el derecho de propiedad industrial, intelectual o limitar el ejercicio de una actividad comercial o empresarial de la reclamante, lo que queda ratificado cuando el CPLT acogiendo la divisibilidad de la información acoge parcialmente lo pedido por la peticionaria disponiendo que el ISP debe proceder a tarjar lo que se precisa en el Numeral II letra a) de los resolutivo en especial aquello que dice relación con la fórmula del producto farmacéutico y los datos personales del contexto que puedan contener (...)".

10) Que, en mérito de lo expuesto precedentemente, cabe concluir que la información relativa a la fórmula contiene antecedentes específicos y relevantes cuyo conocimiento necesariamente permitiría a terceros acceder a las características y procesos esenciales de su elaboración, revelando información sensible, ocasionando, consecuencialmente, la pérdida de las ventajas comparativas del titular, afectándose con ello sus derechos comerciales y económicos, motivos por los cuales, en virtud de la facultad conferida a esta Corporación por el artículo 33, letra j), de la Ley de Transparencia, se tendrá por configurada la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21, N° 2, de dicha ley, por lo que este Consejo procederá a rechazar el amparo, respecto de aquella información referida a la fórmula del producto que pudiere encontrarse contenida en los documentos solicitados, la que deberá ser tarjada u omitida; acogiéndose respecto de todos los demás antecedentes, debiendo el órgano tarjar, previamente, todo dato personal de contexto que puedan contener, por ejemplo, el número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628, en aplicación del Principio de Divisibilidad consagrado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la citada ley.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por doña Maria Cecilia Galleguillos Peralta en contra del Instituto de Salud Pública de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir a la Sra. Directora (S) del Instituto de Salud Pública de Chile, lo siguiente:

a) Hacer entrega a la reclamante de todos los antecedentes que el ISP tuvo a la vista para otorgar el Registro D-1039/20, correspondiente al producto "Decutec Desinfectante Multiuso Solución", tales como análisis, ensayos, exámenes toxicológicos, fisiológicos y de eficacia. Asimismo, los antecedentes que respalden sus propiedades físicas y químicas, y su utilidad, efectividad, seguridad e inocuidad para uso doméstico/industrial, además de las correspondientes pruebas de eficacia.

Lo anterior, debiendo el órgano tarjar, previamente, cualquier antecedente que diga relación o contenga datos que den cuenta de la fórmula del producto consultado, además de todo dato personal de contexto que puedan contener, por ejemplo, número de cédula de identidad, domicilio particular, fecha de nacimiento, nacionalidad, estado civil, teléfono y correo electrónico particular, entre otros.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo respecto de la entrega de aquella información referida a la fórmula del producto que pudiere encontrarse contenida en los documentos solicitados, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

IV. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Maria Cecilia Galleguillos Peralta, a la Sra. Directora (S) del Instituto de Salud Pública de Chile y al tercero interesado.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.