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Albemarle Limitada con CORPORACIÓN DE FOMENTO DE LA PRODUCCIÓN (CORFO) Rol: C5303-20

Consejo para la Transparencia, 05/01/2021

Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Corporación de Fomento de la Producción, referido a la entrega de copia del estudio modelo hidrogeológico numérico, ID licitación 938251-3-LQ18, y sus anexos. Lo anterior, por cuanto, la publicidad de lo requerido implicaría divulgar información sobre los procesos de explotación del tercero involucrado, lo que afectaría sus derechos comerciales y económicos, configurándose la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia. A su vez, se desestima la configuración de la causal de reserva o secreto de privilegio deliberativo, toda vez que, el órgano no especificó ni detalló de qué manera la entrega del antecedente requerido podría generar la afectación alegada, o la forma en que se vería perjudicado el privilegio deliberativo de la autoridad respectiva, teniendo además en consideración que, por tratarse de normas de derecho estricto, las causales de reserva o secreto deben aplicarse en forma restrictiva.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 

Decisiones o sentencias citadas en documento:


Reclamaciones contra esta decisión (Ver estado procesal):



Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C5303-20

Entidad pública: Corporación de Fomento de la Producción (CORFO)

Requirente: Albemarle Limitada

Ingreso Consejo: 28.08.2020

RESUMEN

Se rechaza el amparo interpuesto en contra de la Corporación de Fomento de la Producción, referido a la entrega de copia del estudio modelo hidrogeológico numérico, ID licitación 938251-3-LQ18, y sus anexos.

Lo anterior, por cuanto, la publicidad de lo requerido implicaría divulgar información sobre los procesos de explotación del tercero involucrado, lo que afectaría sus derechos comerciales y económicos, configurándose la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia.

A su vez, se desestima la configuración de la causal de reserva o secreto de privilegio deliberativo, toda vez que, el órgano no especificó ni detalló de qué manera la entrega del antecedente requerido podría generar la afectación alegada, o la forma en que se vería perjudicado el privilegio deliberativo de la autoridad respectiva, teniendo además en consideración que, por tratarse de normas de derecho estricto, las causales de reserva o secreto deben aplicarse en forma restrictiva.

El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.

En sesión ordinaria N° 1146 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de enero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5303-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de julio de 2020, Albemarle Limitada, representada por don Ignacio Mehech, requirió a la Corporación de Fomento de la Producción la siguiente información: "copia del "Estudio modelo hidrogeológico numérico, ID licitación 938251-3-LQ18" y sus anexos. La presente solicitud se funda en el interés de mi representada de tener acceso a toda información actualizada, pública y disponible relacionada con la proyección sustentable del Salar de Atacama, para lo cual hemos aportado además información a esta Corporación. No obstante lo anterior, hasta la fecha no hemos tenido acceso al citado informe.

Es relevante considerar, en el marco de la presente solicitud, que la decisión amparo rol N° 403-2020, del Consejo para la Transparencia ("CPLT"), resolvió que los documentos en cuestión, en definitiva, tienen el carácter de público para todos los efectos legales.

Conforme a lo anterior, y en representación de Albemarle Limitada, quien, como consta a esta Corporación, ha provisto información para la confección del referido modelamiento, vengo en solicitar copia íntegra del "Estudio modelo hidrogeológico numérico, ID licitación 938251-3-Q18" desarrollado por la empresa consultora Amphos 21 Consulting Chile Limitada, así como de todos los anexos que lo sustenten".

2) RESPUESTA: A través de presentación de fecha 17 de agosto de 2020, la Corporación de Fomento de la Producción respondió al requerimiento de información indicando que está impedida de proporcionar la documentación solicitada por encontrarse reservada, al concurrir las causales de secreto o reserva contenidas en el artículo 21, N° 1, letra b), y N° 2, de la Ley N° 20.285, por los fundamentos indicados en la Resolución (E) N° 791, de 2020. Además, señala que se ha deducido oposición de tercero conforme el artículo 20 de Ley N° 20.285.

A su vez, la mencionada Resolución (E) N° 791, respecto de la causal de privilegio deliberativo, explica que la CORFO tiene por misión la promoción y desarrollo de acciones que tengan por finalidad el fomento en todas las áreas de la producción, incluida la minería y, en ese marco, contribuye a generar las condiciones para la realización de estudios que permitan encontrar los medios más adecuados para crear nuevas producciones o aumentar las actuales, mejorando las condiciones en que éstas se desarrollan, en los términos previstos en el artículo 25, letra b), de la Ley N° 6.640.

Luego, la CORFO es titular de las pertenencias mineras OMA, ubicadas en el Salar de Atacama, que contienen minerales de importante valor económico, tales como litio, magnesio y potasio, actualmente en explotación por las empresas SQM Salar S.A. y Albemarle Ltda., en virtud de contratos suscritos con la CORFO.

En este contexto, el Consejo de la CORFO, mediante Acuerdo N° 2.892, de 2015, creó el ahora extinto Comité de Minería No Metálica (CMNM), como un organismo técnico que tenía entre sus objetivos "velar, coordinar y establecer con los organismos públicos competentes la coherencia necesaria para la gobernanza integrada y sustentable de los salares, conducente a establecer las condiciones de exploración y explotación, regular los flujos máximos de extracción de salmueras, conocimiento de los recursos y modelos hidrogeológicos, el seguimiento y control de factores productivos y balances de masa, y contribuir con la Comisión Chilena de Energía Nuclear en la definición de cuotas y/o programas anuales máximos de comercialización del litio".

El interés por la explotación de salares, en respuesta al aumento en la demanda de litio, sumado al contexto actual en materia de aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y de protección del medio acuífero y sus ecosistemas, generó la necesidad de levantar información acerca del comportamiento hidrogeológico del Salar de Atacama y de generar un modelo que consolidara, integrada y uniformemente, los datos de todos los proyectos en operación en la cuenca, junto con datos objetivos de evaporación y recarga, a fin de contar con una herramienta única que permitiera reflejar la situación actual y efectuar predicciones a futuro sobre la actuación y respuesta del sistema bajo determinadas variables combinadas.

Para lo anterior, el CMNM realizó una licitación pública, cuyo objeto fue la contratación de un "Estudio sobre Modelo Hidrogeológico Numérico sobre la Cuenca del Salar de Atacama", a fin de generar un modelo hidrogeológico de flujo numérico de la cuenca endorreica del Salar de Atacama, con capacidad para modelar el flujo multifase en Salar. La licitación fue adjudicada a la empresa Amphos21 Consulting Chile Limitada por Resolución (E) N° 20, de 2018, del Comité, estableciéndose que en caso de modificarse la estructura interna de la CORFO y/o del Comité, el contrato podría modificarse para que fuera administrado y pagado por la primera. Por Acuerdo de Consejo N° 3.020, de 2018, la CORFO puso término al Comité a contar del 1 de enero de 2019. Dicho lo anterior, con fecha 31 de diciembre de 2018 se modificó el contrato aludido con el objeto de incorporar a la Corporación como parte de éste, quien asumió todos los derechos y obligaciones derivados de tal acuerdo.

A la fecha, los informes están siendo analizados y procesados por la CORFO y utilizados como insumo para una nueva consultoría contratada, con el objeto de lograr tener información acabada de la situación hídrica en el Salar, necesaria para adoptar decisiones que involucren a las pertenencias mineras. Por lo anterior, se debe dar aplicación al criterio sostenido en la decisión C7640-19, ya que, los informes solicitados son antecedentes previos, que la CORFO utilizará como un todo, una vez que cuente con toda la información para ello, para adoptar decisiones sobre la correcta administración de las pertenencias mineras referidas, razón por la cual se configura el primero de los requisitos constitutivos de la causal de reserva alegada.

Luego, atendido que los informes de la consultoría del "Estudio sobre Modelo Hidrogeológico Numérico sobre la Cuenca del Salar de Atacama", contienen información que está siendo trabajada por la CORFO, su entrega puede efectivamente afectar el éxito de la consultoría "Modelo Integrado de Gestión Hídrica de la cuenca del Salar de Atacama", que se está ejecutando y, el objetivo general de las contrataciones realizadas, que es contar con insumos que permitan tomar adecuadas decisiones respecto a la situación de las pertenencias. Lo indicado, configura el segundo requisito de la causal de reserva, esto es, afectar el normal funcionamiento del Servicio.

Por lo expuesto, resulta procedente la causal de secreto o reserva del artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Trasparencia.

Tratándose de la causal de afectación de derechos de terceros, manifiesta que conforme a lo resuelto en la decisión C403-20, se configura al considerarse que la divulgación de la información empresarial contenida en los informes requeridos, suponen una afectación a los derechos de carácter comercial y económicos de las empresas que actualmente explotan pertenencias mineras en el Salar de Atacama que tienen contratos vigentes con la CORFO.

Los informes en cuestión, y tal como se ratificó en la decisión indicada, contienen un modelamiento del comportamiento hidrogeológico bajo escenarios de explotación y desarrollo minero, además de información de extracciones, uso de recursos hídricos, puntos de captación, tasas de evaporación y recarga, entre otras que resultan igualmente necesarias para efectuar las modelaciones de tales escenarios, las cuales constituyen variables y elementos relevantes en el proceso productivo y de explotación de una empresa, y que es objeto de resguardo por parte de la misma, atendido que su divulgación puede eventualmente afectar su competitividad, sobre todo si se considera que se trata de un mercado pequeño y de explotación concentrada geográficamente en la misma cuenca.

En este sentido, se dan los criterios que este Consejo ha definido para calificar cuándo la divulgación de la información empresarial supone una afectación a dichos derechos.

Asimismo, los informes contienen información relevante del proceso productivo y de explotación de los terceros involucrados, cuya divulgación permitiría acceder al modelo de explotación de cada una de las empresas involucradas, lo que produciría una merma en la posición comercial entre ellas y frente a sus competidores y, la pérdida de las ventajas comparativas de sus titulares.

Por lo expuesto y ya resuelto por este Consejo en la decisión C403-20, resulta procedente la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 2, de la Ley N° 20.285.

3) AMPARO: El 28 de agosto de 2020, Albemarle Limitada dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud. Además, el reclamante hizo presente que la CORFO fundó su decisión en tres supuestos, a saber, las causales de reserva del artículo 21, N° 1, letra b), y N° 2, de la Ley de Transparencia, y el artículo 20 de la citada ley, al existir oposición de un tercero interesado. Ninguno de estos supuestos tiene aplicación, y además han sido formulados en términos genéricos, sin acreditar su ocurrencia, respecto de información que no es secreta, ni sensible según derechos comerciales o económicos.

La CORFO, a través del extinto Comité de Minería No Metálica (CMNM), licitó el estudio solicitado, cuyo objeto era: "generar dos Modelos Hidrogeológicos de Flujo Numéricos Regionales de los Salares de Atacama y Maricunga. Estos modelos deben dar cuenta de los efectos combinados sobre el agua dulce como salada, de las empresas que actualmente se encuentran operando dentro de ambas cuencas hidrográficas". Posteriormente, se adjudicó la licitación a la empresa Amphos 21 Consulting Chile Limitada, pero únicamente en lo atingente a la cuenca del Salar de Atacama. Luego, se aprobó el pertinente contrato, en el cual la empresa consultora se comprometió a cumplir el cometido encargado dentro de 300 días corridos contados desde su total tramitación, lo que ocurrió el 24 de agosto de 2018. En efecto, se acordó entre las partes que "Los informes que se generen deberán ser ingresados a través de Oficina de Partes de Corfo Central" y que "Cada uno de los informes será sometido a revisión por la contraparte del Comité y/o Corfo, la cual emitirá sus observaciones dentro del plazo de 10 días hábiles a contar de la fecha de ingreso del informe".

Luego, después de referirse a dos modificaciones realizadas al contrato, señala que en cuanto al fondo se pueden extraer algunas conclusiones preliminares: (i) que el contenido pactado para el Informe N° 5, modificado, da cuenta de que estamos en presencia de información de alta relevancia para efectos medioambientales y no así de derechos comerciales y/o económicos; (ii) que dicha información es de suyo relevante para Albemarle Limitada quien también es usuaria del recurso natural, en tanto extrae salmuera del Salar, y (iii) que conforme a las modificaciones realizadas y al contrato original, el estudio y los antecedentes que lo sustentan tenían un plazo definido para ser entregados y aprobados por la CORFO.

De ello se colige que estamos en presencia de un estudio que a la fecha se debería encontrar tramitado, terminado y pagado, puesto que los 402 días pactados para ello y sus revisiones se encuentran vencidos; y así también deberían haberse dictado ya los actos administrativos aprobatorios que, además, hubieran autorizado su pago. Lo anterior, considerando que ello es una exigencia expresa contenida en el artículo 56 de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General.

Dicho de otro modo, lo pedido no es otra cosa que el acto administrativo que aprobó el estudio de que se trata y todos sus antecedentes, como así también los fundamentos del mismo, en los términos que establecen el artículo 8 de la Constitución Política de la República, y, el artículo 5, inciso primero, de la Ley de Transparencia.

- Causal artículo 21, N° 1, letra b) de la Ley de Transparencia: En la respuesta de la CORFO no se ha mencionado el ID de licitación pública o del trato directo, si ese fuera el caso, de la nueva consultoría que se encontraría en ejecución. Mientras que, una revisión simple del Sistema Informático de la Dirección de Compras y Contratación Pública permite corroborar que entre abril de 2019 y agosto de 2020 no se ha subido en dicha plataforma licitación o trato directo alguno sobre la materia. Lo anterior, además, se puede corroborar en la página de Transparencia Activa de la entidad, en la cual solo se informa de 34 de esos procesos de contratación, ninguno de los cuales se refiere al asunto de la especie.

Ahora bien, incluso si asumimos que la consultoría efectivamente existe y que ella se encuentra en ejecución, la no entrega de los informes pedidos nada tiene que ver con el nuevo estudio, ya que, se trata de documentos que, administrativa y contractualmente, ya debieran estar concluidos, entregados y debidamente revisados, observados, corregidos y aprobados por la CORFO.

Por lo demás, lo que se ha solicitado es conocer el resultado final de cada uno de los informes que se debieron proveer en el marco del estudio en cuestión, así como sus antecedentes y anexos, y no la nueva consultoría a la que ahora se refiere el órgano, a la cual, de estar en curso, si podría aplicarle la causal de reserva invocada.

Así, la CORFO confunde la información y conclusiones que gracias al estudio se pudo haber obtenido, con el uso que posteriormente puede darle a esa misma información en el marco de una consultoría distinta. A ello, en caso alguno puede dársele la naturaleza de un todo indivisible, que no pueda ser conocido sino hasta que la nueva consultoría sea terminada.

Entregar la información pedida de ninguna forma afecta sus funciones de promoción, desarrollo y/o fomento de la actividad productiva, por lo que la causal invocada se ha realizado sobre la base de argumentos puramente retóricos, en circunstancias que es a la CORFO a quien le correspondía acompañar los medios que, siendo la reserva una cuestión de excepción, permitan soslayar la regla general en la materia, que no es otra cosa que la publicidad de la información.

- Causal artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia: En relación con ello, la CORFO hace presente que en la decisión C403-20 esta causal se habría configurado al considerarse que la divulgación de la información contenida en los informes y antecedentes requeridos, supone una afectación a derechos comerciales o económicos de las empresas que explotan pertenencias mineras en el Salar de Atacama y que tienen contratos vigentes con ella.

Pues bien, la causal de reserva de que se trata se refiere a derechos de carácter comercial o económico, como lo son, por ejemplo, los niveles de facturación, una lista de clientes, los valores de cobro por prestaciones, detalles de un conocimiento industrial específico (know-how) por nombrar algunos, y no así a la afectación de elementos o recursos ambientales sujetos al sistema normativo y regulatorio vigente.

En este sentido, si se tuvieran a la vista los antecedentes requeridos se llegaría a la conclusión de que no estamos en presencia de derechos comerciales o económicos, sino de datos o información relativa al uso de recursos naturales disponibles en el ecosistema activo del Salar de Atacama, todos los cuales, por su propia naturaleza son y deben ser públicos. De hecho, dichos datos e información es reportada por los distintos titulares de proyecto que operan en el Salar a la Superintendencia del Medio Ambiente, y puede ser conocida por cualquier persona libremente en su sitio web.

La respuesta dada por la CORFO viene a corroborar lo dicho en el párrafo anterior, en tanto refiere que los informes y antecedentes pedidos contendrían un modelo del comportamiento hidrogeológico bajo escenarios de explotación y desarrollo minero; información de extracciones; datos sobre uso de recursos hídricos y sus puntos de captación, tasas de evaporación y recarga; y, entre otros que resultan igualmente necesarios para las modelaciones.

Al respecto, en cuanto al "modelo hidrogeológico", no es más que una representación teórica de una situación, es decir, una simulación matemática o econométrica destinada a proyectar un resultado sobre la base de la información que se carga en ese modelo para simular un escenario. Desde esta perspectiva, dicho modelo, por sí mismo, no constituye un "derecho comercial ni económico" de SQM, primero, porque es de titularidad de la CORFO, y luego, porque si bien se alimenta de datos vinculados a la actividad minera de las empresas que operan en el Salar de Atacama, como el volumen de extracciones, uso del recurso, captación, tasa de evaporación y recarga, todos esos datos son parte de un mercado regulado para el cual se necesita contar con diversas autorizaciones sectoriales y ambientales y forman parte de reportes de seguimiento de carácter ambiental, que constan en documentación pública y de libre acceso en virtud de decisiones de la autoridad ambiental.

Adicionalmente, por ejemplo, para la extracción y uso del recurso hídrico, se requiere contar con derechos de aprovechamiento de aguas, los cuales son parte de registros públicos ante el Conservador de Bienes Raíces, y no de información reservada.

A mayor abundamiento, la data de volúmenes, tasas de recarga y otros elementos del sistema productivo, etc., forman parte integrante de los antecedentes que fundan la Resolución de Calificación Ambiental con la que debe contar cualquier empresa que pretenda ejecutar una faena minera, la cual, en tanto acto administrativo, también es público y puede revisarse en detalle en el Sistema Informático del Servicio de Evaluación Ambiental. Del mismo modo, corresponden a antecedentes que se entregan en el marco de las actualizaciones periódicas de modelos, así como del seguimiento ambiental de los proyectos, a la SMA.

De esta manera, si bien tales datos pueden llegar a constituir "variables y elementos relevantes en el proceso productivo y de explotación de una empresa", no es efectivo que sean objeto de resguardo ni que su divulgación pueda afectar su competitividad. El supuesto "modelo de explotación de cada una de las empresas" no es más que la manera en que tales empresas desarrollan su actividad, la que, por tratarse de un mercado regulado por el Estado, debe ser autorizada por diversos organismos públicos y constar en diversos instrumentos, todos de carácter público.

Por lo anterior, no estamos en presencia de información que pueda producir una "merma en la posición comercial frente a competidores", ni tampoco una "pérdida de las ventajas comparativas de sus titulares" ni menos aún que de conocerse ella permita "ajustar" los niveles de producción de los competidores.

En síntesis, la información no es de índole comercial o económica, sino que, como consta de los objetivos para los cuales se contrató la consultoría respectiva, se vincula más bien a la forma o manera en que son utilizados ciertos recursos naturales, los cuales, por su regulación y especialmente por estado de conservación, deben ser objeto de permisos y autorizaciones que otorga el Estado, así como de seguimiento ambiental permanente.

Por lo mismo, no es aplicable a su respecto la precitada causal de reserva, en tanto su control, además, por disposición de garantías constitucionales, no corresponde solo al aparato público, sino a toda la ciudadanía en su conjunto.

- Oposición de SQM: En primer término, el tercero señala que el informe solicitado no se trataría de un documento público.

Sobre el punto, es necesario aclarar, como primera cuestión, que la CORFO se encuentra obligada a manifestar su voluntad de manera formal, esto es, mediante actos administrativos que en su caso toman la forma resoluciones. Conforme a lo anterior, el estudio solicitado es público desde una doble perspectiva: (i) primero, porque necesariamente debe ser aprobado para su conclusión y pago mediante una resolución, del cual el informe y demás antecedentes pedidos serán su fundamento y (ii) porque es fruto de una licitación pública. Así las cosas, nos encontramos frente a un caso de aquellos contenidos en el inciso primero del artículo 5 de la Ley de Transparencia y no de una de las hipótesis del inciso segundo del mismo precepto, como lo entiende SQM.

Luego, afirmar que este insumo es "un estudio realizado por un particular", como lo hace SQM, es desconocer que no nació a la vida por un mero interés privado, sino por el encargo que un ente público hizo, en representación del Estado, por convocatoria pública, a través del mecanismo licitatorio y que debió ser aprobado mediante el acto administrativo formal que corresponde tanto para su validación conceptual como para cursar su pago, del cual, por cierto, dicho estudio y sus antecedentes pasan a formar parte.

Finalmente, es importante considerar que este informe y sus antecedentes ya fueron correctamente declarados como un instrumento de carácter público por este Consejo, ya que idéntica alegación fue formulada por SQM en el marco de la decisión de amparo C403-20, no siendo acogida.

En segundo lugar, el tercero sostiene que el informe solicitado contiene información relativa a extracción de recursos mineros, la que, siendo productiva, es comercialmente sensible, sin embargo, no ha acreditado que sus alegaciones tengan un correlato en la realidad, sino, más bien, se ha valido únicamente de argumentos jurídicos genéricos para sostener su infundada negativa.

Si bien SQM ha tratado de revestir la información con un manto de supuesto secretismo y reserva basado en antecedentes presuntamente comerciales o económicos, lo cierto es que no se ha identificado de manera concreta por el opositor a qué información es la que se refiere, ni cómo o de qué manera podría afectar materialmente sus derechos.

Como vimos, la actividad minera se encuentra fuertemente regulada y por lo mismo, para ser ejercida en plenitud, debe contar con todas las autorizaciones sectoriales y ambientales que el ordenamiento jurídico exige. Del mismo modo, tal información o datos forman parte de la información que permanentemente tanto SQM como Albemarle, deben reportar a la autoridad ambiental en el marco de sus planes de seguimiento ambiental. En el mismo sentido, pueden citarse la Resolución Exenta N° 1238/2019 de la Dirección General de Aguas y Resolución Exenta N° 199/2019 de la Dirección Regional de Antofagasta de la DGA que obligan a los distintos titulares de derechos de aprovechamiento de aguas a instalar y reportar sus extracciones mediante sistemas de medición y de transmisión de extracciones efectivas.

De ahí que la información que contienen los antecedentes pedidos, al menos, en lo que atañe a aquellos elementos pormenorizados por la CORFO en su respuesta, que son los únicos identificados en el presente amparo por la opositora, no tiene nada de secreta ni de reservada, ya que se refiere más bien a datos necesarios para ser autorizados por el Estado para desarrollar la actividad, y luego objeto de un seguimiento ambiental cuyos datos son de acceso público.

Respecto a que su mantenimiento en reserva proporcione a su poseedor una evidente mejora, avance o ventaja competitiva, la empresa no solo alude genéricamente a "la información", sin detallar a qué se refiere con ello sino que, además, la reserva de esta supuesta información, al menos en los términos levantados por la CORFO, no es de índole comercial ni económica, ni tampoco provee ninguna ventaja, avance o mejora a su poseedor, puesto que de querer igualarse supuestos niveles de producción, ello necesariamente tendría que ser objeto de revisión por parte de los organismos del Estado con competencia ambiental, fase en la cual los datos se harían públicos, incluso, de darse el supuesto, mediante un proceso de participación ciudadana.

En efecto, si se considera que Albemarle aportó el mismo tipo de data e información a la CORFO con motivo del mismo estudio, y que SQM tiene acceso garantizado contractualmente a dicho informe, es ésta que estaría accediendo a información de mi representada que le estaría reportando ventajas comparativas.

En efecto, de lo señalado en la cláusula DUODÉCIMA del acuerdo celebrado entre CORFO y SQM, resulta a lo menos cómodo para SQM sostener la oposición bajo tal argumento, mientras que tiene acceso garantizado a la misma información respecto de mi representada. Bajo su propio argumento, estaría aquella en posición de obtener ventajas comparativas en desmedro de mi representada. Lo cierto es que SQM se encuentra en una posición de privilegio en el acceso garantizado contractualmente a los informes como el que pretendemos obtener, pudiendo incluso observar sus borradores, hacerles comentarios e incluso propuestas de corrección.

Que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto. Sobre el particular, es menester recordar que lo que se pide en esta oportunidad es el estudio que la CORFO realizó para el modelamiento hidrogeológico numérico, así como sus antecedentes, el que obviamente no ha sido publicado por SQM al no haber sido confeccionado por ella.

Luego, en cuanto a la información que dicha empresa entregó a la CORFO para lograr el objeto de tal estudio, en supuesto cumplimiento de la relación contractual que las liga, ella no puede ser tan distinta ni diferente que la que proveyó mi representada, la cual, no se refiere más que al uso de los recursos naturales en el Salar y no reviste sensibilidad comercial o económica. En efecto, toda la información que Albemarle aportó con la finalidad de facilitar el cumplimiento de los fines perseguidos con este informe, se encuentra en poder de distintos órganos de la administración del Estado, en plataformas públicas y de libre acceso.

Finalmente, tampoco se ha explicado razonablemente en este caso por SQM cuál sería el supuesto esfuerzo que ha hecho por mantener la información en secreto o reserva si se trata en lo medular de información pública y accesible por distintos medios.

Su publicidad puede afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular. Al respecto, solo cabe reiterar que no es posible explicarse que la entrega de los informes elaborados por la CORFO, pueda afectar a SQM desde el punto de vista de la competitividad. Se trata de información de carácter técnico-ambiental, asociado a variables ambientales que contienen datos que aportan a definir los parámetros de entrada y salida necesarios para cualquier ejercicio de modelación de variables hidrogeológicas o variables de seguimiento ambiental, todas las cuales, bajo ningún punto de vista, tienen relación con parámetros asociados a la competitividad productiva en el mercado en que ambas empresas se desenvuelven.

Que este Consejo decretó la reserva del mismo informe en la decisión de amparo Rol C403-20. Cabe señalar que dicho caso difiere del actual en tanto quien formuló el reclamo era un particular ajeno a las empresas que desarrollan su actividad en el Salar de Atacama, quien no ha proporcionado información para el estudio, y, además, porque este Consejo falló en esa ocasión con los antecedentes que en ese entonces las partes pusieron a su disposición, en circunstancias que en esta oportunidad se le pide resolver sobre la base de nuevos antecedentes y fundamentos.

Que Albemarle reconoció en sede administrativa que el informe afectaba derechos comerciales, por lo que cabría aplicar en este caso la teoría de los actos propios. Al respecto, si bien es efectivo que Albemarle, en su momento, decidió oponerse a la solicitud, ello fue en razón de que un tercero, privado, ajeno a las empresas que operan en el Salar de Atacama, estaba pidiendo la información con fines que no eran claros y/o se desconocían, lo que hizo necesario formular tal oposición como manera de resguardar los intereses de la empresa. No obstante, una nueva revisión de los antecedentes asociados al caso ha permitido llegar a la conclusión de que la información es y debe ser pública, por todo lo ya dicho.

La entrega anticipada del informe afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. Sin perjuicio de lo ya argumentado, indica que esta causal solo puede ser invocada por el órgano público requerido, en este caso la CORFO, y no así por el tercero interesado, de manera que solo cabe su rechazo.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Vicepresidente Ejecutivo de la Corporación de Fomento de la Producción, mediante Oficio E15734, de 17 de septiembre de 2020, con la finalidad de que formulara descargos u observaciones.

Mediante presentación de fecha 5 de octubre de 2020, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó que reitera las causales de reserva o secreto invocadas en la respuesta. Lo anterior, toda vez que la información requerida es un antecedente o deliberación previa a la adopción de una medida o política, tanto para la CORFO, como para otros órganos de la Administración y, su publicidad en el estado actual afectará el debido cumplimiento de sus funciones, al no permitir obtener un resultado acabado del estudio sin interferencia de terceros, por malas interpretaciones de éste al estar aún en desarrollo.

Señala, además, que los informes están siendo trabajados por la CORFO, en otras consultorías que se están actualmente ejecutando y, que el objetivo general de todas las contrataciones realizadas es contar con insumos que permitan a la Corporación y a otros organismos, tomar decisiones respecto a la situación de las pertenencias mineras OMA en el Salar de Atacama.

A su vez, entiende que la divulgación de la información empresarial contenida en dichos informes supone una afectación a los derechos de los terceros que mantienen contratos vigentes sobre las pertenencias del Salar de Atacama, lo que fue ratificado por este Consejo en la decisión de amparo C403-20, en particular referido a la empresa SQM Salar S.A., siendo esa misma empresa, la que ha confirmado lo anterior, en su oposición conforme el artículo 20 de la Ley de Transparencia.

a) Antecedentes de contexto y estado del proceso sobre el que recae la información denegada.

- El Comité de Minería No Metálica: la CORFO es titular de las pertenencias mineras OMA, ubicadas en el Salar de Atacama, que contienen minerales como litio, magnesio y potasio de manera que tiene especial interés en su aprovechamiento racional y sustentable.

En este contexto, como explicó en su respuesta, creó el Comité de Minería No Metálica, bajo la necesidad de formular un marco normativo e institucional para asegurar que el Estado defina las condiciones y participe en la actividad de extracción del litio y de otros minerales relacionados, contribuyendo a dinamizar la exploración y explotación de estos minerales; maximizando y capturando su rentabilidad económica con una mirada de largo plazo, destinando parte de la misma a impulsar la generación de una industria que, a través de la agregación de valor, transforme la oferta productiva del país.

Según el Reglamento del Comité, los objetivos de éste fueron los que enumera, respecto de los cuales, señala que se indicó expresamente que "Para la consecución de los objetivos previamente señalados, el Comité deberá actuar coordinadamente con los órganos de la Administración del Estado, propender a la unidad de acción, y evitar la duplicación o interferencia de funciones y responsabilidades, debiendo actuar siempre dentro de su respectiva esfera de sus atribuciones".

- Contrataciones realizadas por el Comité de Minería No Metálica: En consideración a los objetivos del Comité, se realizaron una serie de estudios de distinta naturaleza, tendientes a mejorar y profundizar el conocimiento técnico en los diversos salares. Algunos de los estudios hídricos e hidrogeológicos realizados específicamente en el Salar de Atacama, han servido de base e insumo para la iniciativa denominada "Plan Nacional de Recursos Hídricos", política pública impulsada en estas materias por la Dirección General de Aguas (DGA). En este sentido, uno de los miembros del Consejo Directivo del Comité era un representante de la DGA.

Durante las diferentes etapas de elaboración de los modelos hidrogeológicos, el Comité y los diversos consultores, contaron con el apoyo, como contraparte técnica, de la DGA, en el entendido que los mismos servirían posteriormente de base e insumo para las iniciativas de política pública de la DGA, en el marco del Plan Nacional de Recursos Hídricos.

- Contrato de prestación de servicio para Estudio sobre Modelo Hidrogeológico Numérico de la Cuenca del Salar de Atacama. Posterior a las contrataciones, el CMNM determinó la necesidad de contratar un "Estudio sobre Modelo Hidrogeológico Numérico de la Cuenca del Salar de Atacama y de la Cuenca del Salar de Maricunga", para lo que convocó a una licitación pública para la contratación de un "Estudio sobre Modelo Hidrogeológico Numérico de la Cuenca del Salar de Atacama", bajo el número ID 938251-3-LQ18, adjudicado a la empresa Amphos 21 Consulting Chile Limitada.

Tanto en las bases de licitación como en el contrato se indica que el objetivo general de la contratación es generar modelos hidrogeológicos de flujo numéricos, los que debían dar cuenta de los efectos combinados sobre el agua de las empresas que actualmente se encuentran operando dentro de ambas cuencas hidrográficas.

- Complementación del Estudio sobre Modelo Hidrogeológico Numérico de la Cuenca del Salar de Atacama. El estudio y sus herramientas de modelación, tienen por objetivo representar en forma única e integrada los diferentes componentes del sistema hídrico en la Cuenca del Salar de Atacama y, por lo tanto, pretende constituir un instrumento que pueda ser utilizado para evaluar la respuesta del sistema frente a diferentes condicionantes de extracción y recarga.

El último informe considerado en el contrato fue recibido el 6 de diciembre del año 2019, siendo aprobado por el Encargado de Contrato el 11 de diciembre de 2019, sin ser necesario dictar una resolución para efectuar los pagos respectivos.

Por otra parte, en virtud de lo dispuesto en la cláusula décima del Contrato para Proyecto en el Salar de Atacama, celebrado entre la CORFO y las empresas SQM Salar S.A., SQM Potasio S.A. y SQM S.A., esta última tiene derecho a conocer los borradores previos de los estudios, de manera de tener la posibilidad de incluir comentarios antes de su publicación, para evitar errores y, si corresponde, puedan ser corregidos oportunamente en los informes finales.

Es así como el último informe entregado a CORFO en la fecha ya indicada, al no haber sido, a esa data, puesto en conocimiento de SQM, nunca fue considerado como un "informe final" y, por ende, en estado de ser entregado a la DGA para cumplir el objetivo de dicho estudio, sino que debía ser previamente objeto de potenciales comentarios de parte de la empresa aludida. De esta forma, la CORFO cumplió su obligación con SQM el 7 de febrero de 2020, a través de la carta N° 1084.

Asimismo, posterior a la recepción del último informe y estando a la espera de las observaciones de SQM, con fecha 4 de febrero del año 2020, Minera Escondida Limitada manifestó su voluntad de desistirse del procedimiento de evaluación de impacto ambiental del proyecto denominado "Proyecto Monturaqui". Esta nueva situación provoca un cambio radical en los caudales de extracción futura de agua dulce en la cuenca y, por lo tanto, impacta directamente en casi todos los escenarios de simulación ya evaluados por la empresa Amphos 21 Consulting Chile Limitada, con lo que el objeto del estudio no se estaría cumpliendo y dejaría de ser un insumo útil para la DGA. Asimismo, durante el mes de marzo 2020, se recibió nueva información por parte de uno de los operadores de la cuenca, con la que se enriquece y actualiza la data base que sustenta el estudio.

Las observaciones de SQM al informe se recibieron el 28 de febrero de 2020, y las mismas parecieron tener un grado de asidero que la CORFO debía revisar, apoyándose, para esto, en la empresa consultora. Además, dado el aporte de nueva información técnica y la nueva situación extractiva en la cuenca se vio la necesidad de complementar y actualizar los modelos hidrogeológicos conceptual y numérico, así como también actualizar los escenarios de simulación previamente desarrollados en el estudio de Modelo Hidrogeológico Numérico de la Cuenca del Salar de Atacama.

No encontrándose ya vigente el contrato celebrado primitivamente con la consultora y no pudiendo prorrogar el contrato celebrado, y manteniéndose aún la necesidad de contar con un informe final del estudio contratado que cumpliera el objetivo de la contratación, la Corporación y la empresa consultora, con fecha 16 de abril de 2020, celebraron un nuevo contrato, por resolución publicada en el ID de la orden de compra respectiva N° 1864-7-SE20, celebrado en virtud de la causal de trato directo, acordando las partes complementar y actualizar el estudio desarrollado a dicha fecha sobre el Modelo Hidrogeológico Numérico de la Cuenca del Salar de Atacama, incorporando las interacciones de los informes que se debe realizar con SQM, atendido el contrato ya indicado.

Como conclusión, indica que el estudio requerido por la reclamante aún está en desarrollo, encontrándose en proceso el Informe N° 3 del estudio, correspondiente a la actualización del modelo hidrogeológico conceptual y numérico. Posteriormente, se elaborarán los escenarios de simulación, lo que se reflejará en el respectivo Informe N° 4. Se estima que el estudio completo debería estar finalizado durante el mes de febrero del año 2021.

b) Respecto a cómo la entrega de la información reclamada afecta el debido cumplimiento de las funciones de la CORFO y de la DGA.

Como se señaló, el CMNM tenía una serie de objetivos, en cuyo contexto fueron desarrollados estudios hídricos e hidrogeológicos en el Salar de Atacama, los cuales han servido de base e insumo para el diseño de políticas públicas de organismos sectoriales.

Por su parte, el estudio en cuestión es considerado de suma utilidad para la CORFO, pues en su rol de propietaria de las pertenencias mineras OMA en el Salar de Atacama, debe velar por el resguardo de su sustentabilidad ambiental, así como también, por la sostenibilidad económica de las reservas minerales alojadas.

En cualquier caso, todo lo indicado en cuanto a los diversos organismos beneficiados por el desarrollo de los estudios, encuentra su fundamento en la aplicación del principio de coordinación de los organismos públicos. Sin perjuicio de lo anterior, el 2 de marzo de 2020, la CORFO y la DGA celebraron un convenio de colaboración, el que sirve de sustento a la colaboración ya existente respecto al estudio requerido, el que, a su vez, es componente y sustento del estudio denominado "Modelo Integrado de Gestión Hídrica de la Cuenca del Salar de Atacama", contratado por la CORFO al Centro de Cambio Global, que es insumo, a su turno, del estudio "Desarrollo de herramientas para el análisis de salares y cuencas costeras y su aplicación para el desarrollo del Plan Estratégico de Gestión Hídrica en la cuenca del Salar de Atacama", que actualmente está siendo desarrollado por la DGA. En este contexto, y por las razones ya señaladas, la CORFO hará entrega del estudio sobre Modelo Hidrogeológico Numérico de la Cuenca del Salar de Atacama una vez concluido, a la DGA.

En conclusión, la entrega de la información reclamada afecta el debido cumplimiento de las funciones de la CORFO y de la DGA, órganos que esperan los resultados del referido estudio para realizar un análisis que funde futuras decisiones respecto a sus pertenencias mineras (respecto de CORFO) y para diseñar y ejecutar políticas públicas, como es en el caso de la DGA. Conocer esta información, antes de encontrarse el estudio correctamente finalizado y sin haber sido utilizado en la finalidad para la cual está destinado, produciría un eventual debate con diferentes actores, incluido el requirente, que podría afectar potencialmente la decisión técnica de la autoridad respectiva -donde este estudio será un insumo más- que contempla mecanismos de participación ciudadana propios para adoptar sus decisiones. Dicha decisión estará, entonces, sustentada en diversos aspectos técnicos, entre los cuales se contempla los que aporte este estudio; o incluso es posible que otros estudios que esté realizando la DGA modifiquen las conclusiones que se definan en el informe final de la consultora, con lo que la entrega el día de hoy de información no terminada, e incluso la entrega de la misma cuando ya se encuentre complementada, antes de conocer la política a la que podría servir de fundamento técnico, dará lugar a interpretaciones y cuestionamientos descontextualizados susceptibles de arriesgar de manera cierta, probable y específica, la adopción de la decisión adecuada que debe tomar el organismo técnico.

En el caso específico de la CORFO, la entrega de una información preliminar, entregando datos descontextualizados y no actualizados, coloca en riesgo la adopción de medidas concretas, como titular de pertenencias OMA, que deben basarse en el informe final que aún no es entregado y restaría eficacia a los esfuerzos técnicos desplegados durante todos estos años.

La CORFO, por su parte, una vez finalizado el estudio lo utilizará como insumo del estudio "Modelo Integrado de Gestión Hídrica de la Cuenca del Salar de Atacama". Considerando que ambos estudios se enmarcan en el análisis de la sustentabilidad ambiental que la CORFO hace de sus pertenencias mineras OMA en la cuenca del Salar.

Por otra parte, tal como se invocó por la Corporación en la respuesta al amparo C403-20, la información denegada puede afectar los derechos de los terceros, toda vez que el informe, al contener un modelamiento del comportamiento hidrogeológico bajo escenarios de explotación y desarrollo minero, incluye información de extracciones, uso de recurso hídricos, puntos de captación, tasas de evaporación y recarga, entre otras, que resulten igualmente necesarias para efectuar las modelaciones de tales escenarios, las cuales constituyen variables y elementos relevantes en el proceso productivo y de explotación de una empresa, y que es objeto de resguardo por parte de la misma, atendido que su divulgación puede, eventualmente, afectar su competitividad, sobre todo si se considera que se trata de un mercado pequeño y de explotación concentrada geográficamente en la misma cuenca. Lo que fue ratificado, además, por la misma empresa Albemarle Limitada y la empresa SQM Salar S.A. en su oportunidad.

Este Consejo, mediante la decisión de amparo C403-20, en sus considerandos 5), 6) y 7), señaló que se dan los supuestos para entender que nos encontrábamos con información cuya divulgación afectaba derechos económicos o comerciales de las empresas.

Cabe precisar que, respecto de la decisión, la empresa SQM Salar S.A., recurrió en su contra, con el objeto únicamente de que se determine que el estudio señalado no tiene el carácter de público y que, además, se establezca que también es procedente la causal de secreto o reserva del artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia.

La empresa SQM Salar S.A., ha entregado una serie de información, no sólo ambiental, sino también comercial de su operación, para el complemento del Estudio Modelo Hidrológico Numérico de la Cuenca del Salar de Atacama, que se está desarrollando actualmente y lo ha hecho bajo estricta reserva para que sea utilizada únicamente por la empresa consultora, argumentando, además, de forma clara la causa de su oposición a la entrega del informe requerido, estando la Corporación impedida de proporcionar los antecedentes requeridos, por claro mandato de la Ley N° 20.285.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado, mediante Oficio E20140, de 19 de noviembre de 2020. A través de presentación de fecha 3 de diciembre de 2020, el tercero presentó descargos, en los que, en resumen, manifestó que la CORFO es dueña de las pertenencias mineras OMA, las cuales se encuentran ubicadas en el Salar de Atacama, existiendo con SQM Salar un contrato de arrendamiento en virtud del cual la última extrae, elabora y comercializa diversos productos entre los que se incluye cloruro de potasio, cloruro de magnesio y productos de litio en general. En virtud del contrato, SQM Salar está obligada a proporcionar a la CORFO información de carácter técnico y comercial de su propiedad, información estratégica y reservada de su negocio desde el punto de vista comercial y económico, la cual debe ser entregada a objeto que la CORFO pueda elaborar políticas y medidas para la explotación de la cuenca del Salar de Atacama. Dicha información, es declarada en el contrato como confidencial y privada.

Es el propio órgano quien califica la información entregada por SQM Salar como "reservada, confidencial y sensible", obligándose a tratarla confidencialmente, advirtiendo que su divulgación puede ser aprovechada por empresas competidoras u otras empresas mineras que no tienen obligación de entregar información de manera pública pero que sí pueden acceder a información de SQM Salar, haciéndose responsable de los perjuicios que la infracción de la obligación de confidencialidad puede generar en el patrimonio de SQM Salar.

La naturaleza de la información proporcionada es sumamente relevante, considerando las particularidades del mercado en que se desenvuelve SQM Salar, su alta competitividad (sobre todo a nivel internacional), y por detentar la explotación del litio un rol estratégico.

El informe solicitado contiene información de carácter comercial o económica de propiedad de SQM Salar, cuya publicidad afectará sus derechos, máximo si consideramos que Albemarle es uno de sus competidores directos.

a) Decisión de amparo Rol C403-20 y actos propios de Albemarle Limitada.

- Decisión de amparo Rol C403-20: la materia discutida en autos ya fue resuelta por el Consejo en la citada decisión. En dicho proceso participaron: a) CORFO, en calidad de órgano reclamado, b) SQM Salar, en calidad de tercero afectado por la entrega de información, y c) Albemarle Limitada, en calidad de tercero afectado por la entrega del estudio. Estas dos últimas ejercieron el derecho de oposición establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.

Específicamente, Albemarle sostuvo una tesis absolutamente opuesta a la de autos, alegando que se configura la causal de reserva establecida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, ya que, contiene información confidencial y secreta, sensible para el desarrollo comercial de cada empresa, y que contempla antecedentes relativos a las estrategias de producción y reservas mineras de cada competidor. Este Consejo decidió rechazar el recurso de amparo, dando por configurada la causal de reserva.

Es decir, previo a la tramitación de este proceso, todas las partes e interesados de autos ejercieron sus derechos en el amparo Rol C403-20, encontrándose contestes sobre la procedencia de la causal de reserva o secreto, en relación con el estudio que hoy constituye el objeto de la litis.

Luego, se refiere a la función jurisdiccional desarrollada por este Consejo, concluyendo que no solo goza de imperio para perseguir el cumplimiento de sus decisiones, sino que, además, los criterios asentados en una determinada decisión, por regla general, no pueden ser objeto de modificación por otro órgano o poder del Estado y, ciertamente, por una resolución o sentencia posterior del Consejo sobre el mismo asunto. Así, afirma que las decisiones adoptadas por el Consejo constituyen verdaderas sentencias que resuelven un procedimiento de amparo, impidiendo que las partes vuelvan a litigar sobre el mismo asunto por aplicación del efecto de cosa juzgada. Teniendo presente lo anterior, aparece de manifiesto que Albemarle Ltda., al desconocer el efecto de cosa juzgada e irrevocabilidad de la decisión Rol C403-20, incurre en una infracción de ley injustificada que impide acoger su pretensión.

El reclamante indica que la decisión en comento no tiene efecto en autos debido a que el solicitante en aquel caso es un tercero, distinto de las empresas que desarrollan su actividad en el Salar de Atacama, sin embargo, bajo ningún concepto el Consejo debe considerar la condición subjetiva del solicitante al momento de determinar el acceso o denegación de la información requerida, por lo que, esta alegación, no se condice con los principios formativos del sistema de transparencia pasiva ni con el orden positivo vigente.

Señala al respecto que la única hipótesis que habilita al interesado y al Consejo para modificar una decisión de amparo sobre un asunto particular, consiste en el cambio o desaparición de los motivos que existieron en su oportunidad para denegar la información. Es decir, la situación de hecho permitió configurar la causal acogida debe haber desaparecido o cambiado drásticamente. Aplicando dicho criterio, no es posible sostener que las circunstancias ponderadas por el fallo Rol C403-20 para acoger la causal de reserva respecto de SQM Salar y Albermarle haya desaparecido o cambiado. SQM Salar sigue ejerciendo sus actividades en el Salar de Atacama, en tanto agente del mercado del litio y otros minerales; la información proporcionada a la CORFO para la confección del estudio- entre ellos, el modelo de negocios de SQM- mantiene su calidad de secreta o reservada y; la información contenida en el Estudio cumple con todos los requisitos establecidos por este Consejo para la configuración de la causal de reserva. En el ámbito fáctico, no es efectiva la declaración de Albemarle sobre la supuesta existencia de nuevos antecedentes que no tuvo a la vista este Consejo al momento de dictar la decisión de amparo C403-20.

Albemarle sostiene que la información contenida en el estudio no tiene carácter comercial, sino principalmente ambiental, citando dos o tres resoluciones públicas de órganos con competencia específica en materia de recursos hídricos, que "contendrían" la información. Dicha alegación no puede prosperar frente a la propia declaración de Albemarle transcrita por este Consejo en la decisión de amparo en comento, en donde el reclamante de autos sostiene que el estudio contiene antecedentes relativos a las estrategias de producción y reservas mineras de cada compañía.

No constituyen "nuevos antecedentes" los únicos tres documentos aportados por Albermarle que no forman parte del proceso rol C403-20, y que consisten en: a) Resolución Exenta N° 199/2019 de la DGA Región de Antofagasta; b) Resolución Exenta N° 1238/2019 de la Dirección General de Aguas y c) Copia de la Resolución Exenta N° 1314/2020 de la Superintendencia del Medio Ambiente; los cuales, son anteriores a la decisión de amparo, razón por lo cual es dable presumir que Albemarle Ltda., al momento de alegar la causal de reserva en febrero de 2020, estaba al tanto de dichos antecedentes, los que sin embargo no fueron invocados por él antes de la interposición de este reclamo.

- Actos propios de Albemarle: el propio solicitante, en el amparo en comento, ejerció el derecho de oposición establecido en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, alegando: 1) Que el Estudio Modelo Hidrogeológico Numérico contiene información secreta y confidencial, objeto de razonales esfuerzos para mantenerla en ese estado, y b) Que dicha información es en extremo sensible para el desarrollo comercial, competitivo y económico de Albemarle Limitada, en tanto contiene antecedentes relativos a sus estrategias de producción y reservas mineras, tal como ocurre respecto de SQM Salar y c) Que, en conformidad con lo anterior, se configura respecto del informe la causal de reserva establecida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia.

Al tenor de lo expuesto, el amparo de Albemarle y sus argumentos constituyen una contradicción de sus actos anteriores, contravención proscrita por nuestro ordenamiento jurídico por aplicación directa del principio de los actos propios.

Sin perjuicio de lo señalado, agrega que no constituye un hecho controvertido la existencia de conductas contradictoras de la recurrente de amparo en relación al estudio objeto de la litis, además de que no es efectivo que SQM Salar carezca de la calidad de tercero perjudicado por el acto de la recurrente de amparo.

De esta forma, la sola pretensión de Albemarle, competidor directo de SQM Salar, contraviniendo su conducta inmediatamente anterior respecto a su posición frente a la entrega del estudio, por sí y en forma objetiva, crea un riesgo real y concreto para el patrimonio de esta parte, más aún cuando existe la contingencia real de que la información sea aprovechada, recopilada o explotada por Albemarle, anulando nuestra ventaja competitiva.

b) La información solicitada por el reclamante no es información pública. El Estudio de Modelo Hidrogeológico Numérico de la Cuenca del Salar de Atacama no constituye un documento público.

El sistema de acceso a la información pública, desde una perspectiva orgánica, tradicionalmente se ha configurado en tres niveles: a) Uno de índole constitucional, a partir de lo dispuesto en el artículo 8 inciso segundo de la Constitución Política de la República; b) Una norma legal de carácter general, en este caso la Ley N° 20.285; y c) Leyes especiales que regulan un sector particular de la Administración.

La regla en base a la cual se pretende obtener acceso a la información, el artículo 5, inciso 2°, en su aplicación concreta en este caso, no resulta ajustada a lo dispuesto en la Constitución, ya que aquella extiende el alcance del derecho regulado de acceso a la información más allá de lo que esta última ha establecido.

Una simple lectura del artículo 8, inciso segundo, de la Constitución permite establecer que el objeto sobre el cual la disposición ha establecido el derecho de acceso a la información es concreto y acotado: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen", es más, la segunda parte del inciso confirma ese sentido al referirse a las características que debe tener la norma que establezca las causales de secreto o reserva, y ahí señala que "podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o éstos", es decir, sin lugar a dudas nuestro Constituyente solo estableció el acceso a la información de aquellos o estos, que no son sino los de la primera parte del inciso segundo del artículo 8 de la Constitución: los actos y resoluciones por una lado, y sus fundamentos y los procedimiento que utilicen, por el otro. Ello es reafirmado por el artículo 5, inciso 1°, de la Ley de Transparencia.

El tenor literal de ambas disposiciones es claro y consistente: la norma constitucional establece que son públicos los actos, resoluciones y los procedimientos adoptados por los órganos públicos para su emisión (objeto material de la obligación de transparencia y publicidad), lo cual se ve reafirmado a nivel legal por lo dispuesto en el inciso primero del artículo 5 de la Ley de Transparencia.

No obstante, el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 20.285, sin arraigo alguno en el texto constitucional, amplía las hipótesis de publicidad prácticamente a cualquier instrumento o información en poder de los órganos de la administración.

El informe requerido por el reclamante pertenece a este segundo grupo de instrumentos, por cuanto no se trata de un acto, resolución, fundamento de acto o resolución, o de un procedimiento seguido por la administración, sino de un estudio realizado por un particular, utilizando información privada de otros particulares, por orden de un órgano público, para la adopción de futuras medidas y políticas en el sector minero.

La severa divergencia entre la regla Constitucional y la regla legal resulta evidente: mientras la Constitución limita el ámbito de publicidad a los "actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen", adoptadas por la Administración, el contenido del artículo 5, inciso 2°, norma de rango legal, contraviene el texto constitucional y califica como pública "la información" que obre en poder de los órganos de la administración.

Esta tensión entre fuentes del derecho ha sido sancionada en reiteradas ocasiones por el Tribunal Constitucional, declarando "inaplicable por inconstitucional" el inciso segundo del artículo 5 de la Ley N° 20.285, explicando el verdadero sentido y alcance del artículo 8 de la carta fundamental.

Es preciso señalar, además, que en razón de lo establecido en el artículo 6 de la Constitución todos los órganos del Estado deben "someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella", prefiriendo siempre aquella interpretación de la ley que sea más respetuosa de la voluntad del Constituyente, encontrándose facultado para no aplicar aquellos preceptos contrarios a la Constitución.

Conforme a lo expuesto, el "Estudio Modelo Hidrogeológico Numérico de la Cuenca del Salar de Atacama" no constituye un documento público cuya entrega pueda ser requerida por el reclamante de amparo ya que: no es un acto administrativo ni una resolución adoptada por un órgano del Estado; no es un antecedente que haya sido utilizado como fundamento de un acto o resolución, pues a día de hoy se encuentra en etapa de elaboración; y, no forma parte de un procedimiento administrativo que haya culminado con la emisión de una decisión o medida de un órgano público. Este Consejo no puede obviar que el artículo 3 de la Ley N° 19.880 define al acto administrativo como una declaración formal de la voluntad del órgano, en el ejercicio de sus potestades. Pues bien, ¿un informe emitido por un particular, en base a información proporcionada por otros particulares puede considerarse como una manifestación formal de la voluntad de la Administración, máxime cuando el Estudio será utilizado para la elaboración de una futura medida o resolución? La respuesta parece evidente y deja en evidencia la falta de fundamentos del recurrente.

c) Se verifica en autos la causal de reserva establecida en el artículo 21, N° 2, de la Ley N° 20.285.

Como ha decidido en reiteradas ocasiones este Consejo, para que se configure la causal invocada es necesario que se cumplan al menos 3 requisitos en forma copulativa, a saber: a) Que la información sea secreta, b) Que la información sea objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto y, c) Que la información tenga un valor comercial por ser secreta.

Conforme hemos expuesto, el estudio contiene información secreta o reservada de SQM, cuyo valor comercial o económico para la misma ha sido reconocido por la CORFO en el contrato de arrendamiento de pertenencias mineras (cláusulas Duodécima y Vigésimo Tercera), y en estos autos en su escrito de fecha 21 de febrero de 2020.

Por lo tanto, constituyen hechos no controvertidos que: 1) La información que contendrá el futuro Modelo Hidrogeológico solicitado por el reclamante de amparo incluye datos, estudios y mediciones que forman parte del know how técnico y comercial de SQM, 2) Que dicha información tiene un carácter privado y 3) Que la divulgación de la información contenida en el informe supondrá una lesión real en los derechos comerciales de SQM Salar, situándolo en una posición de desventaja competitiva. Así:

i) La información es secreta. El estudio contiene y utiliza información técnica y comercial de SQM Salar, ya que incluye información de extracciones, uso de recurso hídrico, puntos de captación, tasas de evaporación y recarga, entre otras, que en su oportunidad fueron entregadas a la CORFO. Dicha información está contenida en el estudio que nos ocupa, por cuanto fue entregada por la Corporación a la consultora que hizo el estudio, ya que sin ella no podría haberlo llevado a efecto, por cuanto se trata de información que era necesaria para poder efectuar las modelaciones de escenarios que el estudio buscaba realizar, y en paralelo dicha información constituye variables y elementos relevantes en el proceso productivo y de explotación de SQM Salar. No se trata de información a la que otros actores del mercado tengan acceso, pues forma parte del know how y de la información necesaria para desarrollar los procesos de explotación que lleva a cabo SQM Salar.

ii) La información ha sido objeto de razonables esfuerzos para mantener su reserva. SQM Salar se ha opuesto oportunamente a la entrega de la información, en las instancias y por las causales reguladas en los artículos 20, 21 y 25 de la Ley N° 20.285, solicitando el rechazo del requerimiento de manera consistente en cada instancia, invocando la causal aquí alegada, la que, además, encuentra fundamento en pronunciamientos de la CORFO y del antiguo Comité Minero no Metálico, en relación a la naturaleza de la información y el riesgo comercial que supone su divulgación.

iii) Tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva. Al tratarse de antecedentes que forman parte del know how y de la información necesaria para desarrollar los procesos de explotación que lleva a cabo SQM Salar de las pertenencias mineras que le son arrendadas en el Salar de Atacama, su divulgación generará un efecto negativo real y sustancial en la posición comercial de la sociedad considerando que existen otros competidores en el mismo sector explotado, lo que, sumado al creciente interés de terceros (nacionales y extranjeros) por integrarse al negocio del litio, motiva a los actores del mercado a adoptar las medidas de eficiencia de las empresas de mayor trayectoria, como SQM Salar. En otras palabras, la información objeto de este amparo no solo vale por sí misma, sino que adquiere un valor relevante (en el sentido de otorgar una ventaja comparativa a SQM respecto de los competidores reales y potenciales) por el hecho de ser privada. Así lo reconoce la CORFO en las cláusulas Duodécima y Vigésimo Tercera del contrato de arrendamiento de pertenencias mineras, razonamiento que ha sido replicado por este Consejo en su decisión de amparo Rol C118-10 de fecha 22 de octubre de 2010, identificando las particularidades del mercado del litio y de la posición de SQM Salar.

Además, se debe considerar que Albemarle es un competidor actual y directo de SQM Salar, tal y como dan cuenta números artículos de prensa, por lo que, el riesgo prohibido por la norma, en caso de acceder al amparo, es exponencialmente más grave y probable de ocurrir, pues esta sociedad detenta un interés real en captar parte de la cuota de mercado de SQM Salar, por ejemplo, conociendo su modelo de producción o negocios.

En definitiva, debe rechazarse el requerimiento formulado por Albemarle por configurarse en la especie la causal de reserva establecida en el artículo 21, N° 2, de la Ley N° 20.285.

d) Causal de reserva establecida en el artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley N° 20.285.

El estudio que nos ocupa no es un elemento cuyo origen sea autónomo o aislado, no se trata de un estudio que a la autoridad le interesara requerir solo por conocer más del Salar de Atacama, no, el estudio se explica porque es necesario para el cumplimiento de la función pública de la autoridad, en específico para que la CORFO pueda formular las medidas o políticas necesarias para el adecuado manejo de los recursos hídricos del salar, es decir se trata de un antecedente previo a la adopción de una medida o política.

El estudio tiene su origen en una iniciativa Comité de Minería no Metálica, quien llamó a licitación pública para la contratación del estudio sobre "Modelo Hidrogeológico Numérico de la Cuenca del Salar de Atacama y de Cuenca del Salar de Maricunga". Su objetivo no es otro que facilitar el "cumplimiento de los lineamientos, objetivos y mandatos generales del Comité de Minería no Metálica", enfocados principalmente a la gestión integrada de las cuencas "instrumento necesario para afrontar el desafío que implica el manejo de los recursos hídricos en sistemas dinámicos, altamente complejos y de gran fragilidad como los salares".

Lo anterior guarda estrecha relación con las funciones propias del mandante del informe, el CMNM, hoy ejercidas en parte por la CORFO, en tanto dueña y administradora de las pertenencias mineras arrendadas a SQM Salar, como también por el Ministerio de Minería, consistentes en "velar, coordinar y establecer con los organismos públicos competentes la coherencia necesaria para la gobernanza integrada y sustentable de los salares". Como se puede observar, los órganos de la administración requieren del estudio hidrogeológico que nos ocupa, no solo por saber más de la Hidrogeología del Salar, sino que ese conocimiento, esa información es necesaria para aplicar e implementar medidas y políticas respecto de los recursos hídricos del Salar. Estas autoridades administrativas, ejercen su potestad a través de actuaciones administrativas de carácter general, enfocadas en la regulación y planificación del ámbito minero, sin que el mentado informe sea un elemento per se autónomo, sino que por el contrario él está adscrito, es un antecedente más, necesario para la formulación de políticas en la materia por parte de la CORFO o del Ministerio.

- Alcances de la causal de "afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano". El artículo 21, N° 1, de la Ley de Transparencia consagra dos hipótesis de reserva, una de carácter general -afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano- y otra de carácter especial, señaladas en las letras a), b) y c) de la norma, en donde el legislador expresamente identificó tres supuestos de hecho que, en caso de cumplirse, acreditan por sí solos la afectación del funcionamiento del órgano público requerido.

La determinación del contenido de la causal general ha sido objeto reiterados pronunciamientos del Tribunal Constitucional, para quien: "La afectación del debido cumplimiento de las funciones implica impactar negativamente en las labores del servicio, interfiriendo la publicidad en la toma de decisiones. Ello puede traducirse en relevar o difundir prematuramente algo, en entorpecer la deliberación interna, en dificultar el intercambio de información para facilitar las decisiones".

Precisamente, lo que busca Albemarle no es otra cosa que la exhibición de un informe que ha si encargado para servir de antecedente para la elaboración y formulación de una política pública respecto del recurso hídrico del Salar de Atacama, es decir, persigue la revelación prematura de un documento elaborado con información de particulares, por un consultor privado, que corresponde a un antecedente necesario para la futura dictación o formulación de una resolución o al fundamento de un acto o resolución de carácter administrativo.

Lo anterior, supone un impacto negativo en el cumplimiento de las funciones de la CORFO, toda vez que una decisión acogiendo el amparo haría público un documento que sirve de antecedente para una política pública que se encuentra en fase de elaboración, para cuyo desarrollo y análisis precisamente fue encargado este estudio, que tiene como objetivo la implementación de futuras políticas y medidas de gestión de los recursos hídricos de la cuenca del Salar de Atacama.

El estudio corresponde a un antecedente que servirá de base para la adopción de una medida o política por parte de la CORFO y/o el Ministerio de Minería. Ya sea por la naturaleza y misión del mandante del estudio, como por los objetivos generales que motivaron la confección del documento, no constituye un hecho controvertido en estos autos la circunstancia de que el Modelo Hidrogeológico pueda servir de base para la adopción de medidas y políticas de gestión de recursos, dentro de un mercado específico, ya sea por parte de la CORFO o del Ministerio de Minería.

Asimismo, la inexistencia de un acto administrativo terminal emanado de la CORFO o del Ministerio de Minería, que tenga como fundamento el Estudio de Modelo Hidrogeológico requerido, impide clasificar este instrumento dentro de los casos taxativos de publicidad establecidos en el artículo 5, inciso 1°, de la Ley de Transparencia y artículo 8, inciso 2°, de la Constitución cuestión que de por sí justifica el rechazo del amparo.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de entrega de la información correspondiente a copia del estudio modelo hidrogeológico numérico, ID licitación 938251-3-LQ18, y sus anexos, al cual, el órgano denegó el acceso al configurarse las causales de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra b), y N° 2, de la Ley de Transparencia, existiendo además oposición del tercero interesado SQM Salar S.A.

2) Que, de acuerdo con el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales.

3) Que, en mérito de lo expuesto en el párrafo precedente, de manera previa, se debe hacer presente que, a juicio de este Consejo, no resultan procedentes las alegaciones del tercero interesado referidas a que la información requerida no tendría el carácter de pública en el contexto del marco normativo descrito, por cuanto, el informe requerido ha sido encomendado a un tercero por la CORFO para el cumplimiento de sus fines institucionales, siendo además financiado con recursos públicos, considerando igualmente que, tanto el órgano, como el propio tercero interesado, posteriormente alegan que el informe requerido constituiría un antecedente o deliberación previa para la adopción de una decisión, política o medida por parte del órgano requerido. En este sentido, la CORFO no cuestiona el carácter público de la información, señalando que ha servido de base e insumo para el diseño de políticas públicas de organismos sectoriales. Razones por las cuales se desestima esta alegación del tercero interesado.

4) Que, luego, respecto de la alegación de la causal de reserva o secreto de privilegio deliberativo, invocada por el órgano y el tercero interesado, se debe recordar que el artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia prescribe que se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando su divulgación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7, N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para su adopción, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.

5) Que, así, y según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos roles C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otras, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos:

a) Que lo solicitado esté constituido por antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una determinada decisión, medida o política. Este requisito, según ha establecido la misma jurisprudencia de este Consejo, supone a su vez, la concurrencia de otros presupuestos, a saber:

i. Que el proceso deliberativo sea realmente tal, es decir, que se trate efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisión por parte de la autoridad que invoca la causal en examen.

ii. Que exista certidumbre en la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial. Esto no apunta a conocer el momento preciso en que se tomará la decisión, sino que a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión sobre la base de aquéllos, de manera que ésta última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta. Con ello se ha buscado impedir que la causal pueda invocarse de manera permanente sin más, pues de lo contrario cualquier antecedente podría ser considerado posible fuente de una futura resolución y, por lo mismo, estimarse reservado.

b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.

6) Que, en la especie, el órgano reclamado manifestó que el informe solicitado es un antecedente previo que utilizará como un todo junto con otros informes en elaboración, una vez que cuente con toda la información para ello, para adoptar decisiones sobre la correcta administración de las pertenencias mineras OMA del Salar de Atacama, pudiendo su entrega afectar el éxito de la consultoría "Modelo Integrado de Gestión Hídrica de la cuenca del Salar de Atacama", que se está ejecutando, y el objetivo general de las contrataciones realizadas, que es contar con insumos que permitan a la CORFO tomar adecuadas decisiones respecto a la situación de las pertenencias. La publicidad del informe requerido en su estado actual afectará el debido cumplimiento de sus funciones, al no permitir obtener un resultado acabado del estudio sin interferencia de terceros, por malas interpretaciones de éste al estar aún en desarrollo. Alega que se verán afectadas las funciones de órganos que esperan los resultados del referido estudio para realizar un análisis que funde futuras decisiones respecto a sus pertenencias mineras, en el caso de la CORFO, y para diseñar y ejecutar políticas públicas, tratándose de la DGA. Conocer esta información, antes de encontrarse el estudio correctamente finalizado y sin haber sido utilizado en la finalidad para la cual está destinado, produciría un eventual debate con diferentes actores, incluido el requirente, que podría afectar potencialmente la decisión técnica de la autoridad respectiva. Dicha decisión estará sustentada en diversos aspectos técnicos, entre los cuales se contempla los que aporte el estudio o, incluso, es posible que otros estudios que esté realizando la DGA modifiquen las conclusiones que se definan en el informe final de la consultora, con lo que la entrega de información no terminada, e incluso la entrega de la misma cuando ya se encuentre complementada, antes de conocer la política a la que podría servir de fundamento técnico, dará lugar a interpretaciones y cuestionamientos descontextualizados susceptibles de arriesgar de manera cierta, probable y específica, la adopción de la decisión adecuada que debe tomar el organismo técnico.

7) Que, al respecto, tratándose del cumplimiento del primero de los requisitos enunciados, esto es, que los documentos sean antecedentes o deliberaciones previas para adoptar una decisión, medida o política, las alegaciones del órgano resultan generales, referidas al cumplimiento de los fines institucionales, pero sin señalar cuál es la decisión, medida o política específica a la que servirá de antecedente o deliberación previa la información requerida. En este punto, que el informe solicitado se incorpore como insumo a un estudio de mayor amplitud sobre la materia no lo convierte en el antecedente o deliberación previa de un acto administrativo, más aún, si se considera que, en principio, el informe requerido fue planificado y licitado públicamente con independencia de las decisiones que posteriormente adoptó el órgano. Como se señala en el considerando precedente, las políticas que el órgano puede adoptar son eventuales, afirmando de manera expresa que se podría afectar la adopción de "la política a la que podría servir de fundamento técnico" el informe. Motivos por los cuales, no resulta posible tener por configurado el primero de los requisitos explicados.

8) Que, en el caso de la segunda de las exigencias descritas para la configuración de la causal invocada, se debe hacer presente que el órgano no ha argumentado ni acreditado de qué manera la publicidad de la información podría llegar a afectar la toma de las decisiones que hipotéticamente pueden considerarse como pendientes. Al efecto, el órgano solo ha enunciado consideraciones generales como que, con la entrega de la información, se "produciría un eventual debate con diferentes actores, incluido el requirente, que podría afectar potencialmente la decisión técnica de la autoridad respectiva", fundamento improcedente por no explicarse de qué manera dicho eventual debate podría afectar la adopción de una decisión que el propio órgano define como técnica, conclusión que resulta igualmente aplicable a la afirmación de que se generaría una afectación "al no permitir obtener un resultado acabado del estudio sin interferencia de terceros, por malas interpretaciones de éste al estar aún en desarrollo" o que la entrega de la información "dará lugar a interpretaciones y cuestionamientos descontextualizados susceptibles de arriesgar de manera cierta, probable y específica, la adopción de la decisión adecuada que debe tomar el organismo técnico". Lo anterior, resulta aplicable a las alegaciones formuladas respecto de la supuesta afectación a la DGA, de quien se señala que podría ver afectado el diseño y ejecución de políticas públicas. Razones por las cuales no resulta posible estimar configurado el segundo requisito en estudio.

9) Que, así, el órgano no especificó ni detalló de qué manera la entrega del antecedente requerido podría generar la afectación alegada, o la forma en que se vería perjudicado el privilegio deliberativo de la autoridad respectiva, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, teniendo en consideración que, por tratarse de normas de derecho estricto, las causales de secreto o reserva deben aplicarse en forma restrictiva, por lo que, no es posible concluir la procedencia de la causal de reserva o secreto alegada, la que será desestimada.

10) Que, sin perjuicio de haberse descartado en la especie la supuesta afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, es del caso señalar que, respecto de la invocación de la misma casual de reserva o secreto por parte del tercero interesado, será desestimada de plano, por cuanto, la causal en cuestión ha sido contemplada en favor del órgano de la Administración del Estado requerido, y no así respecto del tercero interesado que en este acto la invoca.

5) Que, luego, en lo que atañe a la causal de reserva del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, este Consejo ha establecido los criterios orientadores copulativos, a fin de determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de terceros, esto es: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo). Al respecto, se debe indicar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume, sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva.

6) Que, en dicho contexto, respecto del requisito enunciado en la letra a), se debe hacer presente que, en efecto, la solicitud recae sobre información que no es conocida por terceros, pues se relaciona directamente con el desarrollo de la actividad del tercero opositor, resultando necesaria, para su entrega al órgano reclamado, el establecimiento en el respectivo contrato de cláusulas de confidencialidad, las cuales si bien no tienen el mérito suficiente para constituir per se una causal de reserva o secreto, si son un antecedente relevante que da cuenta del monopolio que sobre su propia información ostenta SQM. Luego, en el caso del requisito de la letra b), a juicio de este Consejo, el tercero ha realizado esfuerzos razonables para el mantenimiento de su secreto, los que van desde el establecimiento de las mencionadas cláusulas de confidencialidad en su relación contractual con la CORFO, hasta el ejercicio del derecho de oposición frente a las solicitudes de acceso a la información formuladas ante el mencionado órgano, y al comparecer en esta sede. Tratándose de la exigencia de la letra c), se debe tener presente que, como latamente explican tanto el órgano requerido como el tercero, el informe requerido contiene un modelamiento del comportamiento hidrogeológico bajo escenarios de explotación y desarrollo minero, además de información de extracciones, uso de recursos hídricos, puntos de captación, tasas de evaporación y recarga, así como también, información relevante del proceso productivo y de explotación del tercero involucrado, cuya divulgación permitiría acceder a características esenciales de su modelo de explotación, lo que produciría una merma en la posición comercial frente a sus competidores, con la eventual pérdida de las ventajas comparativas, ello, al considerar además que solo dos empresas explotan los recursos en la zona en cuestión, el tercero SQM y el solicitante de la información, resultando de evidente interés comercial y estratégico para este último el acceso a los antecedentes requeridos.

7) Que, si bien, de lo expuesto se verifican con claridad los presupuestos para la configuración de la causal de reserva o secreto en comento, se debe mencionar además que la propia reclamante, en el marco de la solicitud de acceso a la información que derivó en el amparo rol C403-20, se opuso ante el órgano requerido a la entrega de la misma información a un tercero, por estimar precisamente que "la información solicitada tiene, por su propia naturaleza, el carácter de confidencial y secreta, siendo en extremo sensible para el desarrollo comercial, productivo, económico y competitivo de Albermarle (...) en efecto, contiene antecedentes relativos a sus estrategias de producción y reservas mineras (...)", cuestión que, más allá de la eventual aplicación de la teoría de los actos propios que explica el tercero, constituye un antecedente relevante a la hora de determinar la naturaleza y características de la información requerida.

8) Que, de esta manera, produciéndose, a juicio de este Consejo, una afectación probable y con suficiente especificidad a los derechos comerciales y económicos del tercero interesado, se rechazará el presente amparo, teniéndose por configurada la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por Albemarle Limitada, representada por don Ignacio Mehech, en contra de la Corporación de Fomento de la Producción, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a Albemarle Limitada, al Sr. Vicepresidente Ejecutivo de la Corporación de Fomento de la Producción y al tercero interesado.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante, en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.