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Cristián Amat Pomés con GENDARMERÍA DE CHILE Rol: C5388-20

Consejo para la Transparencia, 05/01/2021

Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de Gendarmería de Chile, ordenando informar la cantidad de funcionarios que resguardaban el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, durante el mes de noviembre del año 2018. Lo anterior, por cuanto, se trata de información que, si bien dice relación con la dotación y funciones del órgano, la solicitud se encuentra acotada a un periodo específico ya transcurrido en el año 2018, no explicando ni acreditando la reclamada de qué manera se verían afectadas en la actualidad sus funciones con la publicidad de dichos antecedentes, desestimándose por ello la configuración de las causales de reserva o secreto del artículo 21, números 1, 3 y 5, de la Ley de Transparencia, al no advertirse una expectativa razonable de daño o afectación, presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva. A su vez, se acoge el amparo sólo en cuanto a que el organismo no derivó parcialmente la solicitud al Ministerio Público, en lo referido a la entrega de las grabaciones realizadas por las cámaras ubicadas en el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, durante el 19 de noviembre de 2018, ya que, según lo señalado en el Código Procesal Penal, es quien está en mejor posición para determinar el acceso a la información que forma parte de una investigación penal durante el curso de la misma. Sin perjuicio de lo anterior, en virtud del principio de facilitación este Consejo derivará en dicho punto el requerimiento al órgano competente. Se rechaza el amparo respecto de la entrega de la información correspondiente a las medidas de seguridad en el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, ya que aquella solicitud fue formulada en términos generales y no acotada a un periodo específico ya acontecido.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento

Reclamaciones contra esta decisión (Ver estado procesal):



Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C5388-20

Entidad pública: Gendarmería de Chile

Requirente: Cristián Amat Pomés

Ingreso Consejo: 01.09.2020

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo interpuesto en contra de Gendarmería de Chile, ordenando informar la cantidad de funcionarios que resguardaban el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, durante el mes de noviembre del año 2018.

Lo anterior, por cuanto, se trata de información que, si bien dice relación con la dotación y funciones del órgano, la solicitud se encuentra acotada a un periodo específico ya transcurrido en el año 2018, no explicando ni acreditando la reclamada de qué manera se verían afectadas en la actualidad sus funciones con la publicidad de dichos antecedentes, desestimándose por ello la configuración de las causales de reserva o secreto del artículo 21, números 1, 3 y 5, de la Ley de Transparencia, al no advertirse una expectativa razonable de daño o afectación, presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva.

A su vez, se acoge el amparo sólo en cuanto a que el organismo no derivó parcialmente la solicitud al Ministerio Público, en lo referido a la entrega de las grabaciones realizadas por las cámaras ubicadas en el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, durante el 19 de noviembre de 2018, ya que, según lo señalado en el Código Procesal Penal, es quien está en mejor posición para determinar el acceso a la información que forma parte de una investigación penal durante el curso de la misma. Sin perjuicio de lo anterior, en virtud del principio de facilitación este Consejo derivará en dicho punto el requerimiento al órgano competente.

Se rechaza el amparo respecto de la entrega de la información correspondiente a las medidas de seguridad en el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, ya que aquella solicitud fue formulada en términos generales y no acotada a un periodo específico ya acontecido.

En sesión ordinaria N° 1146 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de enero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5388-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUDES DE ACCESO: Don Cristián Amat Pomés solicitó a Gendarmería de Chile, la siguiente información:

Solicitudes AK006T0016243 y AK006T0016422, de fechas 16 de junio y 8 de julio, de 2020:

"1) Cantidad de internos en las dependencias del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, actualmente y durante el mes de noviembre del año 2018, y el número de funcionarios de Gendarmería durante la referida fecha;

2) Cantidad de funcionarios de Gendarmería que resguardaban el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, durante el mes de noviembre del año 2018;

3) Medidas de seguridad específicas en el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur. En el caso de existir cámaras de seguridad, solicito grabaciones realizadas por las referidas cámaras, durante el día 19 de noviembre de 2018;

4) Cantidad de riñas ocurridas en el Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, durante el mes de noviembre de 2018, con énfasis en el día 19 de noviembre del 2018, detallando cantidad de heridos y el nombre de cada uno de ellos. Asimismo, el detalle de la cantidad de reclusos que recibieron amenazas durante ese mes, sus nombres y las medidas de protección que recibieron;

5) Número de muertes ocurridas por causa de riñas en el Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, durante los últimos 5 años;

6) Informar si interno don (...) recibió amenazas dentro del recinto penal y si se aplicaron medidas de protección del mismo;

7) Ficha clínica y de Enfermería del interno don (...), durante todo el tiempo que permaneció en el Centro de Detención Preventiva Santiago Sur;

8) Hoja de vida del interno don (...);

9) Hoja de vida del interno don (...);

10) Ficha única de condenado no vigente, Estadística de internos, Ficha de clasificación, Control de conducta, interno don (...)".

2) PRÓRROGA DE PLAZO: Respecto de la solicitud AK006T0016243, por Carta N° 3169 de fecha 15 de julio de 2020, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia. Luego, por medio de Carta N° 3444 de fecha 30 de julio de 2020, Gendarmería comunicó al reclamante una nueva prórroga de 10 días hábiles, en virtud de los dispuesto por el Oficio N° 252, de este Consejo.

Tratándose de la solicitud AK006T0016422, mediante Carta N° 3570 de fecha 6 de agosto de 2020, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

3) RESPUESTA: El 13 de agosto de 2020, a través de Carta N° 3685/20, Gendarmería de Chile respondió a dichos requerimientos de información indicando que se encuentra disponible para su retiro Carta N° 3684 de fecha 13 de agosto de 2020, ya que los antecedentes solicitados, incluyen datos de carácter personal y/o sensibles de una persona fallecida, debiéndose acreditar el vínculo consanguíneo con el fallecido o bien podrá retirar la documentación su representante, con las facultades suficientes para ello.

No obstante lo anterior, menciona que la información suministrada en este acto, se acoge al Principio de Divisibilidad previsto en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, el que se aplica al resto de la información solicitada, atendido que contiene datos de naturaleza personal y sensible de terceros, de funcionarios de la Institución e información de la cual su publicidad implicaría exponer el actuar de la Administración Penitenciaria en los diversos procesos de seguridad llevados a cabo en los establecimientos penitenciarios, configurándose las causales de secreto o reserva del artículo 21, números 1, 2, 3 y 5 de la Ley N° 20.285.

En relación a las causales de secreto o reserva del artículo 21, N° 1 y N° 3, de la Ley de Transparencia, hace presente que, atendido el contenido de la información solicitada, es decir, cantidad de funcionarios por módulos o de funcionarios que resguardaban dependencias de la Unidad Penal consultada, es razonable prever que su divulgación supondrá revelar pautas que eventualmente permitirían inhibir la posibilidad de controlar situaciones internas y externas, reduciendo la eficacia de este servicio y afectando tanto el debido cumplimiento de las funciones de Gendarmería, como la mantención de la seguridad pública; el mismo criterio descrito en este párrafo aplica para lo solicitado en el punto 3 "Medidas de seguridad específicas en el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur. En el caso de existir cámaras de seguridad, solicito grabaciones realizadas por las referidas cámaras, durante el día 19 de noviembre de 2018".

En tal sentido, lo anterior representa un daño presente, probable y específico al debido cumplimiento de las funciones de Gendarmería y a mantener el orden y seguridad interna en la unidad involucrada en el requerimiento, subsumible en las causales de reserva contempladas en el artículo 21, N° 1 y N° 3, de la Ley de Transparencia, toda vez que, según lo dispuesto en el artículo 3, letra a) del D.L. N° 2859/1979, que aprueba la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile: "Corresponde a Gendarmería de Chile: a) Dirigir todos los establecimientos penales del país, aplicando las normas previstas en el régimen penitenciario que señala la ley y velar por la seguridad interior de ellos. Además, deberá estar a cargo de la seguridad perimetral de los centros del Servicio Nacional de Menores para la internación provisoria y el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad de los adolescentes por infracción de ley penal".

Lo anterior, debe ser relacionado con la publicación de fecha 6 de febrero de 2020 de la ley 21.209 que "Moderniza la Carrera Funcionaria en Gendarmería de Chile", la cual introduce en el decreto ley N° 2.859, de 1979, del Ministerio de Justicia, que Fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, el artículo 27, en el cual se determina como secretos los documentos, cuya publicidad afectare la seguridad del personal de Gendarmería de Chile o la seguridad de la Nación. En ese sentido, la referida norma señala expresamente que, se considerarán secretos todos los documentos que, al ser objeto de publicación, afectaren la seguridad de la Nación, lo cual se extiende a la dotación de funcionarios que resguardaban la instalación consultada.

En relación a la causal de secreto o reserva del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia, hace presente que, atendido el contenido de la información solicitada, es posible concluir que su comunicación o divulgación provoca un menoscabo al derecho a la intimidad y a la vida privada, que nuestra Constitución Política de la República reconoce a todas las personas, por el sólo hecho de ser tales, asegurándoles el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, garantías que se vulneran al divulgar información confidencial respecto de las personas expresamente aludidas en el requerimiento.

En relación a la causal de secreto o reserva del artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia, informa que el artículo 7 de la Ley 19.628, dispone que; "Las personas que trabajan en el tratamiento de datos personales, tanto en organismos públicos como privados, están obligadas a guardar secreto sobre los mismos, cuando provengan o hayan sido recolectados de fuentes no accesibles al público, como asimismo sobre los demás datos y antecedentes relacionados con el banco de datos, obligación que no cesa por haber terminado sus actividades en ese campo", a su vez, el artículo 2° define lo que debe entenderse por dato personal, señalando en su letra f) que son; "Datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables" y la letra g), establece que son, "Datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". A mayor abundamiento, el artículo 10° de la Ley antes mencionada, indica que; "No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares". En tal sentido, estima que no existe para el caso en concreto, autorización legal ni convencional que permita la entrega de la información que mediante el presente acto se protege.

En tal sentido, concluye que los antecedentes personales, que forman parte de la información requerida, son de aquellos que provienen de fuentes que no son accesibles al público en general, por lo que, en cumplimiento de lo dispuesto en la ley antes mencionada, no hará entrega de la información requerida y guardará secreto de cada uno de los antecedentes solicitados, y que contienen datos de carácter personal y sensibles de las personas involucradas en la señalada información.

4) AMPARO: El 1 de septiembre de 2020, don Cristián Amat Pomés dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta incompleta o parcial recibida. Además, el reclamante hizo presente que Gendarmería notificó sobre la disponibilidad del retiro de la información solicitada, y a su vez, resolvió denegar en parte la solicitud, a saber, la cantidad de funcionarios que resguardaban el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, durante el mes de noviembre del año 2018, y las medidas de seguridad específicas en el lugar, y en el caso de existir cámaras de seguridad, las grabaciones realizadas durante el día 19 de noviembre de 2018, por supuestamente tener la información solicitada el "carácter secreto y reservado", y que la entrega de la referida información pudiera afectar el cumplimiento de las labores de Gendarmería.

Hace presente que en caso alguno dicha información ostenta el carácter de secreto y reservado, ni mucho menos su entrega puede afectar el debido cumplimiento de las funciones de Gendarmería, ya que, para que ciertos datos tengan ese carácter, deben necesariamente ser conocidos exclusivamente por alguna persona o institución, en este caso por Gendarmería, no obstante conocer el número de funcionarios que resguardan las dependencias de un lugar determinado de un recinto penal, en una fecha y hora específica, puede ser conocido a simple vista tanto por los funcionarios del recinto penal, como por los mismos internos o reclusos, motivo suficiente para desestimar que esta información requerida pueda ser secreta o reservada.

A mayor abundamiento, la información solicitada se remite específicamente al mes de noviembre de 2018, época en que ocurrió la agresión a la persona que menciona, la que terminó con su vida, por lo que se torna sumamente forzoso concluir que la entrega de estos datos pudiera afectar el debido cumplimiento de las funciones de Gendarmería.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, mediante Oficio E15740, de 17 de septiembre de 2020, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada, detallando cómo la entrega dicha información afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (2°) detalle cómo la entrega de dicha información afectaría la seguridad de la Nación; (3°) indique si la publicidad de la información requerida, a su juicio, afecta derechos de terceros y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (4°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y los antecedentes que den cuenta de la fecha en que ésta se presentó ante el órgano que usted representa; y, (5°) proporcione los datos de contacto de los terceros -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

Mediante Ord. N° 14.00.00.1242/20, de fecha 14 de octubre de 2020, el órgano reclamado presentó descargos en los que, en síntesis, manifestó que el reclamante señaló en general conformidad con la respuesta, salvo con la denegación de los puntos 2 y 3, respecto de lo cual, ratifica en todas sus partes los fundamentos esgrimidos en la respuesta, sosteniendo que procede la aplicación de las causales de secreto o reserva del artículo 21, números 1, 3 y 5, de la Ley N° 20.285.

En relación con las causales del artículo 21, N° 1 y N° 3, de la Ley de Transparencia, hace presente que, atendido el contenido de la información solicitada, es decir, cantidad de funcionarios que resguardaban el módulo, es razonable prever que su divulgación supondrá revelar pautas que eventualmente, permitirían inhibir la posibilidad de controlar situaciones internas y externas, reduciendo la eficacia del Servicio y afectando tanto el debido cumplimiento de sus funciones como la mantención de la seguridad pública. Especialmente, se afecta toda la cadena de seguridad que se aplica al interior de cada unidad penal, donde participan diversas áreas en la distribución del personal que se asignará a cada módulo, considerando múltiples variables que dicen relación con la dinámica interna y propia de Gendarmería, como lo es el compromiso delictual de los internos, dotación, especialidad, etc. Por lo tanto, develar el número de gendarmes asignados a cada módulo y que sea de conocimiento popular, independiente del año que haya ocurrido vulnera la seguridad del Establecimiento Penal y dejaría al arbitrio de las distintas organizaciones criminales que operan al exterior del Servicio un flanco fácil para impetrar algún atentado o maniobra que afectare a la seguridad del personal que labora al interior de la cárcel.

Indica que, lo anterior representa un daño presente, probable y específico al debido cumplimiento de sus funciones y a mantener el orden y seguridad interna en la unidad involucrada en el requerimiento, subsumible en las causales de reserva invocadas, toda vez que, según lo dispuesto en el artículo 3, letra a), del D.L. N° 2859/1979, que aprueba la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, "Corresponde a Gendarmería de Chile: a) Dirigir todos los establecimientos penales del país, aplicando las normas previstas en el régimen penitenciario que señala la ley y velar por la seguridad interior de ellos. Además, deberá estar a cargo de la seguridad perimetral de los centros del Servicio Nacional de Menores para la internación provisoria y el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad de los adolescentes por infracción de ley penal". Lo anterior, debe ser relacionado con la publicación de fecha 6 de febrero de 2020, de la ley 21.209 que "Moderniza la Carrera Funcionaria en Gendarmería de Chile", la cual introduce en el Decreto Ley N° 2.859, de 1979, del Ministerio de Justicia, que Fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, el artículo 27, en el cual se determina como secretos los documentos, cuya publicidad afectare la seguridad del personal de Gendarmería de Chile o la seguridad de la Nación, indicando: "Se considerarán secretos los siguientes documentos, cuya publicidad afectare la seguridad del personal de Gendarmería de Chile o la seguridad de la Nación: (...) 2.- Los atinentes a planos o instalaciones de unidades penales u otras instalaciones de la institución y los planes de operación o de servicio de la misma, con sus respectivos antecedentes, considerando especialmente los horarios de ingreso y salidas de los funcionarios penitenciarios desde y hacia las unidades penales y los protocolos que traten sobre el traslado de personas privadas de libertad".

En ese sentido, la referida norma señala expresamente que, se considerarán secretos todos los documentos que, al ser objetos de publicación, afectaren la seguridad de la Nación, lo cual se extiende a la dotación de funcionarios que resguardaban la instalación consultada y cualquier información que dé cuenta de las dependencias de las diferentes unidades penales. Destaca que la causal invocada debe ser concordada con lo dispuesto en el artículo 1 ° transitorio de la Ley de Transparencia.

Luego, respecto de la entrega de las grabaciones de las cámaras de seguridad, hace presente la jurisprudencia emanada de este Consejo en la decisión de amparo Rol C792-17.

Por último, destaca que el espíritu de la Ley de Transparencia obedece a la entrega de información que permita cierto control social, no obstante, al contener causales de reserva para su aplicación, apunta justamente a la protección de datos que puedan afectar el debido cumplimiento del órgano, y en especial, si se trata de información que pudiera eventualmente ser conocida en otras instancias jurisdiccionales, ante lo cual existen vías destinadas para tal efecto.

6) GESTIÓN OFICIOSA: Con fecha 9 de noviembre de 2020, por medio de correo electrónico, esta Corporación requirió al órgano informar si cuenta con la posibilidad de anonimizar los rostros de las personas que aparecen en el material de video solicitado, distintas del personal de la institución y de los internos a los que se hace referencia en la solicitud, de modo de impedir su identificación.

Mediante correo electrónico de fecha 12 de noviembre de 2020, el órgano dio cumplimiento a lo solicitado, señalando, en lo atingente a lo consultado, que no tiene la posibilidad de anonimizar las imágenes de personas, y acompañando, entre otros antecedentes, Minuta N° 13.01.01.137/2020, de la misma fecha, en la que además se informa que la grabación en la que se registra la agresión sufrida por el interno fue remitida a la Brigada de Homicidio de la Policía de Investigaciones de Chile, y el parte denuncia, remitido a la Fiscalía Centro Norte, afirmando que procede la causal del N° 1, letra a), de la Ley de Transparencia.

Luego, mediante correo electrónico de 20 de noviembre de 2020, el órgano manifestó además que mantiene una copia del respaldo fílmico, haciendo presente que la causa se encuentra debidamente judicializada, siendo el Ministerio Público quien decide a quien remite la Orden de Investigar.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la entrega parcial de la información requerida, toda vez que no se proporcionó al reclamante aquella correspondiente a la cantidad de funcionarios que resguardaban el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, durante el mes de noviembre del año 2018, y las medidas de seguridad específicas en el lugar, y en el caso de existir cámaras de seguridad, las grabaciones realizadas durante el día 19 de noviembre de 2018. En sus descargos, el órgano justifica la denegación de la información requerida en las causales de secreto o reserva del artículo 21, números 1, 3 y 5, de la Ley N° 20.285.

2) Que, el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por otra parte, según lo dispuesto en los artículos 5°, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales.

3) Que, en este caso, el órgano denegó la entrega de la información reclamada en el amparo, en virtud de las causales de reserva o secreto contenidas en el artículo 21, N° 1, N° 3 y N° 5, de la Ley de Transparencia, según los cuales, se podrá denegar la información en los casos en los que su comunicación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente: "Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública", así como también, cuando se trate de antecedentes que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales indicadas en el artículo 8 de la Constitución Política. En dicho contexto, Gendarmería señala que la ley 21.209 modificó la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, incorporando el artículo 27, en el cual se determina como secretos los documentos, cuya publicidad afectare la seguridad del personal de la Institución o de la Nación, estableciendo que: "Se considerarán secretos los siguientes documentos, cuya publicidad afectare la seguridad del personal de Gendarmería de Chile o la seguridad de la Nación: (...) 2.- Los atinentes a planos o instalaciones de unidades penales u otras instalaciones de la institución y los planes de operación o de servicio de la misma, con sus respectivos antecedentes, considerando especialmente los horarios de ingreso y salidas de los funcionarios penitenciarios desde y hacia las unidades penales y los protocolos que traten sobre el traslado de personas privadas de libertad".

4) Que, por su parte, el presupuesto fáctico de la causal alegada se encuentra en el hecho de que al develar los antecedentes requeridos y que sean de conocimiento popular, independiente del año que haya ocurrido, vulnera la seguridad del Establecimiento Penal y dejaría al arbitrio de las distintas organizaciones criminales que operan al exterior del Servicio un flanco fácil para impetrar algún atentado o maniobra que afectare a la seguridad del personal que labora al interior de la cárcel. Al respecto, se debe hacer presente que, como manifiesta el reclamante, la información requerida se encuentra acotada a un mes específico del año 2018, y no se extiende a la dotación que a la fecha se desempeña en el sector consultado. Este antecedente, que el órgano solamente menciona sin entregar argumentos que logren desvirtuarlo, impide tener por configurada la afectación en la que Gendarmería sostiene las causales de reserva o secreto alegadas. En efecto, no se ha explicado ni demostrado que la información que se verificó en el periodo y lugar consultado sea la misma que se presenta a la fecha, considerando, además, que aquella puede verse alterada por elementos como turnos, fluctuaciones en el número de población penal, aumento de la dotación de personal, o como el órgano señala, por múltiples variables que dicen relación con la dinámica interna y propia de Gendarmería de Chile, como lo son el compromiso delictual de los internos, dotación, especialidad, etc. De esta manera, al descartarse la procedencia del presupuesto de hecho de su invocación, no resulta posible tener por configuradas las causales de reserva o secreto alegadas.

5) Que, al respecto, se debe indicar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume, sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva. Lo anterior, a juicio de este Consejo, no se verifica en el presente caso, pues como se explicó en el considerando precedente, el presupuesto de hecho de las alegaciones del órgano no resulta procedente, por lo que pierden justificación las eventuales afectaciones que la publicidad podría ocasionar, las que, además, han sido formuladas en términos generales. En este sentido, para estimar que concurren las causales invocadas, Gendarmería debe acreditar que la publicidad de la información solicitada afecta su debido funcionamiento, lo que en este caso no ocurre, por lo explicado con anterioridad. Por consiguiente, se desestimarán las alegaciones del órgano, debiendo acogerse, en consecuencia, el presente amparo en este sentido.

6) Que, sin embargo, lo razonado no resulta aplicable a la solicitud correspondiente a la información de las "Medidas de seguridad específicas en el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur", por cuanto, como se puede apreciar de su lectura, ha sido formulada en términos generales y no acotados a un periodo o fecha específica, por lo que, su respuesta debería referirse a las medidas de seguridad que actualmente se verifican en el sector específico del recinto penitenciario consultado, lo que efectivamente tendría la potencialidad de generar un daño presente o probable y específico al debido cumplimiento de las funciones del órgano y a la labor de mantener el orden y seguridad interna en la unidad involucrada en el requerimiento. Motivos por los cuales se desestimará el amparo en este aspecto.

7) Que, por otra parte, tratándose de la solicitud de entrega de copia de las grabaciones captadas por las cámaras de vigilancia dispuestas en el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur durante el día 19 de noviembre de 2019, se debe hacer presente que, de lo expuesto por el órgano y el reclamante, en ellas se registraría una riña que derivó en la muerte de uno de los internos del establecimiento penal. Así, considerando que las cámaras de vigilancia en cuestión tienen por finalidad apoyar el desarrollo de la función principal de Gendarmería, esto es, "Dirigir todos los establecimientos penales del país, aplicando las normas previstas en el régimen penitenciario que señala la ley y velar por la seguridad interior de ellos" (énfasis agregados), los potenciales infractores deben saber que su acción podría ser grabada y registrada efectivamente, y además consultada y acompañada como prueba en procedimientos penales. Estos objetivos, ciertamente legítimos y relevantes, sin embargo, obligarían a soportar ciertas afectaciones a la privacidad y a otros derechos.

8) Que, para enfrentar este conflicto, conviene recordar el amplio consenso y el uso generalizado respecto de una serie de criterios: i) por su propia naturaleza, los derechos fundamentales ofrecen un amplio espacio de soluciones interpretativas legítimas, derivados de su carácter abierto e indeterminado. ii) Pueden presentarse conflictos reales o aparentes entre ellos, o más bien, entre personas que reclaman la protección de ciertas acciones o estados de cosas, argumentando estar bajo el amparo de estos derechos. iii) Lo anterior obliga al intérprete a delinear adecuadamente su contenido y correcto ejercicio para el caso analizado. Si quien lo hace tiene las facultades legales para que su decisión tenga fuerza obligatoria, puede incluso ordenar la primacía de un derecho sobre el otro, cuando la protección de ambas resulta incompatible, siempre en el caso analizado. iv) En los casos en que esta especificación o delimitación no está hecha en forma previa y genérica (mediante una ley), corresponde resolver los conflictos planteados caso a caso y en base a los derechos constitucionales invocados. v) La doctrina y práctica mayoritaria a nivel mundial considera que estas situaciones de "conflicto de pretensiones amparadas constitucionalmente" deben resolverse mediante el uso de la técnica de la ponderación, que invita a "balancear" todos los elementos relevantes del caso, tanto jurídicos como fácticos, para ver qué derecho debe prevalecer en las circunstancias analizadas. Este análisis nos permitiría acercarnos a la solución que más se ajuste a la Constitución, compatibilizando de mejor modo la vigencia de todo aquello que busca promover. vi) De esta forma, se reafirma la idea de que no existen derechos absolutos y que todos ellos, en algunas circunstancias concretas, podrían enfrentar restricciones a su ejercicio.

9) Que, para el caso en análisis, se deben resolver algunos conflictos que se presentan entre bienes y derechos de rango constitucional, estando entre los principales que parecen entrar en juego la intimidad y la privacidad, la protección de datos personales, el derecho de acceso a la información (comprendido en la libertad de expresión y de prensa) y de alguna manera, el derecho a la tutela judicial efectiva, la necesidad de prevenir y disuadir acciones dañinas, así como la persecución y sanción de quienes infringen la ley.

10) Que, de hecho, la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada (datos personales), señala que cuando la información provenga o haya sido recolectada de fuentes de información accesibles al público, como lo es la calle o una cámara instalada en un recinto público, no se requiere de autorización para el tratamiento de datos (artículo 4), no existe obligación de guardar secreto (artículo 7), y no es exigible el criterio de finalidad único (artículo 9). Incluso, si el video considerase a terceros ajenos a los solicitantes o a los funcionarios de la institución, bien podría permitírseles el acceso sólo a las imágenes que no constituyeran vulneraciones a otros derechos. Cabría, en todo caso, un juicio de ponderación y la aplicación conjunta de los principios de máxima divulgación con el de divisibilidad de la información. Respecto de la protección de datos sensibles, en el caso que los hubiera, caben los mismos argumentos antes dichos, sumándose el que ellos bien podrían protegerse siguiendo el criterio de la divisibilidad de la información.

11) Que, asimismo, resulta interesante recordar que estamos especificando derechos de pretensión universal, de máximo nivel jerárquico y normativo, y reconocidos en forma muy similar en numerosos ordenamientos jurídicos. Es interesante señalar que los marcos normativos existentes para estas materias en Alemania, Inglaterra, España y otros países consultados, llevarían a resolver el asunto mediante el uso de la técnica del balanceo, permitiéndose, en todos los casos, acoger el amparo y facilitar el acceso a la grabación solicitada, al menos en forma parcial. Para ilustrar lo anterior, basta tener a la vista el fallo de la Corte de Justicia de la Comunidad Europea de 24 de noviembre de 2011, y citada reiteradamente por la Agencia Española de Protección de Datos Personales (ver por todos, Informe del gabinete jurídico 0156/2014).

12) Que, desde el punto de vista procesal, y aplicando el principio de facilitación señalado por la propia ley, resulta interesante considerar algunas situaciones adicionales, que también podrían inclinar la balanza hacia acoger, al menos parcialmente, la solicitud en este punto. De hecho, es probable que, si el solicitante hubiese reclamado la información dentro del contexto de un juicio penal, la podría obtener, más aún, si se considera que el reclamante actuaría en representación del interno fallecido en la riña. Ante ello, podemos asumir dos posiciones: sostener que precisamente existiendo esos caminos, establecidos por el legislador, debería optarse por ellos, o bien, que con el objetivo de facilitar la tarea y evitar dilaciones, gastos y trámites innecesarios, y tratándose de información que legítimamente puede ser obtenida, este Consejo debe permitir el acceso a la misma, máxime si con ello podría facilitar la protección y promoción de algún bien jurídico para el requirente, aunque siempre respetando todos los derechos en juego.

13) Que, una situación similar podría darse si el reclamante hubiese recurrido al "habeas data" (artículo 12, Ley N° 19.628) para acceder al registro. Incluso la recomendación del CPLT relativa a los sistemas de video vigilancia con fines de seguridad por parte de las municipalidades, considera el deber de asegurar el acceso a las grabaciones en que aparezca el titular, difuminando las del resto (Punto II.7).

14) Que, por su parte, conviene recordar que el artículo 5, inciso segundo, parte final, de nuestra Constitución Política de la República, tantas veces recordado por la jurisprudencia, obliga a todos los órganos del Estado a proteger y promover los derechos que la Constitución y los Tratados Internacionales amparan. La misma norma obliga a todos los intérpretes a resolver las controversias jurídicas buscando la promoción de estos derechos, especialmente necesaria cuando no existe una ley que rija la situación o conflicto analizado.

15) Que, así, es deber de todos los órganos estatales, entre los que se encuentra este Consejo y cualquier organismo público, facilitar el acceso a la información que está en su poder, no habiendo razones poderosas y de mayor peso que las que justifican su entrega. Cabe recordar que dicha información se encuentra en manos de un ente público, y que ha sido generada con recursos públicos, para beneficio de la comunidad, repitiendo estos criterios el artículo 1 de la ley 19.628.

16) Que, de esta forma, los riesgos de daños y afectaciones de derechos que pueden generarse en caso de permitir el acceso a lo consultado son mínimos, y existe un interés legítimo y tutelable en la solicitud planteada, al menos en forma parcial. Es decir, en base a los antecedentes tenidos a la vista, es posible considerar que los eventuales beneficios de permitir la revisión de las imágenes captadas, bajo la condición de que esta no incluya su difusión masiva y se realice con las medidas y cuidados arriba reseñados, son mayores que los de no hacerlo.

17) Que, asimismo, el núcleo del derecho de acceso a la información es servir de derecho llave para el ejercicio de otros derechos fundamentales, como puede ser, en este caso particular, constituir prueba suficiente para evaluar la pertinencia de iniciar una acción ante los órganos que ejercen la jurisdicción, en los términos del artículo 19, N° 3, de la Constitución Política de la República.

18) Que, por lo expuesto, resulta procedente la entrega de la información solicitada por medio del presente amparo, sin embargo, como se explicó en el número 6 de la parte expositiva, el órgano ha informado que la grabación en la que se registra la agresión sufrida por el interno fue remitida a la Brigada de Homicidio de la Policía de Investigaciones de Chile, agregando que solo mantiene una copia del respaldo fílmico, haciendo presente que la causa se encuentra debidamente judicializada. En esta línea, cabe señalar que este Consejo ha razonado, en las decisiones de los amparos rol C911-10, C659-15 y C1304-16, entre otras, que el artículo 182 del Código Procesal Penal "consagra el secreto de las actuaciones de investigación realizadas por el Ministerio Público y por la policía para los terceros ajenos al procedimiento, disponiendo, por otra parte, que los intervinientes siempre tendrán acceso a las mismas, por lo que establece que éstos podrán examinar y obtener copias a su cargo, de los registros y los documentos de la investigación fiscal y podrán examinar los de la investigación policial". En la referida decisión, se concluyó que "la autoridad ante la cual debe hacerse esta petición es el Fiscal a cargo del caso, y la autoridad ante la cual puede reclamarse contra esa decisión es el juez de garantía respectivo. Por esto, se estima que la derivación de la solicitud realizada por la PDI al Ministerio Público, frente a la duda de permitir el acceso y hacer entrega o no de la información solicitada, se ajustó a la normativa que rige el procedimiento procesal penal y, especialmente, a lo dispuesto en el artículo 182 del CPP".

19) Que, en conformidad a lo anterior, siendo el Ministerio Público el órgano que, al alero de lo señalado en el Código Procesal Penal, es quien está en mejor posición para determinar la procedencia del acceso a la información que forma parte de una investigación penal durante el curso de la misma, este Consejo se encuentra impedido de ordenar a Gendarmería la entrega de dicho antecedente, pudiendo acoger el amparo en esta parte, sólo en cuanto dicho organismo no derivó parcialmente la solicitud al Ministerio Público, infringiendo con ello lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Transparencia y 14, inciso 2°, de la ley N° 19.880, que dispone: "Requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado". Con todo, dicha derivación parcial será realizada por este Consejo en virtud del principio de facilitación consagrado en la letra f), del artículo 11 de la Ley de Transparencia.

20) Que, en virtud de lo expuesto, se acogerá parcialmente el amparo, ordenándose la entrega de aquella información requerida en términos acotados a un periodo especifico ya verificado, por tratarse de información que obra en poder del órgano reclamado, respecto de la cual se ha desestimado la concurrencia de las causales de reserva contenidas en el artículo 21, números 1, 3 y 5, de la Ley de Transparencia; siendo rechazado respecto de la entrega de la información de las medidas de seguridad específicas en el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, por haber sido formulada en términos generales y no acotados a un periodo o fecha específica. A su vez, respecto de la entrega de la información referida a los registros de las cámaras de vigilancia, el amparo será acogido sólo en cuanto Gendarmería no derivó parcialmente la solicitud al Ministerio Público, remisión que será realizada por este Consejo en virtud del principio de facilitación consagrado en la letra f), del artículo 11 de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Cristián Amat Pomés en contra de Gendarmería de Chile, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile, lo siguiente:

a) Hacer entrega al reclamante de la información correspondiente a la cantidad de funcionarios de Gendarmería que resguardaban el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, durante el mes de noviembre del año 2018.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo respecto de la entrega de la información correspondiente a las medidas de seguridad específicas en el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

IV. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente:

a. Notificar la presente decisión a don Cristián Amat Pomés y al Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile.

b. Derivar parcialmente la solicitud de información de don Cristián Amat Pomés al Ministerio Público, en aquello referido a la entrega de las grabaciones realizadas por las cámaras ubicadas en el óvalo o patio del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, durante el día 19 de noviembre de 2018, a fin de que se pronuncie sobre ella respecto de las materias propias de su competencia.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.