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Francisco Domeyko Agüero con Rol: C5044-20

Consejo para la Transparencia, 05/01/2021

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, ordenando la entrega de la información correspondiente a copia del oficio enviado por el Ministerio de Obras Públicas al titular de la Iniciativa Privada indicada, en relación con la valorización de los estudios mínimos correspondientes a la Fase I de la Etapa de Proposición. Lo anterior, por cuanto, el órgano no especificó ni detalló de qué manera la entrega del antecedente requerido podría generar la afectación alegada, o la forma en que se vería perjudicado el privilegio deliberativo de la autoridad respectiva, conclusión que es reafirmada por el análisis del documento que fue tenido a la vista al momento de resolver, teniendo además en consideración que, por tratarse de normas de derecho estricto, las causales de reserva o secreto deben aplicarse en forma restrictiva. Se rechaza la oposición manifestada por el tercero interesado, quien, si bien enunció que la entrega de la información afectaría elementos de derechos comerciales y económicos de su titularidad, no fundamentó ni acreditó de qué manera se produciría dicha vulneración, estando sus alegaciones más bien referidas al conocimiento del proyecto más que al contenido del oficio requerido. El Consejero Don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Totalmente

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento


Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Inhabilitación)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C5044-20

Entidad pública: Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC)

Requirente: Francisco Domeyko Agüero

Ingreso Consejo: 19.08.2020

RESUMEN

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, ordenando la entrega de la información correspondiente a copia del oficio enviado por el Ministerio de Obras Públicas al titular de la Iniciativa Privada indicada, en relación con la valorización de los estudios mínimos correspondientes a la Fase I de la Etapa de Proposición.

Lo anterior, por cuanto, el órgano no especificó ni detalló de qué manera la entrega del antecedente requerido podría generar la afectación alegada, o la forma en que se vería perjudicado el privilegio deliberativo de la autoridad respectiva, conclusión que es reafirmada por el análisis del documento que fue tenido a la vista al momento de resolver, teniendo además en consideración que, por tratarse de normas de derecho estricto, las causales de reserva o secreto deben aplicarse en forma restrictiva.

Se rechaza la oposición manifestada por el tercero interesado, quien, si bien enunció que la entrega de la información afectaría elementos de derechos comerciales y económicos de su titularidad, no fundamentó ni acreditó de qué manera se produciría dicha vulneración, estando sus alegaciones más bien referidas al conocimiento del proyecto más que al contenido del oficio requerido.

El Consejero Don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.

En sesión ordinaria N° 1146 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de enero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C5044-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 30 de junio de 2020, don Francisco Domeyko Agüero solicitó a la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC) la siguiente información: "1) Copia del oficio ordinario enviado por el MOP al titular de la Iniciativa Privada N° 463 "Concesión TVS: Tren Valparaíso- Santiago - San Antonio y Estaciones de Transferencia de carga", en relación con la valorización de los estudios mínimos correspondientes a la Fase I de la Etapa de Proposición de dicha iniciativa privada. 2) Copia del oficio ordinario enviado por el MOP al titular de la iniciativa privada N° 463 "Concesión TVS: Tren Valparaíso - Santiago- San Antonio y Estaciones de Transferencia de carga", en relación con la suspensión del plazo para la entrega del Informe de Avance de los estudios mínimos de la Fase I de la Etapa de Proposición de dicha iniciativa privada".

2) RESPUESTA: El 5 de agosto de 2020, mediante resolución Exenta N° 1504, la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas respondió al requerimiento denegando parcialmente la entrega de la información, señalando al respecto que, en líneas generales, la Iniciativa Privada N° 463 refiere a la implementación de un corredor ferroviario, que incluye la provisión y el servicio de un tren de pasajeros que conecta Valparaíso, Viña del Mar, Casablanca y Santiago, así como la habilitación de infraestructura ferroviaria dedicada al transporte de carga para los Puertos de San Antonio y Valparaíso. Adicionalmente, incorpora una estación intermodal de transferencia de carga en Santiago y dos estaciones de adecuación de trenes y carga en los accesos a los puertos de San Antonio y Valparaíso.

Luego, cita lo dispuesto en los artículos 5, 10 y 21, N° 1, letra b), de la Ley N° 20.285, y, a continuación, explica que, de lo expresado en el artículo 2 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, se desprende que si bien el Ministerio de Obras Públicas (MOP) es el competente para realizar el proceso administrativo previo a la realización de una licitación pública, mediante los estudios pertinentes y elaborando las bases de licitación, adicionalmente, la Ley de Concesiones de Obras Públicas contempla la posibilidad de que privados postulen ante el Ministerio la ejecución de obras públicas mediante el sistema de concesiones, debiendo éste determinar si dichas presentaciones son en "principio de interés público", siguiendo el procedimiento establecido al efecto en el Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, contenido en el Decreto Supremo del MOP N° 956, de 1997, el que consagra dicho procedimiento en su Título II, denominado "De las licitaciones originadas por particulares".

Luego de describir el procedimiento, indica que la Idea de Iniciativa Privada pertenece al postulante durante todo el proceso, salvo si se dan dos condiciones, la primera, que la Proposición sea aceptada por el MOP, y la segunda, que hayan pasado más de tres años desde el rechazo de la Proposición, periodo durante el cual el MOP no podrá licitar el proyecto sin antes notificar dicha situación al dueño de la idea. Indica que es importante comprender que la normativa del artículo 9 del citado Reglamento no es antojadiza, puesto que es el privado quien presenta la idea, y si pasa a la etapa de Proposición, debe realizar los estudios que le señale el MOP, asumiendo el riesgo de su ejecución y los costos respectivos, a lo que se suma la contratación de una garantía de seriedad, bajo la incertidumbre de que el MOP acepte o rechace la Proposición y si obtendrá o no el reembolso de los estudios. Indica que las normas citadas protegen la propiedad de la idea, respecto a otros privados que la quisieran copiar y presentar, como también respecto del MOP, si decide licitar la idea habiéndola rechazado y no otorgar el premio correspondiente.

Manifiesta que lo anterior es un reconocimiento de la propiedad del postulante sobre su idea, siendo fundamental para el desarrollo del sistema de Ideas de Iniciativas Privadas, puesto que si no existe la certeza jurídica sobre el respeto a dicha propiedad, el MOP estaría imposibilitado de recibirlas, lo que perjudicaría su debido funcionamiento y afectaría el dinamismo de los proyectos en estudio, toda vez que en el desarrollo de una cartera de proyectos concesionables, se requiere tanto aquellos de iniciativa pública como privada, lo que permite considerar proyectos innovadores y de alto impacto, a lo que se suma que aquellas Iniciativas Privadas se desarrollan sin utilizar presupuesto fiscal, debido a que el adjudicatario de la licitación es quien reembolsará el valor de los estudios, salvo en el caso que no se licite, escenario en que el MOP podrá realizar el reembolso de todo o parte.

Indica que, en este caso, la DGC declaró a la Iniciativa Privada N° 463 como de interés público mediante el Oficio Ord. DGC N° 573 de 31 de mayo de 2019; posteriormente, a través de Oficio Ord. N° 1 de 3 de enero de 2020, se aprobaron sus Términos de Referencia, por parte del Inspector Fiscal; y, por Oficio Ord. DGC N° 297 de 5 de marzo de 2020, se autorizó el inicio del desarrollo de los estudios mínimos de la Fase I de la Etapa de Proposición, la cual se encuentra en curso. Por lo anterior, la tramitación de la mencionada Idea de Iniciativa Privada aún no ha finalizado.

Así, por una parte, entregar la información requerida en el número 1, implicaría desconocer el tenor literal del artículo 9 del Reglamento y, en consecuencia, afectar la propiedad intelectual del proponente de la idea, poniendo en entredicho el sistema de Ideas de Iniciativas Privadas, ya que no se podría otorgar la certeza jurídica necesaria a los proponentes.

Por otra parte, el requerimiento versa sobre antecedentes previos a la toma de una decisión, medida o política por parte del MOP - aquella relativa a si acepta o rechaza la Iniciativa Privada- cuya publicación podría afectar el cumplimiento de las funciones ministeriales. En efecto, la información relativa a la valorización de los estudios correspondientes a la Fase I de la Etapa de Proposición de la Iniciativa Privada, corresponden a antecedentes determinantes en el proceso deliberativo que se encuentra pendiente frente al MOP y cuya revelación al público podría afectar la viabilidad del proyecto en análisis. Así, por ejemplo, la entrega de la documentación solicitada implicaría que se conozcan con antelación a una eventual licitación, las características fundantes del proyecto, pudiendo generar con ello una innecesaria especulación inmobiliaria respecto de terrenos que podrían requerirse para llevar a cabo el proyecto. Esto incidiría en el valor a pagar por eventuales expropiaciones y con ello se afectaría la viabilidad de la propuesta.

Cita lo resuelto por este Consejo en el amparo C1790-16, relativo a denegación de información sobre entrega de información del proyecto de Idea de Iniciativa Privada "Costanera Central". Como se observa, habiendo un procedimiento deliberativo del MOP en curso y considerando que la revelación de la información solicitada perjudicaría el cumplimiento de sus objetivos legales en relación al sistema de Ideas de Iniciativa Privada, resulta legalmente procedente denegar la información por concurrir la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley N° 20.285.

En lo que respecta a la solicitud del número 2, indica que no se observa inconveniente en entregar dicha documentación.

3) AMPARO: El 19 de agosto de 2020, don Francisco Domeyko Agüero dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud. Además, el reclamante hizo presente su disconformidad con la respuesta recibida en lo relativo a la petición del número 1) y que no se ha dado repuesta íntegra a la solicitud y se ha aplicado de mala manera una causal de denegación Para apreciar el error en que ha incurrido el MOP, destaca que lo solicitado es "en relación con la valorización de los estudios mínimos". Por ello, es necesario precisar que, durante la etapa de proposición de la Iniciativa Privada N° 463, el MOP valorizó los estudios mínimos que el respectivo proyecto debe tener. Así, al momento de realizar esa valorización, el Director General de Concesiones de Obras Públicas del MOP debió emitir una resolución en virtud de la cual enumeró, en términos generales, cuáles son esos estudios, y su valorización respectiva.

A manera ejemplar, acompaña el Oficio Ordinario N° 0157 de fecha 31 de enero de 2020, por medio del cual se valorizaron los estudios mínimos correspondientes a la Fase I de la Etapa de Proposición de la IP N° 466, donde se apreciaría que la referencia a los estudios es solo enunciativa, sin que exista algún tipo de descripción o referencia de información en relación al contenido de los estudios de la Iniciativa Privada. Indica que cada estudio involucra un espectro de aplicación tan amplio, que resulta imposible concluir o especular respecto del contenido o alcance de cada uno: por ejemplo, en el caso del "Estudio de Demanda y Evaluación social", ¿cómo se podría especular o inferir cuál es la rentabilidad social del proyecto a partir del valor que tiene el desarrollo de dicho estudio? En fin, las opciones son muchas más, y son de un número tan elevado, que resulta imposible adivinar el contenido con sólo con la valorización del estudio. En otras palabras, no es posible obtener ningún detalle de la información contenida en los estudios de la Iniciativa Privada con la sola valorización de estos. Lo único que se puede obtener teniendo a la vista este tipo de acto administrativo, es el nombre genérico del estudio, y su valorización.

Por su parte, la respuesta señala que entregar la información implicaría afectar la propiedad intelectual del proponente de la idea, ya que se desconocería la propiedad del postulante sobre su idea. Para llegar a esa conclusión, la autoridad arguye que lo solicitado forma parte de antecedentes de un proceso deliberativo que se encuentra pendiente, y que, de indicar la valorización de los estudios, se podría generar una "especulación inmobiliaria". Lo cierto es que bajo ningún supuesto se han solicitado antecedentes o información que desconozca la propiedad del postulante, ni mucho menos que generen una especulación inmobiliaria, lo único que se solicitó es la valorización de los estudios mínimos, ya resuelta y decidida por el órgano a través de un acto administrativo que goza de presunción de validez, el cual las personas interesadas tienen derecho a conocer y obtener su copia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17, letra a), de la ley 19.880. Así, ningún elemento de la información solicitada tiene la capacidad de vulnerar la propiedad sobre la idea, ni mucho menos afectar el cumplimiento de las funciones ministeriales, o generar algún tipo de especulación inmobiliaria.

Respecto de la jurisprudencia sobre las solicitudes de acceso que cita la autoridad, indica que respecto del amparo Rol C1790-16 resulta ilustrativo reproducir qué fue lo solicitado, de lo que concluye que, con justa razón, la autoridad denegó la información solicitada, y aquello fue confirmado por este Consejo, ya que, el requirente estaba solicitando copia íntegra del proceso. A su vez, cita la resolución de amparo Rol C2361-19, la cual versa sobre una solicitud de información a esta Iniciativa Privada, y en aquella oportunidad, la DGC negó el acceso a la información, lo cual fue confirmado por el Consejo, ya que el ciudadano solicitó "el detalle del proyecto Tren Valparaíso-Santiago, de iniciativa privada para su análisis de factibilidad técnica y de rentabilidad social respectiva". En estos casos, resulta evidente que, de revelar la información, se divulgarían los proyectos en su totalidad, y claramente el postulante perdería toda propiedad sobre su idea.

Pero, en el caso que motiva este reclamo, sólo se ha solicitado el acto administrativo por medio del cual la DGC valorizó los estudios mínimos que debe desarrollar el proponente, es decir, información numérica y precisa, que no devela detalle alguno del proyecto. Entiende que la DGC erró al hacer su análisis, ya que entendió que se solicitaron detalles e información sensible, crucial y detallada de la Iniciativa Privada, sin embargo, sólo se pidió información numérica que no describe detalle alguno del proyecto, tal como se demuestra en el referido Oficio Ordinario N° 0157.

Concluye que la autoridad hizo una mala lectura de la solicitud, generando una interpretación forzada de la norma y atribuyendo consecuencias a la publicidad de la información requerida, que no son efectivas, solicitando se conceda acceso íntegro a la información solicitada en el numeral 1 del requerimiento.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Director General de Concesiones de Obras Públicas, mediante Oficio E14662, de 31 de agosto de 2020, solicitando que: (1°) refiérase a las alegaciones del reclamante, quien ha señalado que la información reclamada solo contiene antecedentes numéricos, que no implican develar detalle alguno del proyecto consultado; (2°) se refiera, específicamente, a las causales constitucionales o legales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (3°) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, precisando, en qué medida lo solicitado serviría de antecedente para la adopción de una medida o política futura; detallando las implicancias de dicha medida, y explicitando las características particulares de lo solicitado que, a juicio del órgano que usted representa, justificaría que su comunicación vulnera el correcto cumplimiento de los objetivos de la medida o política en curso, identificando los efectos que produciría su comunicación; (4°) informe el estado del proceso sobre el que recae la información denegada y fecha aproximada del término del mismo; (5°) indique si la publicidad de la información requerida, a su juicio, afecta derechos de terceros y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (6°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y los antecedentes que den cuenta de la fecha en que ésta se presentó ante el órgano que usted representa; y, (7°) proporcione los datos de contacto de los terceros -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento.

Mediante Ord. N° 0884, de fecha 17 de septiembre de 2020, el órgano reclamado presentó descargos, en los que, en síntesis, manifestó que el documento solicitado da cuenta de la respuesta emitida por la DGC en relación a la valorización de los estudios de la Fase I de la Iniciativa Privada en cuestión. En ese contexto, el oficio solicitado se pronuncia, de acuerdo al artículo 8, N° 3, del Reglamento de la Ley de la Concesiones de Obras Públicas, sobre la valorización de los estudios presentados por "TVS Concesiones Ferroviarias SpA", a partir de los antecedentes que se encuentran mencionados en el mismo documento y dentro de los cuales se encuentran los Términos de Referencia de la Iniciativa Privada y la carta del proponente con su presupuesto de estudios mínimos. En consecuencia, el oficio determina un monto global máximo que pudiere llegar a reembolsarse al Proponente respecto de los estudios de la Fase I de la mencionada Iniciativa. Atendido lo expuesto, estima que lo que se develaría al entregar la información permitiría dimensionar la magnitud de los estudios que se están realizando en la Fase I del proyecto aun cuando el monto de los reembolsos podría sufrir modificaciones. Con todo, no advierte que a partir de él se puedan desprender detalles del proyecto. No obstante ello, la afectación que se produce se vincula con la causal de reserva del artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley N° 20.285.

El documento requerido se refiere a antecedentes de valorización de estudios generados en el contexto de la Iniciativa Privada N° 463, que es una de las iniciativas de mayor connotación pública que, actualmente, se encuentra analizando el MOP. Estas, se encuentran reguladas en el artículo 2 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas y en su Reglamento. Según este último, se reconocen dos etapas, en la primera, de Presentación, el postulante entrega un proyecto para que el MOP evalúe si es, en principio de interés público y, en caso afirmativo, se inicia la segunda etapa, de Proposición, en la cual el postulante debe acompañar los estudios que el MOP le indique. La Iniciativa Privada N° 463 fue declarada de interés público, mediante el Ord. DGC N° 573 de 31 de mayo de 2019 y se encuentra, por consiguiente, en etapa de Proposición. Los estudios, sin embargo, se encuentran suspendidos debido a la declaración de estado constitucional de catástrofe.

Al respecto, recuerda que en la etapa de Proposición el privado desarrolla a su costo y cargo los estudios exigidos por el MOP, debiendo al final de la misma presentar la referida Proposición con los estudios ejecutados. Luego, si la Proposición es aprobada, el MOP debe llamar a licitación pública del proyecto de concesión. Como se advierte, el proceso se encuentra en pleno desarrollo por cuanto aún está pendiente la entrega de dichos estudios y sólo a partir de entonces se podrá determinar con certeza el monto final a reembolsar y si, en definitiva, se decide o no licitar. Dado lo anterior, entregar el oficio solicitado, implica proporcionar un acto que aún puede sufrir modificaciones, dentro de un proceso que se encuentra en pleno desarrollo, lo que podría ocasionar que se adelanten etapas recursivas o se generen controversias artificiosas, que sólo distraigan a la DGC del cumplimiento de sus funciones, retrasando con ello la decisión de licitar o no el proyecto. En este sentido, se advierte una afectación del cumplimiento de las funciones del órgano y en particular para el desarrollo de la etapa deliberativa que acontecerá una vez que se reciban efectivamente los estudios de la Fase I del Proyecto, en conformidad a lo solicitado.

Indica que, en definitiva, entregar el antecedente requerido, en esta etapa del proceso, sin que se haya invocado siquiera un interés público, supone afectar la función del órgano, en especial, respecto del privilegio deliberativo a que refiere el artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley N° 20.285, la cual sólo podrá ejercerse en la medida que los estudios sean debidamente aportados.

Como se ha venido señalado, la Iniciativa Privada 463, se encuentra en etapa de Proposición, sin embargo, los plazos para entrega del Informe de Avance de la Fase I, han sido suspendidos mediante Ord. DGC N° 0472, de 30 de abril de 2020, dada la declaración de estado de excepción constitucional de catástrofe. La situación particular, según el referido documento, deberá revisarse durante el mes de septiembre. Sin perjuicio de lo anterior, estima que el proceso podría completarse en el segundo semestre de 2021.

En el caso específico no se advierte afectación de derechos de terceros y, por lo mismo, no se procedió en los términos del artículo 20 de la Ley de Transparencia, sin embargo, informa los datos de contacto del tercero.

5) COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, a través de correo electrónico de fecha 29 de septiembre de 2020, solicitó al órgano complementar sus descargos, en el sentido de indicar si la información respecto a la cual se ha denegado su entrega por concurrir la causal de secreto establecida en el artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, actualmente existe o no en su poder. En caso de que actualmente aquel documento no exista, indique si aquel se encuentra en elaboración o se creará cuando finalice el proceso al cual se hace referencia en los descargos. A la fecha de la presente decisión, no consta que el órgano se haya pronunciado en los términos requeridos.

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado TVS Concesiones Ferroviarias SpA, mediante Oficio E18976, de 2 de noviembre de 2020.

Dicha sociedad, a través de Carta TVS 13/2020, del 17 de noviembre de 2020, presentó descargos, en los que, en resumen, manifestó que su iniciativa se encuentra en un procedimiento de selección y evaluación para competir con otra Iniciativa Privada similar, situación que no se encuentra regulada por la Ley y el Reglamento de Concesiones y a la fecha no se han informado procedimientos, metodologías, criterios de selección y gestión de la información público-privada relativas a las iniciativas.

Especifica que su Iniciativa Privada N° 463, se encuentra en etapa de Proposición de acuerdo con la Ley de Concesiones, siendo todos sus elementos integrantes de absoluta propiedad del postulante TVS Concesiones Ferroviarias, por tanto, resguardada por la privacidad y confidencialidad que el mismo titular otorgue a dicha información y contenido. En este sentido, la revelación de información, estudios y sus valores provisionales, afecta elementos de derechos comerciales y económicos en los términos señalados por artículo 21 de Ley 20.285. En la práctica la entrega información sensible sobre el contenido del proyecto, en especial a la otra Iniciativa Privada en competencia y a otros potenciales competidores, vulneraría los derechos del consorcio, propietario del proyecto. Sólo una vez que la Proposición sea aceptada, y el Ministerio de Obras Públicas llame a licitación en los términos del artículo 9 del DS 956 de 1997, Reglamento de la Ley de Concesiones, la propuesta será transferida al MOP, siendo su información pública con la salvedad de las restricciones de misma Ley 20.285.

En consecuencia, y sin perjuicio de los demás fundamentos que estime pertinentes el Consejo, en lo que respecta a su parte, se debe desestimar lo solicitado por el recurrente, rechazar el amparo presentado y denegar la información requerida.

7) GESTIÓN OFICIOSA: Con fecha 3 de noviembre de 2020, mediante correo electrónico esta Corporación requirió al órgano remitir copia del documento requerido a través del amparo, esto es: "Copia del oficio ordinario enviado por el MOP al titular de la Iniciativa Privada N° 463 "Concesión TVS: Tren Valparaíso- Santiago - San Antonio y Estaciones de Transferencia de carga", en relación con la valorización de los estudios mínimos correspondientes a la Fase I de la Etapa de Proposición de dicha iniciativa privada", con la finalidad de ser tenido a la vista al pronunciarse sobre la reclamación.

El órgano, por medio de correo electrónico de fecha 4 de noviembre de 2020, dio cumplimiento a lo requerido, adjuntando copia del oficio requerido, en el cual se informa que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 8, N° 3, del Reglamento de la Ley de Concesiones, el Ministerio de Obras Públicas ha procedido a valorizar los estudios mínimos que deben realizarse en el marco de la Etapa de Proposición de la Iniciativa Privada N° 463, estableciéndose el valor máximo que se pudiere llegar a reembolsar asciende a la suma en unidades de fomento que señala para los estudios mínimos de Fase I.

Agrega que, en cuanto a la valorización de los estudios de la Fase II del Anteproyecto, ella se informará una vez que se haya revisado el alcance, especificidad y TdR de dichos estudios, a partir de los resultados de la Fase I de los estudios del Proponente.

Indica que, en caso de que el Proponente continúe con los estudios de Fase II, serán reembolsados los estudios tanto de la Fase I como de la Fase II de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Concesiones. Por otra parte, en el caso que el Proponente no continúe con los estudios de Fase II, el MOP reembolsará sólo los estudios referidos en las secciones que indica, conforme lo señalado en el referido Oficio, siempre y cuando éstos hayan sido entregados oportunamente y cumplan con la forma y especificaciones establecidas en el oficio DIP.

Finalmente, desglosa los montos de los estudios referidos a las secciones indicadas en el párrafo anterior indicado su valor en unidades de fomento.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo dice relación con la falta de entrega de la información consistente en copia del oficio ordinario enviado por el MOP al titular de la Iniciativa Privada N° 463, en relación con la valorización de los estudios mínimos correspondientes a la Fase I de la Etapa de Proposición. Al respecto, el órgano reclamado invoca la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, al advertir una afectación al cumplimiento de sus funciones, y en particular, para el desarrollo de la etapa deliberativa que acontecerá una vez que se reciban los estudios de la Fase I del Proyecto.

2) Que, de acuerdo con el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales.

3) Que, en este contexto, respecto de la alegación de la causal de reserva o secreto de privilegio deliberativo, se debe recordar que el artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia prescribe que se podrá denegar total o parcialmente lo requerido, cuando su divulgación afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano, particularmente tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas. Además, según lo previsto en el artículo 7, N° 1, letra b), del Reglamento de la Ley de Transparencia, se entiende por antecedentes todos aquellos que informan la adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las consideraciones formuladas para su adopción, que consten, entre otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.

4) Que, así, y según lo razonado sostenidamente por este Consejo, en las decisiones de los amparos roles C12-09, C79-09 y C3014-15, entre otras, para que se configure la causal de reserva en comento, se requiere la concurrencia de dos requisitos copulativos:

a) Que lo solicitado esté constituido por antecedentes o deliberaciones previas que la autoridad respectiva tenga en cuenta para adoptar una determinada decisión, medida o política. Este requisito, según ha establecido la misma jurisprudencia de este Consejo, supone a su vez, la concurrencia de otros presupuestos, a saber:

i. Que el proceso deliberativo sea realmente tal, es decir, que se trate efectivamente de un proceso que se encuentra pendiente de decisión por parte de la autoridad que invoca la causal en examen.

ii. Que exista certidumbre en la adopción de la resolución, medida o política dentro de un plazo prudencial. Esto no apunta a conocer el momento preciso en que se tomará la decisión, sino que a la existencia de una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una decisión sobre la base de aquéllos, de manera que ésta última se vaya a producir y no sea solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta. Con ello se ha buscado impedir que la causal pueda invocarse de manera permanente sin más, pues de lo contrario cualquier antecedente podría ser considerado posible fuente de una futura resolución y, por lo mismo, estimarse reservado.

b) Que la publicidad, conocimiento o divulgación de los antecedentes o deliberaciones previas vayan en desmedro del debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido.

5) Que, en la especie, lo requerido por el reclamante corresponde a copia del oficio enviado por el MOP al titular de la Iniciativa Privada indicada, en relación con la valorización de los estudios mínimos correspondientes a la Fase I de la Etapa de Proposición. Al respecto, y tratándose del cumplimiento del primero de los requisitos enunciados, esto es, que los documentos sean antecedentes o deliberaciones previas para adoptar una decisión, medida o política, el órgano ha manifestado que el proceso se encuentra en desarrollo, estando pendiente la entrega de los estudios y sólo a partir de entonces se podrá determinar con certeza el monto final a reembolsar y si, en definitiva, se decide o no licitar, por lo que, entregar el oficio solicitado implica proporcionar un acto que aún puede sufrir modificaciones, lo que podría ocasionar que se adelanten etapas recursivas o se generen controversias artificiosas, que sólo distraigan a la DGC del cumplimiento de sus funciones, retrasando con ello la decisión de licitar o no el proyecto. Al respecto, se debe hacer presente que, por una parte, las alegaciones del órgano no resultan procedentes, por cuanto, la solicitud recae sobre un acto administrativo ya dictado, como el mencionado oficio, ante lo cual resulta indiferente, para la determinación de la procedencia de su entrega, que puedan posteriormente pronunciarse otras resoluciones que alteren su contenido, en sentido de establecerse otro monto definitivo a reembolsar; y por otra, que la decisión de determinar licitar o no, corresponde a una etapa diversa del proceso, no pudiendo justificarse en ella la alegación de la causal en comento. Motivos por los cuales, no resulta posible tener por configurado el primero de los requisitos explicados.

6) Que, en el caso de la segunda de las exigencias descritas para la configuración de la causal invocada, se debe hacer presente que el órgano no ha argumentado ni acreditado de qué manera la publicidad de la información podría llegar a afectar la toma de las decisiones que hipotéticamente pueden considerarse como pendientes, esto es, la determinación final del monto a reembolsar o la opción de licitar o no. Al efecto, se ha mencionado por la DGC la eventualidad de que se adelanten etapas recursivas, lo que este Consejo no comparte, pues el plazo y forma para impugnar las actuaciones del órgano están establecidas de manera legal, no explicándose por medio de qué mecanismo dichos recursos podrían adelantarse al conocerse el contenido del acto ya dictado. Tampoco se ha referido a la manera en la que podrían generarse las controversias artificiosas que enuncia.

7) Que, en este mismo sentido, pero en la respuesta a la solicitud de acceso, la DGC manifestó que la entrega de la documentación implicaría que se conozcan con antelación a una eventual licitación, las características fundantes del proyecto, pudiendo generar con ello una innecesaria especulación inmobiliaria respecto de terrenos que podrían requerirse para llevarlo a cabo, lo incidiría en el valor a pagar por eventuales expropiaciones y con ello se afectaría la viabilidad de la propuesta. Sin embargo, no ha detallado qué elementos de los fundantes del proyecto se contendrían en el oficio requerido, el que, al contrario, y según lo dispuesto por el número 3, del artículo 8, del Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, tiene la siguiente finalidad: "El MOP valorará, tanto los estudios mínimos como los estudios adicionales, a criterio de mercado, y resolverá para cada caso, sin ulterior recurso, sobre el valor que pudiere llegar a reembolsar, en el plazo de 20 días desde que fuera presentado el presupuesto respectivo (...)", de esta manera, el acto administrativo requerido corresponde a aquel en el que consta el pronunciamiento respecto de la valorización de los estudios mínimos, sin señalar la norma que deba contener características fundantes del proyecto, que sirvan de presupuesto para la adopción de la decisión de licitarlo o no, lo que el órgano reclamado tampoco ha explicado.

8) Que, lo anterior, se ve refrendado por lo descrito en el número 7 de la parte expositiva de esta decisión, en el que se describe el contenido del oficio requerido, no observándose pasaje o parte alguna en la que se haga mención de las características fundantes del proyecto, manifestándose solo una cifra global de valoración de los estudios correspondientes a la Fase I, y el título y valor de 3 estudios referidos a la Fase II.

9) Que, en este contexto, y como advierte el reclamante, las decisiones de amparo roles C1790-16 y C2361-19 citadas por el órgano, se pronuncian rechazando la procedencia de solicitudes de acceso a la información de carácter más amplio, las que efectivamente se extienden a elementos del proyecto, así, en el primer caso, entre otros antecedentes, se requirió "El documento de "Presentación" del proyecto, con todos sus anexos, exigido por el Artículo 5° número 1", mientras que en el segundo "el detalle del proyecto Tren Valparaíso-Santiago, de iniciativa privada para su análisis de factibilidad técnica y de rentabilidad social respectiva", hipótesis diversas a las cuales se refiere el requerimiento de acceso a la información que dio lugar al presente amparo.

10) Que, finalmente, se debe hacer presente que igualmente se confirió traslado al tercero interesado, titular de la Iniciativa Privada, según se detalló en el número 6 de la parte expositiva, quien si bien enunció que la entrega de la información afectaría elementos de derechos comerciales y económicos de su titularidad, no fundamentó ni acreditó de qué manera se produciría dicha afectación, estando sus alegaciones más bien referidas al conocimiento del proyecto, más que al contenido del oficio requerido, pues no ha relacionado el supuesto perjuicio a pasaje o contenido alguno del documento en cuestión. Lo anterior, es coincidente con lo afirmado por el órgano reclamado, quien manifestó que en este caso específico no se advierte afectación de derechos de terceros, lo que permite rechazar la oposición manifestada por el tercero en esta sede.

11) Que, así, el órgano no especificó ni detalló de qué manera la entrega del antecedente requerido podría generar la afectación alegada, o la forma en que se vería perjudicado el privilegio deliberativo de la autoridad respectiva, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley de Transparencia, teniendo en consideración que, por tratarse de normas de derecho estricto, las causales de secreto o reserva deben aplicarse en forma restrictiva, por lo que, no es posible concluir la procedencia de la causal de reserva o secreto alegada, debiendo acogerse el presente amparo.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por don Francisco Domeyko Agüero en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Director General de Concesiones de Obras Públicas, lo siguiente;

a) Hacer entrega al reclamante de copia del oficio ordinario enviado por el Ministerio de Obras Públicas al titular de la Iniciativa Privada N° 463 "Concesión TVS: Tren Valparaíso- Santiago - San Antonio y Estaciones de Transferencia de carga", en relación con la valorización de los estudios mínimos correspondientes a la Fase I de la Etapa de Proposición de dicha iniciativa privada.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Francisco Domeyko Agüero, al Sr. Director General de Concesiones de Obras Públicas y al tercero interesado.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras Públicas, al ser hermano de dicha autoridad; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.