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C4482-20 Rol: C4482-20

Consejo para la Transparencia, 05/01/2021

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), referido a los actos administrativos, oficios y comunicaciones dirigidos por el Ministerio de Obras Públicas a la sociedad concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. en relación con la aprobación del proyecto "Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago"; como asimismo, las cartas y reclamos que la referida sociedad hubiere dirigido al MOP en el marco de dicho proyecto. Lo anterior, atendido que según lo señalado por el organismo reclamado, su entrega implicaría revisar más de 4.000 hojas; para lo cual sería necesario destinar un mínimo de dos profesionales por un período aproximado de treinta días, con lo cual se acredita que otorgar la información reclamada significaría una distracción indebida de los funcionarios del órgano reclamado en el cumplimiento regular de sus labores habituales. Asimismo, se rechaza el amparo respecto de las solicitudes de ampliación de plazo que la sociedad concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. haya dirigido al Ministerio de Obras Públicas o al Inspector Fiscal respecto de la referida obra pública, por existir una relación directa entre los documentos solicitados y la controversia existente actualmente entre la reclamada y la empresa consultada, con cuya entrega podrían verse afectadas las funciones del organismo. El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Rechaza

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento

Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Inhabilitación)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C4482-20

Entidad pública: Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC)

Requirente: Matthias Alanis Carrasco

Ingreso Consejo: 30.07.2020

RESUMEN

Se rechaza el amparo deducido en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), referido a los actos administrativos, oficios y comunicaciones dirigidos por el Ministerio de Obras Públicas a la sociedad concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. en relación con la aprobación del proyecto "Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago"; como asimismo, las cartas y reclamos que la referida sociedad hubiere dirigido al MOP en el marco de dicho proyecto.

Lo anterior, atendido que según lo señalado por el organismo reclamado, su entrega implicaría revisar más de 4.000 hojas; para lo cual sería necesario destinar un mínimo de dos profesionales por un período aproximado de treinta días, con lo cual se acredita que otorgar la información reclamada significaría una distracción indebida de los funcionarios del órgano reclamado en el cumplimiento regular de sus labores habituales.

Asimismo, se rechaza el amparo respecto de las solicitudes de ampliación de plazo que la sociedad concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. haya dirigido al Ministerio de Obras Públicas o al Inspector Fiscal respecto de la referida obra pública, por existir una relación directa entre los documentos solicitados y la controversia existente actualmente entre la reclamada y la empresa consultada, con cuya entrega podrían verse afectadas las funciones del organismo.

El Consejero don Francisco Leturia Infante se abstuvo de intervenir y votar en el presente caso.

En sesión ordinaria N° 1146 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de enero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4482-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 29 de mayo de 2020, don Matthias Alanis Carrasco solicitó a la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas, también denominada DGC, la siguiente información:

"1. Todos los actos administrativos, oficios y comunicaciones, cualquier sea su denominación, que el Ministerio de Obras Públicas haya dictado o dirigido a la sociedad concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. que digan relación con el proceso de revisión y aprobación del proyecto de ingeniería definitivo de la obra pública fiscal denominada "Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago", a ejecutar por el Sistema de Concesiones.

2. Todas las cartas, comunicaciones y reclamos que la sociedad concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. haya dirigido al Ministerio de Obras Públicas o al Inspector Fiscal que digan relación con la revisión y aprobación del proyecto de ingeniería definitiva de la obra pública fiscal denominada "Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago", a ejecutar por el Sistema de Concesiones.

3. Todas las solicitudes de ampliación de plazo que la sociedad concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. haya dirigido al Ministerio de Obras Públicas o al Inspector Fiscal respecto de la obra pública fiscal denominada "Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago", a ejecutar por el Sistema de Concesiones y las respectivas respuestas del Inspector Fiscal o de dicha cartera.

4. Todo acto administrativo del Ministerio de Obras Públicas que conceda una ampliación de plazo a la sociedad concesionaria Nuevo Pudahuel S.A respecto a la construcción de la obra pública fiscal denominada "Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago"".

2) RESPUESTA: El 14 de julio de 2020, la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC) respondió a dicho requerimiento, mediante Resolución Exenta DGC N° 1415, de 17 de julio de 2020, indicando, en síntesis, lo siguiente:

En cuantos los numerales 1) y 2) de la solicitud, los documentos referidos al proceso de revisión y aprobación de los proyectos de ingeniería definitiva del contrato en cuestión, superarían los 1.800 documentos. Lo anterior, sin considerar los documentos adjuntos (memorias, planos, etc.), por lo que el número de antecedentes totales bordearía los 45.000 documentos; lo que implicaría recopilar y revisar un inmenso volumen de documentos, y además ponderar cuáles de ellos contienen información que deba resguardarse, lo que importaría destinar, al menos dos profesionales de manera exclusiva por prácticamente cinco meses a dichas labores. Lo anterior, en el supuesto que pudieren revisar 450 documentos al día, cuya revisión y clasificación importa la configuración de la causal de reserva artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley N° 20.285. Cita jurisprudencia de este Consejo en tal sentido.

En lo que respecta al numeral 3) del requerimiento, deniega lo pedido por concurrir la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra a) de la misma Ley, atendido que la sociedad concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. interpuso ante el Panel Técnico dos discrepancias vinculadas con la solicitud formulada. La primera relativa a supuestos atrasos e incumplimientos del Ministerio de Obras Públicas (MOP) respecto de obligaciones relacionadas con la revisión y aprobación de los proyectos de ingeniería definitiva (Rol D-04-2018-16) y la segunda (Rol D-05-2019-2016) por mayores costos y perjuicios derivados del atraso en dicho proceso de revisión, y si bien en ambos casos se emitieron recomendaciones no vinculantes, la sociedad concesionaria formuló reservas para poder demandar posteriormente ante la Comisión Arbitral o ante la Corte de Apelaciones de Santiago. En consecuencia, existiendo hechos controvertidos, cuya discusión puede continuar ante la respectiva Comisión Arbitral o ante la Corte de Apelaciones de Santiago, se estima que entregar la documentación requerida importaría afectar la estratégica jurídica del Fisco, en tanto los documentos solicitados se vinculan precisamente con los hechos discutidos.

Por último, respecto del numeral 4), procede a la entrega de la Resolución Exenta DGC N° 1.385 de 8 de mayo de 2019, que autorizó el aumento de plazo para obtener la Puesta en Servicio Provisoria de la totalidad de las obras o PSP 2, del contrato de concesión "Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago".

3) AMPARO: El 30 de julio de 2020, don Matthias Alanis Carrasco dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta parcial a su solicitud.

Además, el reclamante, en lo pertinente hizo presente, en síntesis, que los argumentos para sostener las causales invocadas no son efectivos, ya que en el caso de los numerales 1 y 2, la solicitud no es genérica y lo pedido se encuentra en el Libro de Obras, por lo que su recopilación y envío no puede implicar una distracción indebida de los funcionarios del Servicio, bastando su sola revisión para satisfacer el requerimiento. En este sentido, precisa que la DGC señala que debe revisar cerca de 45.000 documentos sumados los anexos sin que estos hayan sido solicitados.

Respecto del numeral 3), las discrepancias ante el Panel Técnico se encuentran terminadas y con las respectivas recomendaciones, siendo estos expedientes públicos por norma expresa, estimando que lo pedido en un eventual juicio arbitral ante la Corte de Apelaciones no implica que su divulgación pueda desmejorar la posibilidad de defensa jurídica.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo y mediante Oficio N° E13179, de 12 de agosto de 2020, confirió traslado al Sr. Director Nacional de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC), solicitante que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada en los puntos 1 y 2 del requerimiento, afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (3°) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; (4°) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida; (5°) respecto al punto 3 de la solicitud: (a) señale cómo la entrega de la información reclamada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa, específicamente, informe en qué medida su acceso iría en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o constituye un antecedente necesario para la defensa jurídica y judicial, explicando cómo dicha documentación está destinada a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico; y, (b) informe las partes, Tribunal, Rol, si procediere, y el estado en que se encuentra el procedimiento que sirvió de fundamento para denegar la entrega de la información reclamada.

Mediante Ordinario DGC N° 0817, de 27 de agosto de 2020, efectuó sus descargos, señalando, en síntesis, lo siguiente:

Respecto de los numerales 1) y 2) del requerimiento, reitera la negativa a la entrega de la información pedida en virtud de la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c) de la Ley de Transparencia con los argumentos señalados con ocasión de la respuesta. En cuanto al numeral 3) del requerimiento, luego de reiterar lo señalado en la contestación, agrega que con fecha 6 de agosto de 2020, el Ministerio de Obras de Públicas fue notificado de una demanda arbitral presentada por la sociedad concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. ante la Comisión Arbitral, en virtud de la cual reclama más de 3,4 millones de Unidades de Fomento por atrasos que, de acuerdo a la demanda, serían imputables al MOP, con motivo, precisamente, de la revisión y aprobación de los proyectos de ingeniería definitiva. En concreto, en dicha demanda se argumenta que la postergación de dichas aprobaciones alteró la planificación y secuencia constructiva del proyecto, lo que a su vez implicó importantes retrasos y perjuicios, principalmente por costos de prolongación y pérdidas de productividad. En ese entendido, las solicitudes de ampliación de plazo formuladas por la sociedad concesionaria al MOP, se vinculan directamente con los atrasos en la aprobación de la ingeniería y, en consecuencia, con la materia del juicio que se ventila actualmente entre las partes.

Sobre el particular, señala que el plazo para contestar la demanda está corriendo y los esfuerzos de la DGC están puestos en preparar una eficiente defensa fiscal y para ello su División Jurídica, junto a la Inspección Fiscal del contrato, se encuentran revisando toda la información que se relaciona con el proceso de aprobación y revisión de la ingeniería definitiva del Aeropuerto Arturo Merino Benítez de Santiago. Dentro de esa información, las solicitudes de ampliación de plazo formuladas por la sociedad concesionaria al MOP son antecedentes que permitirán controvertir las peticiones formuladas por los demandantes, en relación a los atrasos que se le imputan a este Ministerio; por lo que nos les parece prudente divulgar estos antecedentes.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INTERESADO: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado, mediante Oficio E19019, de 03 de noviembre de 2020.

El referido oficio fue notificado con fecha 04 de noviembre de 2020, sin que hasta la fecha conste que el tercero interesado haya evacuado descargos en esta sede.

6) GESTIÓN OFICIOSA: Para una debida resolución del presente caso por correo electrónico de fecha 02 de diciembre de 2020, se requirió al órgano informar lo siguiente:

a) Respecto de los puntos 1) y 2) reclamados, Ud. sostuvo que para su entrega debía revisar cerca de 45.000 documentos sumados los anexos. Atendido que el reclamante en su amparo señala que no requiere los documentos anexos, precisar volumen de información a revisar para ser entregada exceptuando los documentos anexos, tiempo y funcionarios que tendría que destinar para tales efectos.

b) En relación con lo pedido en el punto 3), indicar si las solicitudes de ampliación de plazo y las respectivas respuestas requeridas, fueron acompañadas al Panel Técnico en su oportunidad, por alguna de las partes, bajo reserva. Indicar lo mismo respecto de las presentaciones de estos documentos efectuadas ante la Comisión Arbitral.

c) Indicar si la información pedida en el punto 3) actualmente obra en su poder. Especificar.

Mediante correo electrónico de fecha 11 de diciembre de 2020, el organismo informó lo siguiente, relación con cada uno de los literales:

a) A este respecto, en minuta del Inspector Fiscal del contrato de concesión consultado se señala que "(...) la documentación generada en el respectivo proceso de revisión y aprobación de los Proyectos de Ingeniería Definitiva en caso alguno es menor a los 1.800 documentos, entre Cartas de NPU y oficios de esta Inspección Fiscal sobre la materia. Sin embargo, debe considerarse que esos documentos no tienen una sola hoja, por lo que el total de páginas a revisar se estima en alrededor de 4.000. En ese entendido, esta Inspección Fiscal estima que se hará necesario destinar un mínimo de dos profesionales de su equipo para labores de recopilación, revisión y clasificación de la información solicitada, por un lapso no menor a treinta días, ello sin perjuicio de la revisión de los documentos que podrían llevar a cabo los funcionarios del nivel central de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas".

b) la información que fuere conocida por el Panel Técnico es pública y puede accederse a ella desde https://www.panelconcesiones.cl/OpenDocs/Default.aspx?argCarpetaId=506 argInstanciaId=66 argDocumentoId=3068 incorporando el rol D04-2018-16 del referido contrato. "Como se observa en el escrito que dio origen a la mencionada discrepancia, la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. requirió al Panel Técnico, en el acápite VIII N° 3 de su presentación, ampliar el plazo máximo de puesta en servicio de la totalidad de las obras (página 64 de la discrepancia adjunta). Lo anterior fundado en los antecedentes que acompañó en el primer otrosí de la presentación (Descargables desde la referida página web. Expediente > Antecedentes SC > Documentos citados en el primer otrosí). / Acto seguido, una vez concluida la tramitación de la discrepancia rol D04-2018-16 ante el Panel Técnico, la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. y el Ministerio de Obras Públicas, suscribieron un protocolo el 8 de enero de 2019 en que acordaron la magnitud de los retrasos imputables al Fisco y un aumento de plazo equivalente a esos retrasos. Este acuerdo se formalizó mediante Resolución Exenta DGC N° 1.385 de 8 de mayo de 2019. /Más tarde, en junio de 2019, la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. presentó una nueva discrepancia ante el Panel Técnico, rol D05-2019-16, en que solicitó que se recomendara una indemnización de perjuicio sobre la base los atrasos imputables al Fisco. El Panel emitió su recomendación el 16 de agosto de 2019 resolviendo que los días de impacto reconocidos por el Panel para efectuar el análisis de costos asociados, serán los establecidos en el Protocolo de fecha 8/01/2019, formalizado por resolución DGC N° 1385, de fecha 8/05/2019, al que el Panel le asigna carácter vinculante.

Después de haberse tramitado las dos discrepancias señaladas, la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., tal como se indicó en Ord. DGC 817 de 27 de agosto de 2020, demandó al Ministerio de Obras Públicas ante la Comisión Arbitral del contrato de concesión Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago en causa Rol 5-2020, solicitando una indemnización superior a los UF 3,4 millones. Recientemente el MOP ha evacuado la dúplica en ese juicio. La etapa de prueba aún no tiene lugar.

Respecto a si en dicho juicio fueron acompañadas solicitudes de ampliación de plazo, podemos señalar que junto con la contestación del Fisco, el Consejo de Defensa del Estado acompañó los siguientes documentos - que indica- (...). En el caso de la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A., acompañó diversos documentos junto con su escrito de demanda y réplica. Sin embargo, como el arbitraje no es público hasta que termine (artículo 110 del Reglamento de la Ley de Concesiones), entendemos que esos documentos que están en poder de la Comisión Arbitral están sujetos a confidencialidad (...)". Cita jurisprudencia Corte de Apelaciones de Santiago en tal sentido.

c) Tratándose del resto de la correspondencia intercambiada entre la Sociedad Concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. y el Ministerio de Obras Públicas, en que eventualmente podrían encontrarse los documentos por usted solicitados, cabe indicar que no es posible afirmar aquello debido a que el volumen de información existente es de una envergadura tal (cercana a los 5 tera bytes) que no resulta posible verificarlo sin desatender, por a lo menos 4 semanas las labores del Servicio, en especial respecto de los casi 70 juicios que actualmente están en tramitación y que en conjunto tienen una cuantía cercana a los UF 20.000 millones".

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el presente amparo se funda en la entrega parcial de la información que se señala en el N° 1) de lo expositivo, específicamente, la relativa a los numerales 1, 2 y 3 del requerimiento. Al efecto el órgano recurrido respecto de los N° 1 y N° 2 de la solicitud invocó la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia; y en cuanto al N° 3 del requerimiento la causal de reserva del artículo 21 N° 1, letra a), de esta misma Ley.

2) Que, en primer lugar, en cuanto a la denegación de la información singularizada en el N° 1 y N° 2 de la solicitud, referida a los actos administrativos, oficios y comunicaciones dirigidos por el Ministerio de Obras Públicas (MOP) a la sociedad concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. en relación con la aprobación del proyecto de obra del "Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago" (N° 1); como asimismo, las cartas y reclamos que la referida sociedad hubiere dirigido al MOP en el marco de dicho proyecto (N° 2); cabe hacer presente que en relación con la concurrencia de la causal de secreto o reserva de distracción indebida de los funcionarios del órgano alegada, este Consejo ha establecido que sólo puede configurarse, en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que suponen tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información o el costo de oportunidad, relación entre funcionarios y tareas.

3) Que, en dicho contexto, cabe considerar lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".

4) Que, en la especie, este Consejo estima, que se dan los presupuestos para tener por configurada la causal invocada, resultando plausibles los argumentos invocados por el organismo en tal sentido, toda vez que según consta en el N° 6 de lo expositivo, al ser consultado el organismo por el volumen de documentación, tiempo y funcionarios que tendría que destinar para la entrega de los antecedentes pedidos exceptuando sus anexos - tal como especificó el reclamante en su amparo- precisó que la documentación generada en el proceso de aprobación de la obra consultada, en caso alguno es menor a los 1.800 documentos, entre las cartas de la concesionaria y los oficios de la inspección fiscal, sin considerar que además esos documentos tienen más de una hoja, por lo que el total de páginas a revisar se estima en alrededor de 4.000; para lo cual estimó que sería necesario destinar un mínimo de dos profesionales de su equipo para labores de recopilación, revisión y clasificación de la información solicitada, por un lapso no menor a treinta días; ello sin perjuicio de la revisión de los documentos que podrían llevar a cabo los funcionarios del nivel central de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas. Por tanto, en virtud de lo señalado, se estima que en este caso concurre la causal invocada por la entidad para denegar esta información, por lo que se rechazará el amparo respecto de estos numerales.

5) Que, en segundo lugar, en lo tocante al N° 3 del requerimiento, referido a las solicitudes de ampliación de plazo que la sociedad concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. haya dirigido al Ministerio de Obras Públicas o al Inspector Fiscal respecto de la obra pública fiscal consultada, el órgano con ocasión de la respuesta denegó esta información por concurrir la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra a) de la Ley de Transparencia. Al efecto cabe señalar que esta causal permite denegar el acceso a la información cuando la publicidad, comunicación o conocimiento de la misma afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas o judiciales, los que, conforme al artículo 7° N° 1, letra a), del Reglamento, corresponden, entre otros, a aquéllos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de carácter jurídico. En este sentido, el criterio sostenido reiteradamente por este Consejo es que dicha causal debe interpretarse de manera estricta, debiendo concluirse que la sola existencia de un juicio pendiente en que sea parte el órgano requerido no transforma en secretos los documentos relacionados con éste. Para que ello ocurra, debe existir una relación directa entre los documentos o información que se solicita y el litigio que se sustancia, debiendo verificarse, además, una afectación al debido funcionamiento del órgano en caso de revelarse aquéllos.

6) Que, sobre el particular la reclamada fundó su negativa en que a la fecha de la solicitud la sociedad concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. había interpuesto ante el Panel Técnico, dos discrepancias vinculadas al requerimiento formulado; la primera relativa a supuestos atrasos e incumplimientos del Ministerio de Obras Públicas respecto de obligaciones relacionadas con la revisión y aprobación de los proyectos de ingeniería definitiva y la segunda por mayores costos y perjuicios derivados del atraso en dicho proceso de revisión, advirtiendo que si bien en ambas discrepancias se emitieron recomendaciones no vinculantes por parte del Panel Técnico, la mencionada sociedad concesionaria había formulado reservas para poder demandar posteriormente ante la Comisión Arbitral o ante la Corte de Apelaciones de Santiago; por tanto, existiendo hechos controvertidos, cuya discusión podría continuar ante la respectiva Comisión Arbitral o ante la Corte de Apelaciones de Santiago, estimó que entregar la documentación requerida importaría afectar la estratégica jurídica del Fisco, en tanto los documentos solicitados se vinculan precisamente con los hechos discutidos.

7) Que, en este contexto, el organismo con ocasión de los descargos confirmó que con fecha 06 de agosto de 2020, el Ministerio de Obras de Públicas había sido notificado de una demanda arbitral presentada por la sociedad concesionaria Nuevo Pudahuel S.A. ante la Comisión Arbitral, en virtud de la cual reclama más de 3,4 millones de Unidades de Fomento precisamente por atrasos en los plazos con motivo de la revisión y aprobación de los proyectos de ingeniería definitiva. En concreto, en dicha demanda se argumenta que la postergación de dichas aprobaciones alteró la planificación y secuencia constructiva del proyecto, lo que a su vez implicó importantes retrasos y perjuicios, principalmente por costos de prolongación y pérdidas de productividad. En ese entendido, manifestó que las solicitudes de ampliación de plazo formuladas por la sociedad concesionaria se vinculan directamente con los atrasos en la aprobación de la ingeniería y, en consecuencia, con la materia del juicio que se ventila actualmente entre las partes. Luego, en la gestión oficiosa decretada en esta causa agregó que en dicho juicio la sociedad concesionaria acompañó diversos documentos junto con su escrito de demanda y réplica; sin embargo, como el arbitraje no es público mientras no se dice la sentencia definitiva por disposición del artículo 110 del Reglamento de la Ley de Concesiones, entienden que los documentos pedidos están en poder de la Comisión Arbitral actualmente sujetos a confidencialidad.

8) Que, en este sentido, cabe señalar que el artículo 36 del Decreto Supremo N° 900, de 1996, del Ministerio de Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL MOP N° 164, de 1991, o Ley de Concesiones de Obras Públicas, establece en su inciso tercero que " La recomendación del Panel no obstará a la facultad del concesionario para accionar posteriormente ante la Comisión Arbitral o la Corte de Apelaciones de Santiago, aunque la controversia recaiga sobre los mismos hechos. En tal caso, la recomendación podrá ser considerada por la Comisión Arbitral o la Corte de Apelaciones como un antecedente para la dictación de su sentencia". Por su parte, el artículo 36 bis siguiente prescribe que "Las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o a que dé lugar su ejecución, podrán ser llevadas por las partes al conocimiento de una Comisión Arbitral o de la Corte de Apelaciones de Santiago (...) La sentencia definitiva y todos los escritos, documentos y actuaciones de cualquier especie que se presenten o verifiquen en el curso del procedimiento, serán publicados en la forma que establezca el reglamento". Luego, el artículo 110 de Reglamento de dicho decreto, contenido en el Decreto Supremo N° 956, de 1999, del Ministerio de Obras Públicas, incorporado por el Decreto N° 215, del año 2010, del mismo Ministerio, dispone que "Serán públicos la sentencia definitiva y todos los escritos, documentos y actuaciones de cualquier especie que se presenten o verifiquen en el curso del procedimiento. Para estos efectos, la Comisión Arbitral enviará a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, en formato electrónico, los escritos, documentos, resoluciones y certificados de actuaciones que correspondan, dentro de los quince días corridos siguientes a la notificación de la sentencia definitiva. La Fiscalía procederá a publicar esta información en el sitio electrónico del Ministerio de Obras Públicas, en un plazo de 5 días hábiles contado desde su recepción".

9) Que, en mérito de lo señalado, este Consejo estima que la causal de reserva alegada concurre en la especie, por existir una relación directa entre los documentos solicitados y la controversia existente actualmente entre la reclamada y la sociedad concesionaria consultada, con cuya entrega podían verse afectadas las funciones del organismo, por lo que se rechazará el amparo en esta parte.

10) Que, a mayor abundamiento, cabe tener presente que la Comisión Arbitral, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 36 bis del Decreto Supremo N° 900, y 109 del Decreto Supremo N° 956, ya mencionados, constituye un órgano externo designado para cada contrato de concesión de obra pública, por profesionales elegidos por las partes, a partir de nóminas elaboradas por la Corte Suprema y por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y no constituye una unidad interna o un órgano dependiente de la Fiscalía o del Ministerio de Obras Públicas. Así las cosas, no resultaría plausible aplicar en la especie, los criterios fijados por esta institución relativos a la teoría de la esfera u órbita de control, toda vez que sobre la Fiscalía del MOP sólo pesa la obligación de mantener publicados los expedientes que cada una de las comisiones arbitrales le remitan, y no la de registrar o mantener en su poder la totalidad de los documentos correspondientes a los expedientes de dichas comisiones. Aplica criterio sostenido en la decisión de amparo Rol C7622-19.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Rechazar el amparo deducido por don Matthias Alanis Carrasco en contra de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC). Respecto de los N° 1 y N° 2 de la solicitud por configurase la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra c), de la Ley de Transparencia y del N° 3, por concurrir la causal de reserva del artículo 21 N° 1 letra a) de la misma Ley; todo ello en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Matthias Alanis Carrasco; al Sr. Director Nacional de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas (DGC) y al tercero interesado.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y su Consejero don Bernardo Navarrete Yáñez. Se deja constancia que el Consejero don Francisco Leturia Infante en forma previa al conocimiento del presente caso, manifestó su voluntad de abstenerse de intervenir y votar en el mismo, por estimar que podría concurrir a su respecto la causal establecida en el número 6 del artículo 62 del decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado y en el numeral 1° del acuerdo de este Consejo sobre tratamiento de los conflictos de intereses, adoptado en su sesión N° 101, de 9 de noviembre de 2009, es decir, existir circunstancias que le restan imparcialidad para conocer y resolver el asunto controvertido, en razón de mantener un vínculo de parentesco con el Sr. Subsecretario de Obras Públicas, al ser hermano de dicha autoridad; solicitud y voluntad que este Consejo acoge en su integridad.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.