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Iván Dragomir Igor Santos con SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES (SP) Rol: C4708-20

Consejo para la Transparencia, 05/01/2021

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Pensiones, ordenando entregar al reclamante copia de los formularios D-2.4 y D-2.2 informados la AFP Habitat, entre diciembre de 2016 a julio de 2020 -a la fecha del requerimiento-. Lo anterior, por tratarse de información pública que obra en poder del organismo en el marco del ejercicio de sus facultades fiscalizadoras de este último sobre las administradoras de fondos de pensiones, respecto de la cual no se acreditó que su divulgación afecte los derechos económicos y comerciales del tercero interesado. En efecto, de la revisión de los formularios reclamados, se acredita que los datos consignados corresponden a información global o agregada diaria sobre movimientos u operaciones ya realizadas por la Administradora informante, cuya publicidad difícilmente afecte su desenvolvimiento competitivo, en el entendido que, por una parte, no se advierte un riesgo de que de dichos antecedentes se pueda deducir alguna estrategia de mercado u otra por el estilo y, por la otra, las posibilidades de inversión de los fondos de pensiones constituye un área altamente regulada con espacio de decisiones de mercado acotado, que tienen por objeto precisamente que no se genere una distorsión entre los resultados mercado o rentabilidad de todos los actores. En esta línea, la actual resolución que fija el texto refundido del Régimen de Inversión de los Fondos de Pensiones, Resolución Exenta N° 88, de 25 de octubre de 2017, señala "Como parte de la labor encomendada por ley, a la Superintendencia de Pensiones le corresponde la supervisión del cumplimiento normativo de las inversiones, como asimismo, la emisión de la normativa necesaria para regular el proceso de inversión, velando para que dicho proceso se desarrolle en condiciones que permitan obtener una adecuada seguridad y rentabilidad de los Fondos pertenecientes a los afiliados". Así las cosas, la publicidad de la información asociada a los procesos de inversión llevados a cabo por las entidades administradoras de fondos de pensiones no solo resulta deseada, sino indispensable para el adecuado control del desenvolvimiento de los actores de mercado. Se rechaza el amparo en lo relativo a información sobre los montos descontado en las cotizaciones o fondo individual de pensiones del reclamante, por concepto de comisiones por intermediación, por tratarse de información inexistente. Esto, toda vez que según explicó la Superintendencia de Pensiones, las comisiones consultadas están implícitas en los precios de los instrumentos de inversión, del inciso antepenúltimo del artículo 45 bis del D.L. N° 3.500, de 1980, razón por la cual no dispone de cálculos a nivel de cada afiliado, sino que a nivel total por A.F.P. y tipo de Fondos de Pensiones, no disponiendo este Consejo de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no obra en su poder la información solicitada.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Parcialmente

Descriptores analíticos:

Tema
Materia
Tipo de Documento


Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C4708-20

Entidad pública: Superintendencia de Pensiones

Requirente: Iván Dragomir Igor Santos

Ingreso Consejo: 07.08.2020

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Pensiones, ordenando entregar al reclamante copia de los formularios D-2.4 y D-2.2 informados la AFP Habitat, entre diciembre de 2016 a julio de 2020 -a la fecha del requerimiento-.

Lo anterior, por tratarse de información pública que obra en poder del organismo en el marco del ejercicio de sus facultades fiscalizadoras de este último sobre las administradoras de fondos de pensiones, respecto de la cual no se acreditó que su divulgación afecte los derechos económicos y comerciales del tercero interesado.

En efecto, de la revisión de los formularios reclamados, se acredita que los datos consignados corresponden a información global o agregada diaria sobre movimientos u operaciones ya realizadas por la Administradora informante, cuya publicidad difícilmente afecte su desenvolvimiento competitivo, en el entendido que, por una parte, no se advierte un riesgo de que de dichos antecedentes se pueda deducir alguna estrategia de mercado u otra por el estilo y, por la otra, las posibilidades de inversión de los fondos de pensiones constituye un área altamente regulada con espacio de decisiones de mercado acotado, que tienen por objeto precisamente que no se genere una distorsión entre los resultados mercado o rentabilidad de todos los actores.

En esta línea, la actual resolución que fija el texto refundido del Régimen de Inversión de los Fondos de Pensiones, Resolución Exenta N° 88, de 25 de octubre de 2017, señala "Como parte de la labor encomendada por ley, a la Superintendencia de Pensiones le corresponde la supervisión del cumplimiento normativo de las inversiones, como asimismo, la emisión de la normativa necesaria para regular el proceso de inversión, velando para que dicho proceso se desarrolle en condiciones que permitan obtener una adecuada seguridad y rentabilidad de los Fondos pertenecientes a los afiliados".

Así las cosas, la publicidad de la información asociada a los procesos de inversión llevados a cabo por las entidades administradoras de fondos de pensiones no solo resulta deseada, sino indispensable para el adecuado control del desenvolvimiento de los actores de mercado.

Se rechaza el amparo en lo relativo a información sobre los montos descontado en las cotizaciones o fondo individual de pensiones del reclamante, por concepto de comisiones por intermediación, por tratarse de información inexistente. Esto, toda vez que según explicó la Superintendencia de Pensiones, las comisiones consultadas están implícitas en los precios de los instrumentos de inversión, del inciso antepenúltimo del artículo 45 bis del D.L. N° 3.500, de 1980, razón por la cual no dispone de cálculos a nivel de cada afiliado, sino que a nivel total por A.F.P. y tipo de Fondos de Pensiones, no disponiendo este Consejo de antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no obra en su poder la información solicitada.

En sesión ordinaria N° 1146 del Consejo Directivo, celebrada el 5 de enero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C4708-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 13 de julio de 2020, don Iván Dragomir Igor Santos solicitó a la Superintendencia de Pensiones, la siguiente información:

"Como cotizante, con mis ahorros previsionales a recaudo y control de AFP Habitat S.A., requiero la siguiente información, desde el mes de diciembre de 2016 a la fecha:

Acerca de las "operaciones" que la AFP ha realizado directamente o, en su caso, ha encomendado a terceros, especialmente aquellas operaciones aludidas en la letra j) del inciso segundo del Art. 45 del D.L. N° 3.500.

1- Si tales operaciones se han realizado: solicito información sobre la "forma en que ellas se han llevado a cabo", desde el mes de diciembre de 2016, a la fecha:

a) Requiero copia de registro que acredite si estas operaciones fueron realizadas Directamente por la AFP, o, se han encomendado a los intermediarios aludidos en el inciso antepenúltimo del Art. 45 bis del DL 3.500.

b) Si las intermediaciones indicadas, han sido realizadas por entidades nacionales, requiero copia de registro que indique nombre de la entidad, domicilio y vigencia del contrato entre AFP Habitat S.A. y dichas intermediarias.

c) Si se han encargado a una entidad extranjera, mencionadas en el inciso penúltimo del artículo indicado precedentemente, requiero copia de registro que indique nombre de la entidad, domicilio y vigencia del contrato entre AFP Habitat S.A. y dichas intermediarias.

2- Copia de registro que, precise los montos involucrados, desglosados por años calendario y por separado, desde el mes de diciembre de 2016 a la fecha, según si han sido invertidos conforme a las alternativas aludidas en el numeral anterior.

3- Copia de registro que indique expresamente, si el porcentaje de comisiones que se han pactado y pagado por dichas labores de intermediación, han sido canceladas con cargos a las comisiones mensuales pagadas a la AFP y/o con cargos a mis Cotizaciones y/o Fondo de Pensión.

4- Registro de montos que se han descontado, por concepto de comisiones por intermediación, con cargo a mis Cotizaciones y/o Fondo de Pensión, desglosadas mensualmente, desde el mes de diciembre de 2016 a la fecha".

2) TRASLADO Y OPOSICIÓN: Respecto de lo pedido en los literales a) y b) del N° 1 del requerimiento, mediante Oficio Ordinario N° 13487, de 25 de julio de 2010, la Superintendencia de Pensiones comunicó electrónicamente a AFP Habitat S.A. sobre la solicitud de acceso a la información pública y su derecho a oponerse, conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia.

Por medio de carta CE 16080, de 29 de julio de 2020, ingresada electrónicamente con esa misma fecha, el tercero interesado se opuso a la divulgación de la información argumentando, en resumen, que conforme a la legislación aplicable, la información solicitada se entrega a esa Superintendencia de Pensiones con el único objeto que esta pueda realizar sus funciones de supervisión y control, y ha sido elaborada, ordenada y confeccionada con el esfuerzo y recursos de la Administradora en cumplimiento de su deber fiduciario. Son documentos entera y completamente privados y reservados, directamente relacionados con el giro de su negocio en los que aparece aplicada la estrategia que sigue la AFP en el cumplimiento de su mandato legal, los cuales puede revisar y fiscalizar solo la Superintendencia de Pensiones de acuerdo a sus atribuciones legales, pero que de ningún modo se pueden difundir ni poner a disposición ni entregar a terceros ajenos.

La información solicitada no constituye información pública, no se ha financiado con presupuesto público, ni ha servido de base a la dictación de un acto administrativo y se ha entregado a este organismo fiscalizador con la finalidad exclusiva de ejercer las facultades que la ley le confiere.

El Superintendente de Pensiones y todo su personal debe mantener la confidencialidad y reserva de toda información que recibe, según lo dispone el artículo 50 de la Ley N° 20.255 de manera de no perjudicar el correcto funcionamiento del sistema de pensiones ni los resultados de sus fondos.

La información solicitada por el Sr. Iván Dragomir Igor Santos implica dar a conocer la operatoria que define AFP Habitat para realizar sus inversiones, todas las cuales se han realizado conforme a lo que la ley establece. Esta información reservada no solo es de propiedad de la Administradora, sino que además de los Fondos de Pensiones administrados y se encuentra protegida por la Ley 19.628. Asimismo, esta Administradora estima que la entrega de la referida información vulnera sus derechos de propiedad, ya que revela parte de su estrategia de negocios y el derecho a desarrollar libremente una actividad económica lícita, derechos que se encuentran garantizados por la Constitución.

En este contexto, señala que carta fundamental si bien consagra dentro de la más alta jerarquía la publicidad de los actos de administración pública, en su mismo texto constitucional garantiza en el artículo 19 N° 21, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, lo que ocurre sin duda en toda la gestión de AFP Habitat, incluyendo la materia de se solicita.

Por otra parte, los antecedentes requeridos son privados y su divulgación puede ser mal utilizada por la competencia y terceros. Su conocimiento público expone a AFP Habitat a que se dé a conocer información que le es valiosa para sus inversiones y desarrollo de su giro, exponiéndola a una desventaja o desprotección frente a terceros interesados, respecto a asuntos tales como selección y composición de activos, precios, estrategia de inversión, modalidades de ejecución de la estrategia en distintos escenarios, relaciones de riesgo retorno y otras.

Por lo tanto, AFP Habitat se opone al requerimiento por aplicar la causal de reserva contemplada en el artículo 21 N° 2 de la Ley N° 20.285, porque de lo contrario se podrían afectar sus derechos comerciales o económicos y el de sus afiliados.

3) RESPUESTA: Con fecha 3 de agosto de 2020, mediante Oficio Ordinario N° 14200, de 2 de agosto de 2020, el órgano denegó parcialmente el requerimiento en análisis, informando, en resumen, lo siguiente:

Respecto de lo consultado en el N° 1, letras a) y b) de la solicitud de acceso, se deniega atendida la oposición deducida por la A.F.P. Habitat, conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia y atendidos los argumentos señalados en carta de posición de fecha 29 de julio de 2020.

En cuanto a lo pedido en el N° 1, letra c), informa que A.F.P. Habitat S.A. no ha empleado entidades mandatarias extranjeras en el período señalado, de manera que no se dispone del registro solicitado. Lo anterior, consta en los comunicados trimestrales de comisiones pagadas, en los cuales hay un acápite en el cual se informa que no se ha empleado mandatarios, lo cual se encuentra disponible en el enlace del sitio web que indica.

En lo relativo a lo consultado en el N° 2 del requerimiento, indica que no existe dicho registro pues como se señaló precedentemente, no ha sido empleada por A.F.P. Habitat S.A. durante el período requerido entidades mandatarias extranjeras. Además, la información relativa al stock de las inversiones se encuentra disponible en la sección de estadística financiera de los Fondos de Pensiones, en el link que señala.

En cuanto a lo pedido en el N° 3 de la solicitud, señala que aplica lo informado para la pregunta N° 2.

En lo referido al N° 4 del requerimiento, hace presente que las comisiones por intermediación aludidas corresponden estrictamente a comisiones implícitas en los precios de determinados instrumentos, del inciso antepenúltimo del artículo 45 bis del D.L. N° 3.500, de 1980. Son tales las que han sido descontadas con cargo a los Fondos de Pensiones hasta los niveles máximos establecidos, según lo señalado en el citado inciso. Al respecto, esta Superintendencia no dispone de cálculos a nivel de cada afiliado, sino que a nivel total por A.F.P. y tipo de Fondos de Pensiones, lo que es publicado de manera trimestral, según lo dispuesto en la citada norma. De tal manera, se puede recurrir a la referencia de las publicaciones indicadas en la pregunta dos anterior. Adicionalmente, puede considerar la información del informe "Comisiones pagadas por los Fondos de Pensiones entre el 1 de octubre y el 31 de diciembre de 2016. Resumen", también publicado trimestralmente de manera conjunta con el informe general. Al respecto, en Tabla N° 2 del mencionado informe, se presenta el monto de comisiones por cada millón de pesos en el saldo de la cuenta de un afiliado, bastando que el recurrente multiplique tal cantidad por la cantidad de millones que haya mantenido en su cuenta, información que debiese disponer de las cartolas recibidas de su A.F.P.

Acompaña igualmente copia de Oficio N° 14200 de 3 de agosto de 2020, por el cual informa que se deniega información en virtud del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia.

4) AMPARO: El 7 de agosto de 2020, el solicitante dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en que recibió respuesta negativa a la solicitud de información. Agrega, que tampoco recibió información personal como la pedida en el numeral 4° de requerimiento.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de la Superintendencia de Pensiones, mediante Oficio E14665, de 1° de septiembre de 2020, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (3°) indique si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (4°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y, en la afirmativa, acompañe todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación al tercero, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y de los antecedentes que den cuenta de la fecha en la que ésta ingresó ante el órgano que usted representa; (5°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; y, (6°) remita copia de la información solicitada. Finalmente, hago presente a usted que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.

Por medio de Oficio Ord. N° 18743, de 14 de septiembre de 2020, la Superintendencia de Pensiones presentó sus descargos y observaciones del caso señalando, en síntesis, que cómo se indicó en el Oficio Ordinario N° 14200, de 2 de agosto de 2020, que denegó parcialmente la solicitud de acceso a la información pública del Sr. Igor Santos, en relación a la pregunta N° 1, letras a y b de su requerimiento, en su opinión procede la causal de reserva del artículo 21 del número 2 de la Ley N° 20.285, en atención a los argumentos planteados por AFP Habitat y los perjuicios que les generaría el revelar la información solicitada.

Conforme a lo anterior, esta Superintendencia entiende que la información requerida constituye para AFP Habitat un producto de elaboración propia que comparten con esta Superintendencia sólo por mandato legal, en el ámbito fiscalizador de esta Entidad, de manera que, entregar la información requerida implica desconocer el trabajo de la A.F.P., así como el contenido de la información, la cual hace referencia a estrategias de inversión.

A lo anterior, se suma que conforme a lo establecido en el inciso tercero del artículo 50 de la ley N° 20.255, la Superintendencia estima que entregar la información requerida beneficiaria a su receptor o a terceros intereses, toda vez que implicaría conocer el funcionamiento de las estrategias financieras de la A.F.P., de manera que fácilmente podrían ser reproducido y obtener ganancias económicas, a partir de un trabajo ajeno, afectando lo establecido en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, el cual consagra el derecho a desarrollar cualquier actividad económica sin estar sometido a una competencia desleal por parte de los demás competidores.

Además, la entrega de la información requerida generaría una gran desconfianza en el Sistema de Pensiones, en cuanto a las Administradoras que intervienen en este, pues por medio de una utilización maliciosa de la Ley de Transparencia, se podría tener acceso a estrategias financieras y de inversión da cada A.F.P., de manera que la existencia de competencia entre estas no se justificaría, pues generaría una réplica de estrategias entre ellas, afectando finalmente a los afiliados y el monto de sus pensiones.

6) COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS DEL ORGANISMO: Mediante correo electrónico de fecha 10 de octubre de 2020, este Consejo solicitó al órgano reclamado complementar sus descargos en orden a remitir copia íntegra de la información reclamada, haciendo presente lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley de Transparencia.

Posteriormente, con fecha 3 y 30 de noviembre, respectivamente, la Superintendencia dio cumplimiento a lo pedido.

7) AUSENCIA DE DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo al tercero interesado, mediante Oficio E18100, de 3 de noviembre de 2020, requiriendo que, al momento de evacuar sus descargos, haga mención expresa a los derechos que le asisten, y que pudieran verse afectados con la publicidad de la información solicitada.

Con todo, a la fecha del presente acuerdo, no consta que AFP Habitat haya presentado descargos u observaciones en esta sede.

8) GESTIÓN OFICIOSA: Con fecha 07 de diciembre de 2020, este Consejo solicitó al órgano reclamado lo siguiente: (1°) aclare mediante cuál acto administrativo dio respuesta a la solicitud de información del reclamante (folio N° AL008T0002857). Esto por cuanto de lo antecedente acompañados por el reclamante en su amparo y que fueron notificados, la respuesta recibida correspondería al Oficio N° 14200, de fecha 03 de agosto de 2020, sin embargo, en sus descargos usted indica que dio respuesta mediante Oficio Ordinario N° 14200, de fecha 02 de agosto del mismo año (identificación interna OF-FIS-20-3284). (2°) Acompañe copia de comprobante de envío o notificación de dicho acto, al reclamante.

Por medio de Oficio N° 25.719, de fecha 18 de diciembre del mismo año, dio cumplimiento a lo pedido, informado que dio respuesta al requerimiento mediante oficio de fecha 02 de agosto, acompañando copia de los comprobantes de notificación del acto.

9) REVISIÓN PORTAL DE TRANSPARENCIA: Con fecha 11 de diciembre de 2020, este Consejo procedió a revisar el Portal de Transparencia, verificando que la Superintendencia de Pensiones dio respuesta al reclamante, remitiendo a la casilla de correo electrónico señalado en la solicitud de acceso, entre otros, los siguientes antecedentes:

a) Oficio Ordinario N° 14200, de 2 de agosto de 2020, "Ley 20.285 sobre acceso a la información pública. Remisión parcial de información, por oposición de terceros", identificación interna: OF-FIS-20-3284.

b) Oficio N° 14200, de 3 de agosto de 2020, "Deniega entrega de información solicitada por don/ña Iván Dragomir Igor Santos, por concurrir causal de secreto o reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia".

c) Oficio Ordinario N° 13487, de 25 de julio de 2020, "Notifica solicitud Ley N° 20.285, de acceso a la información pública. Plazo legal de 3 días hábiles".

Y CONSIDERANDO:

1) Que, atendidos los antecedentes que obran en el expediente, la exigencia establecida en el inciso 2° del artículo 24 de la Ley de Transparencia y los dichos del reclamante se desprende que el presente amparo se encuentra circunscrito a la información que en su respuesta a la solicitud la Superintendencia de Pensiones denegó su entrega, esto es, la consignada en los literales a) y b) del N° 1, del requerimiento, así como aquella solicitada en el N° 4 de este. Por su parte, el órgano reclamado, por una parte, negó el acceso a los antecedentes pedidos en las letras a) y b) del N° 1, en virtud de la oposición deducida por la AFP Habitat S.A. por afectación de derechos comerciales y económicos y, por otra, en lo referido a lo consultado en el N° 4, informó que las comisiones por intermediación aludidas corresponden estrictamente a comisiones implícitas en los precios de determinados instrumentos, del inciso antepenúltimo del artículo 45 bis del D.L. N° 3.500, de 1980. De esta forma, no dispone de cálculos a nivel de cada afiliado, sino que a nivel total por A.F.P. y tipo de Fondos de Pensiones, lo que es publicado de manera trimestral, según lo dispuesto en la citada norma en el sitio web que indica.

2) Que, respecto de lo consultado en la letra a) del N° 1 del requerimiento, se trata de información sobre la modalidad de inversión contemplada en el inciso antepenúltimo del Artículo 45 bis del D.L. N° 3.500, de 1980, correspondiente a inversión directa en instrumentos que incluyen comisiones en el precio, tales como cuotas de fondos mutuos, cuotas de fondos de inversión y títulos de índices financieros. Dichas transacciones son informadas por todas las Administradoras de Fondos de Pensiones a la Superintendencia a través de los Formularios D-2.4. Por su parte, lo consultado en la letra b) del del N° 1 del requerimiento, se vincula a información sobre inversiones en instrumentos extranjeros de la letra j) del inciso segundo del Artículo 45 del D.L. N° 3.500, de 1980. Estas transacciones son informadas en el formulario D-2.2 del Informe Diario.

3) Que, en tal orden de ideas, la información denegada corresponde a los formularios D-2.4, sobre movimientos diarios de la cartera y de la custodia de las inversiones del Fondo de Pensiones: Instrumentos financieros transados en mercados extranjeros y D-2.2, sobre movimientos diarios de la cartera y de la custodia de las inversiones del Fondo de Pensiones: Instrumentos financieros transados en el mercado nacional, de los Informes Diarios remitidos por la AFP Habitat a la Superintendencia de Pensiones, entre diciembre de 2016 a julio de 2020 -a la fecha del requerimiento-.

4) Que, a modo de contexto, se debe tener presente lo indicado en el Libro IV, Título VIII. Informes Diarios que deben presentar las Administradoras de Fondos de Pensiones, Capítulo I. Introducción, del compendio de normas del sistema de pensiones, se señala que la ley N° 20.255, de fecha 17 de marzo de 2008, que establece la reforma previsional, introdujo diversas modificaciones al Sistema de Pensiones regido por el D.L. N° 3.500, de 1980, entre ellas, aquellas destinadas a establecer los lineamientos generales de la elegibilidad de los instrumentos, los límites estructurales para la inversión de los Fondos de Pensiones y los límites respecto de emisores que evitan concentración de propiedad y participación en el control por parte de los Fondos de Pensiones. Al efecto, la norma dispone "el presente Titulo tiene como principal objetivo recoger las nuevas disposiciones legales, que se tradujeron en nuevo plan de cuentas, así como también incorporar cambios en la información a ser remitida a esta Superintendencia en materia de inversiones de los Fondos de Pensiones, considerando las nuevas alternativas de inversión autorizadas y la nueva estructura de límites de inversión. Asimismo, se efectúan algunas modificaciones tendientes a simplificar la información que deben enviar las Administradoras, haciendo más eficiente el control financiero que debe efectuar este Organismo Fiscalizador" (énfasis agregado). Acto seguido, en su Capítulo II. Informe Diario, el aludido compendio indica que el informe diario está compuesto básicamente por un conjunto de datos codificados que deben ser proporcionados a la entidad Fiscalizadora, a través de los formularios electrónicos que individualiza.

5) Que, dicho lo anterior, se colige que, si bien, los formularios reclamados son enviados por las administradoras a la Superintendencia de Pensiones, ello se enmarca en el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de este último, puesto que la mencionada información es objeto de análisis con la finalidad de determinar si las actuaciones del fiscalizado se ajustan a los parámetros legales de elegibilidad de los instrumentos e inversión. Debido a lo anterior, es dable a concluir que lo requerido constituye información pública de conformidad a lo expuesto en el inciso 2°, del artículo 8°, de la Constitución Política de la República, que dispone expresamente que: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen". En este caso, lo requerido forma parte de los procedimientos de fiscalización o de "control financiero" que ejecuta en forma diaria la Superintendencia, puesto que precisamente sobre lo pedido recaen sus revisiones para así determinar, como se dijo, el cumplimiento de la normativa de parte de las AFP, particularmente, en lo que respecta a la fiscalización de la inversión de los recursos de los Fondos de Pensiones y la composición y movimiento diario de la cartera de inversiones. Además, se debe tener en cuenta que el artículo 5° de la Ley de Transparencia, dispone entre otras cosas, que es pública la información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otras excepciones legales. Con todo, para que se verifique la procedencia de una causal de reserva, es menester determinar la afectación de alguno de los derechos subjetivos protegidos por ella, debiendo en consecuencia, acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva. Establecido lo anterior, procede que este Consejo pondere las alegaciones y reservas invocadas por la reclamada y el tercero interesado.

6) Que, en primer lugar, respecto a la alegación del organismo referida a la aplicación del artículo 50, de la ley N° 20.255, siguiendo lo resuelto en el amparo Rol N° C147-09, es menester señalar que la causal del artículo 21 N° 5 de la Ley de Transparencia, no sólo exige que una ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto de documentos, datos o información, sino además, y en forma copulativa, requiere que la declaración que haga dicha ley, sea de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución, a saber: afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. Este último requisito copulativo, no ha sido debidamente fundamentado, pues la declaración de secreto o reserva que hace el artículo 50 de la ley N° 20.255, no se condice con ninguna de las causales de secreto o reserva indicadas expresamente en el artículo 8°, inciso 2°, de la Constitución Política. Por lo anterior, se desechará la invocación de esta alegación.

7) Que, por su parte, en cuanto a la causal de reserva alegada por AFP Habitat S.A. esto es, aquella prescrita en el artículo 21 N° 2, de la Ley de Transparencia, se debe recordar que este Consejo ha establecido los criterios que deben considerarse copulativamente para determinar si la información que se solicita contiene antecedentes cuya divulgación pueda afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica. Así, la información debe cumplir con las siguientes condiciones o requisitos: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y, por el contrario, su publicidad afectar significativamente su desenvolvimiento competitivo).

8) Que, en tal orden de ideas, si bien, al no encontrarse publicados en el sitio web de la Superintendencia de Pensiones los formularios reclamados -como si ocurre, por ejemplo, con otros como el D1-, pueden estimarse secretos o no conocidos ni fácilmente accesible, y que el tercero interesado al oponerse a la entrega de la información ha desplegado esfuerzos por mantenerlos en secreto, de la ponderación en concreto de los antecedentes remitidos por el organismo no se advierte que aquella tenga un valor comercial por ser secreta. En efecto, de la revisión de la información remitida por la Superintendencia, se acredita que los datos consignados corresponden a información global o agregada diaria sobre movimientos u operaciones pretéritas, ya realizadas por la Administradora informante, cuya publicidad difícilmente afecte su desenvolvimiento competitivo, en el entendido que, por una parte, no se advierte un riesgo de que de dichos antecedentes se pueda deducir alguna estrategia de mercado u otra por el estilo y, por la otra, como se expuso precedentemente, las posibilidades de inversión de los fondos de pensiones constituye un área altamente regulada con espacio de decisiones de mercado acotado, que tienen por objeto precisamente que no se genere una distorsión entre los resultados mercado o rentabilidad de todos los actores.

9) Que, en este orden de ideas, conviene tener presente que la Superintendencia de Pensiones es la entidad responsable de la elaboración y actualización de dicho régimen de inversión. Específicamente, la ley señala que mediante Resolución dictada por la Superintendencia de Pensiones se establecerá el régimen de inversión, previo informe del Consejo Técnico a que se refiere el Título XVI del DL 3.500. Además, la citada ley específica que la Superintendencia no podrá establecer en el régimen de inversión contenidos que hayan sido rechazados por el Consejo Técnico de inversiones (CTI). En esta línea, la actual resolución que fija el texto refundido del Régimen de Inversión de los Fondos de Pensiones, Resolución Exenta N° 88, de 25 de octubre de 2017, señala "Como parte de la labor encomendada por ley, a la Superintendencia de Pensiones le corresponde la supervisión del cumplimiento normativo de las inversiones, como asimismo, la emisión de la normativa necesaria para regular el proceso de inversión, velando para que dicho proceso se desarrolle en condiciones que permitan obtener una adecuada seguridad y rentabilidad de los Fondos pertenecientes a los afiliados".

10) Que, así las cosas, la publicidad de la información asociada a los procesos de inversión llevados a cabo por las entidades administradoras de fondos de pensiones no solo resulta deseada, sino indispensable para el adecuado control del desenvolvimiento de los actores de mercado. Lo anterior se refrendaría con la historia de la ley N° 20.255, en la cual en diversos pasajes se consigna por dotar de mayor publicidad al sistema previsional. Así, por ejemplo, la Honorable Senadora señora Matthei indicó que "al tenor de las exposiciones efectuadas, se persigue imprimir mayor competencia y mayor transparencia al mercado de fondos de pensiones" (página 755); por su parte, la entonces Superintendenta de Administradoras de Fondos de Pensiones sostuvo "que la entidad que dirige ha desplegado grandes esfuerzos para superar los problemas de desinformación. Sin embargo, advirtió, las encuestas han sido lapidarias en sus resultados. Reiteró que se han multiplicado los esfuerzos en el campo de la información, (...). A partir de lo anterior, ya se puede conocer cuáles son las AFP que cumplen mejor su rol de administración de los fondos de pensiones. Para ejemplificarlo, señaló que ya se informa acerca del tiempo en que las diversas AFP demoran en otorgar las pensiones de jubilación; ello ha permitido reducir el período de espera en la concesión de los beneficios, registrándose una reducción importante en los tiempos de espera. (...). Lo anterior, acotó, sin duda deriva de la publicidad de la información, toda vez que, cuando la información se hace pública, inmediatamente el sistema se disciplina" (página 1051).

11) Que, a mayor abundamiento, a juicio de este Consejo, mal se puede alegar afectación a los derechos económicos y comerciales con la publicidad de lo requerido, cuando la siguiente información se encuentra publicada respecto de las administradoras y los fondos de pensiones: Estados Financieros, Estado de Situación Financiera - Activos, Estado de Situación Financiera - Pasivos y Patrimonio, Estados de Resultados Integrales, Estados de Cambios en el Patrimonio Neto, Estados de Flujo de Efectivo, Patrimonio Neto Mantenido por las Administradoras, Detalle de Ingreso de Comisiones, Conciliación de Ingresos por Comisiones, Activo Neto de Encaje e Inversiones en Sociedades, Resultado Neto de Rentabilidades del Encaje y de Inversiones en Sociedades, Información General, Administración y Propiedad, Clase de Activos, Clase de Pasivos, Clase de Patrimonio Neto, Clase de Estado de Resultados, Desagregación de los Ingresos y Gastos según el tipo de Fondo donde tuvieron su origen (Desagregación de los Ingresos y gastos Ejercicio Actual, Desagregación de los Ingresos y gastos Ejercicio Anterior y Otra información relevante "Estado Resultados Integrales Individuales). Respecto de los fondos de pensiones: Cartera de Inversiones, Cartera de inversiones agregadas, Estados Financieros, y por supuesto, los Balance Informes Diarios. Todo lo anterior se puede apreciar, a modo de ejemplo en el siguiente link: http://www.spensiones.cl/apps/centroEstadisticas/paginaCuadrosCCEE.php?menu=sci menuN1=estfinafp menuN2=NOID; http://www.spensiones.cl/apps/loadEstadisticas/loadFecuAFP.php?menu=sci menuN1=estfinafp menuN2=NOID orden=30 periodo=201812 ext=.php; http://www.spensiones.cl/apps/centroEstadisticas/paginaCuadrosCCEE.php?menu=sci menuN1=estfinfp menuN2=NOID.

12) Que, asimismo, cabe tener presente lo razonado por la Excma. Corte Suprema de Justicia, respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones en el contexto de la Ley de Transparencia, en sentencia de 19 de junio de 2017 -causal Rol N° 49.981-2016-, en cuyo considerando decimocuarto, señaló que: "(...) El acceso a la información de los órganos del Estado es un bien público de trascendencia para el control ciudadano en los asuntos de interés general, por lo que es obligación del Estado garantizar la libre circulación de la información, lo que promueve a su vez el desarrollo social" (...). Seguidamente, se precisó en el considerando decimoquinto, que: "(...) todo lo antes dicho, tiene una relevancia especial en el análisis que debe efectuar esta Corte en la controversia que fue traída a estrados, puesto que el Plan de Negocios cuya reserva viene aduciendo como necesaria la quejosa, no se enmarca puramente en un negocio de carácter societario y privado, y en que si bien participan empresas particulares constituidas como sociedades anónimas, es en razón de la función que cumplen, que ellas satisfacen una necesidad y finalidad social empleando e invirtiendo ingentes sumas de dinero ajenas, puesto que son de dominio de aquellos trabajadores actualmente activos que mediante el pago de contribuciones obligatorias aumentan su capitalización individual con la que luego se retirarán, siempre que cumplan con los requisitos que para tales efectos se exigen en el Decreto Ley N° 3.500. Es decir, el análisis y apreciación con que debe ser abordado el presente asunto, debe iniciarse de manera necesaria desde esta mirada de interés público, puesto que un análisis desde una óptica puramente privatista y comercial, arrojaría un resultado incoherente con la finalidad protectora que supone la seguridad social". Este Consejo comparte el razonamiento expuesto por el Máximo Tribunal, toda vez que atendida la especial función que cumplen las AFP dentro del Sistema Previsional, no obstante su calidad de entes privados, estas desarrollan una actividad de servicio público -esto es, la administración de los fondos de pensiones de los cotizantes-, que exige un control y transparencia que en esta materia resultan indispensables.

13) Que, finalmente, este Consejo no advierte de qué forma la divulgación de la información pedida pueda afectar las garantías constitucionales del artículo 19 N° 21, sobre el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al oren público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, del 19 N° 24, sobre derecho de propiedad en sus diversas especies, ni cómo puede ser aplicable en la especie las disposiciones de la ley N° 19.628, sobre protección a la vida privada.

14) Que, atendido lo razonado en los considerandos precedentes, se procederá a acoger el amparo en esta parte, ordenando la entrega de los formularios D-2.4, sobre movimientos diarios de la cartera y de la custodia de las inversiones del Fondo de Pensiones: Instrumentos financieros transados en mercados extranjeros y formularios D-2.2, sobre movimientos diarios de la cartera y de la custodia de las inversiones del Fondo de Pensiones: Instrumentos financieros transados en el mercado nacional, informados la AFP Habitat, entre diciembre de 2016 a julio de 2020 -a la fecha del requerimiento-.

15) Que, ahora bien, en cuanto a lo pedido en el N° 4 del requerimiento, lo solicitado corresponde a información sobre montos descontado en las cotizaciones o fondo individual de pensiones del reclamante, por concepto de comisiones por intermediación. Al efecto, el órgano requerido informó al peticionario que dicho antecedente no obra en su poder.

16) Que, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo, y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", por lo que, sólo será pública la información que efectivamente obre en poder de los órganos de la Administración, no pudiendo exigirse la entrega de aquella inexistente. Con todo, la inexistencia de la información solicitada constituye una circunstancia de hecho cuya sola invocación no exime a los órganos de la Administración de su obligación de entregarla, pues alegación debe ser fundada, indicando el motivo específico por el cual la información requerida no obra en su poder y debiendo acreditarla fehacientemente.

17) Que, en la especie, la reclamada ha señalado los motivos específicos por los cuales la información requerida no obra en su poder, esto es, por corresponder a comisiones implícitas en los precios de los instrumentos de inversión, del inciso antepenúltimo del artículo 45 bis del D.L. N° 3.500, de 1980. Por tanto, la Superintendencia no dispone de cálculos a nivel de cada afiliado, sino que a nivel total por A.F.P. y tipo de Fondos de Pensiones. Así las cosas, resulta acreditado que la reclamada no cuenta con un sistema que contenga información sobre las comisiones consultadas por cada imponente.

18) Que, debido a lo expuesto precedentemente, y no contando este Consejo con antecedentes que conduzcan a una conclusión contraria de aquella sostenida por el órgano requerido, en orden a que no obra en su poder la información explícitamente solicitada, por inexistente se rechazará por tal motivo el amparo en esta parte.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo deducido por don Iván Dragomir Igor Santos en contra de la Superintendencia de Pensiones, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Superintendente de Pensiones, lo siguiente:

a) Hacer entrega al reclamante copia de los formularios D-2.4 y D-2.2 informados la AFP Habitat, entre diciembre de 2016 a julio de 2020 -a la fecha del requerimiento-.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo en lo relativo a información sobre los montos descontado en las cotizaciones o fondo individual de pensiones del reclamante, por concepto de comisiones por intermediación, por tratarse de información inexistente.

IV. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a don Iván Dragomir Igor Santos, al Sr. Superintendente de Pensiones y a la AFP Habitat S.A.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.