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Ljubica Elena Kurtovic Cortés con MUNICIPALIDAD DE TOCOPILLA Rol: C6389-20

Consejo para la Transparencia, 19/01/2021

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Tocopilla, ordenando la entrega de los sumarios afinados aplicados en el municipio desde el año 2017 a la fecha de la solicitud, con las carpetas de su desarrollo y resultados finales, incluyendo la Dirección de Educación Municipal. Lo anterior, por cuanto, se desestima la alegación de distracción indebida de sus funcionarios invocada por el órgano, por no encontrarse debidamente justificada ni acreditada, no representando las medidas de funcionamiento adoptadas con ocasión de la emergencia sanitaria una eximente para el cumplimiento del deber de conceder acceso a la información pública. Se ordena al órgano, previa entrega, tarjar los datos personales de contexto y datos sensibles que pudieran contener los documentos, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Otros, especificar
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 



Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C6389-20

Entidad pública: Municipalidad de Tocopilla

Requirente: Ljubica Elena Kurtovic Cortés

Ingreso Consejo: 07.10.2020

RESUMEN

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Municipalidad de Tocopilla, ordenando la entrega de los sumarios afinados aplicados en el municipio desde el año 2017 a la fecha de la solicitud, con las carpetas de su desarrollo y resultados finales, incluyendo la Dirección de Educación Municipal.

Lo anterior, por cuanto, se desestima la alegación de distracción indebida de sus funcionarios invocada por el órgano, por no encontrarse debidamente justificada ni acreditada, no representando las medidas de funcionamiento adoptadas con ocasión de la emergencia sanitaria una eximente para el cumplimiento del deber de conceder acceso a la información pública.

Se ordena al órgano, previa entrega, tarjar los datos personales de contexto y datos sensibles que pudieran contener los documentos, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia.

En sesión ordinaria N° 1150 del Consejo Directivo, celebrada el 19 de enero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6389-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 19 de agosto de 2020, doña Ljubica Elena Kurtovic Cortés solicitó a la Municipalidad de Tocopilla la siguiente información: "los sumarios aplicados en la municipalidad, del año 2017 a la fecha. Con las carpetas de su desarrollo y resultados finales. Incluyendo también la dirección de Educación Municipal".

2) PRÓRROGA DE PLAZO: Por carta de fecha 16 de septiembre de 2020, el órgano notificó a la parte solicitante la decisión de prorrogar el plazo de respuesta en 10 días hábiles, en los términos referidos en el inciso 2° del artículo 14 de la Ley de Transparencia.

3) RESPUESTA: A través de Ord. N° 765/2020, del 1 de octubre de 2020, la Municipalidad de Tocopilla respondió al requerimiento, indicando que, debido a la cantidad de información y dado que los documentos se encuentran en archivos, solicita que la reclamante pueda indicar fecha y hora para presentarse en la Municipalidad y poder revisar la carpeta de los sumarios que sean de su interés. Adjunta PDF con cuadro Resumen de Causas que se encuentran en estado de Investigación Sumaria y Sumario Administrativo. Además, acompaña archivo PDF que contiene el listado de procesos disciplinarios dispuestos por el Departamento de Educación y su estado de tramitación entre los años 2017 al 2019, así como también, los decretos que dispusieron su realización.

4) AMPARO: El 7 de octubre de 2020, doña Ljubica Elena Kurtovic Cortés dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en la respuesta negativa a la solicitud. Además, la reclamante hizo presente que le solicitan que vaya a buscar al municipio la información, lo que no corresponde, por cuanto son antecedentes que deberían tener disponibles. Según la Ley 20.285 en sus artículos 4, 8, 10 y 11, letra f), los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho excluyendo exigencias o requisitos que pueden construirlo o impedirlo.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Tocopilla, mediante Oficio E18507, de 27 de octubre de 2020, solicitando que: (1°) señale si, a su juicio, la respuesta otorgada al reclamante satisface íntegramente su requerimiento de información; (2°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información solicitada; (3°) señale si la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (4°) aclare si la información denegada se encuentra en formato digital y/o papel; (5°) se refiera al volumen de la información solicitada, la cantidad de tiempo y funcionarios que se destinarían a recopilar la información requerida; (6°) señale si parte de la información requerida, a su juicio, afectaba derechos de terceros y, en la afirmativa, si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (7°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y los antecedentes que den cuenta de la fecha en que ésta se presentó ante el órgano que usted representa; (8°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; (9°) indique detalladamente el estado actual de los procedimientos disciplinarios consultados.

Mediante correo electrónico de fecha 6 de noviembre de 2020, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó que la respuesta se ajusta a lo solicitado, dando una respuesta clara, que explica que la solicitud requiere una enorme cantidad de recopilación de antecedentes y documentos en formato físico, que por la amplitud y cantidad de años que solicita, se hace imposible entregarlos en la cantidad de días con los que se cuenta para dar respuesta a una solicitud, incluyendo prórroga. De igual manera, se entrega un archivo PDF con cuadro Resumen de Causas que se encuentran en estado de Investigación Sumaria y Sumario Administrativo, indicando la posibilidad de presentarse en recinto municipal y poder revisar de forma presencial las carpetas. Así, la información solicitada siempre se pone a disposición de la solicitante, ya que, por tratarse de un alto volumen se hace imposible entregarlo de manera digital, dándose cumplimiento al artículo N° 11, letra f), de la ley N° 20.285.

En ningún caso se acogió a alguna causal de reserva o secreto, aunque podría haberse invocado la del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia, por lo tanto, no existe denegación de información ni respuesta negativa como la requirente lo indica. La información solicitada si afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano, ya que la recopilación manual de archivos en este formato, que se encuentra almacenada y archivada en Bodegas del Recinto Municipal en Formato Físico, dado que no existe ningún expediente de este tipo en formato digital y que la cantidad, volumen y amplitud de la solicitud de información es verdaderamente importante, que requeriría de al menos de 2 funcionarios en horarios de única exclusividad, personal que en tiempos de pandemia no está disponible.

Esta información no afecta los derechos, dado que por ley todos los sumarios "Finalizados" son de carácter público y, por lo mismo, se hace entrega de todos los sumarios en este estado de la información solicitada al Departamento de Educación Municipal, y a su vez, se listan las que son parte de la Administración Municipal, de igual manera y como lo indica la ley, se hace la debida reserva y protección a lo que se refiere de Datos Personales de la o las personas en sumarios finalizados.

6) COMPLEMENTACIÓN DE DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación, a través de correo electrónico de fecha 9 de noviembre de 2020, solicitó al órgano complementar sus descargos, en los siguientes términos: I) Aclarar si, en sus descargos, el órgano accede a la entrega de la información conforme a lo solicitado, esto es, enviar la documentación solicitada en formato PDF, a la casilla de correo electrónico indicada, o si deniega la entrega de dichos antecedentes conforme a la causal de reserva del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia. En este último caso, señalar la cantidad de funcionarios y de jornadas laborales necesarias para reunir y entregar la documentación requerida; II) Señalar la cantidad de sumarios o procedimientos disciplinarios que se han instruido en el municipio, durante el período solicitado, y la cantidad aproximada de fojas, documentos o antecedentes que abarcan; y, III) En caso de haber accedido a la entrega de la información requerida, se solicita la remisión de la misma a la parte recurrente con copia a este Consejo, a fin de evaluar el cierre del presente caso a través del Sistema Anticipado de Resolución de Controversias (SARC).

A través de correo electrónico, de fecha 12 de noviembre de 2020, el órgano dio cumplimiento a lo requerido, señalando que, dado las condiciones de excepción constitucional a causa del Covid 19, el personal de la Municipalidad se encuentra realizando jornada de trabajo por turno cumpliendo con 5 horas diarias efectivas de trabajo y que, por lo extenso de la información requerida, necesariamente significa disponer de personal que se apersone al municipio en su búsqueda, para esto, atendido el resguardo, deberían concurrir a la bodega municipal, ubicada en el sótano del edificio consistorial, la que no cuenta con ventilación y su espacio es reducido a 25 metros cuadrados aproximadamente, donde deben asistir a lo menos 4 personas, dedicadas exclusivamente, lo que los distraerá de sus labores habituales, con el correspondiente riesgo a su salud, algunos de estos con dificultades médicas, disponiendo de ellos en ese horario completo por espacio de al menos dos meses, quienes además deberán escanear cada una de las fojas de los expedientes que tienen un volumen mínimo de 100 fojas cada uno, algunos sobrepasando por mucho este número. Sin contar con algunos que están en poder de Contraloría regional, los que, al menos, tienen 200 hojas cada uno. Como se observa el volumen físico corresponde a miles de hojas, sin perjuicio de escanear cada una en el formato pedido, lo que virtualmente es de un peso considerable que imposibilita el envío requerido. Además de que se tiene que depender de múltiples direcciones que cuentan con la información sin que haya certeza del plazo en que podrán estar en condiciones de remitir la información.

Nuestra planta municipal tiene dentro de sus funcionarios una gran cantidad de crónicos y personas adultos mayores que se encuentran en sus casas, por lo que sus labores han debido ser absorbidas por otros funcionarios, en poco horario presencial y sobrecargados con funciones de los funcionarios que no tienen presencia en el municipio, se trata de al menos 12 funcionarios menos de una planta de funcionarios. Por ello, se acoge a la causal del artículo N° 21, N° 1, letra c), de la Ley N° 20.285.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de entrega de la información solicitada, correspondiente a copia de los sumarios aplicados en la Municipalidad, incluyendo la Dirección de Educación Municipal, desde el año 2017, con las carpetas de su desarrollo y resultados finales. A su vez, el órgano reclamado invoca la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.

2) Que, de acuerdo con el artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que: "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo las excepciones legales.

3) Que, en este sentido, se debe tener presente el criterio establecido por este Consejo en relación con el secreto de los sumarios administrativos. En este sentido, esta Corporación, en forma sostenida y reiterada ha resuelto, desde las decisiones de los amparos roles A47-09, A95-09, A159-09, C7-10, C561-11, C1314-14, C969-15, C6376-18 y C837-19, entre otras, que el carácter secreto del expediente sumarial se extiende hasta que el procedimiento que lo originó se encuentre afinado, el cual anticipadamente se levanta sólo respecto de ciertas personas, en particular: el inculpado y el abogado que asumiere su defensa. En efecto, teniendo el secreto sumarial por objeto asegurar el éxito de la investigación, una vez terminada ésta, la justificación de su secreto también finaliza. A mayor abundamiento, en el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al aclarar que la reserva que establece el artículo 137, inciso 2°, del Estatuto Administrativo, es temporal y cesa una vez afinado el sumario administrativo, instante en que pasa a estar "...sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que constituye la regla general respecto de todos los actos de la Administración del Estado..." (Dictamen N° 11.341/2010, entre otros).

4) Que, en este orden de ideas, el considerando 4° de la decisión recaída en el amparo Rol C858-10 afirma que "(...) dicha reserva tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación, lo que se subsume en la causal de reserva del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia", citando el considerando 4° de la decisión recaída en el amparo Rol C7-10. En este último se afirma que "(...) el carácter secreto del sumario consagrado en el artículo 137 de la Ley N° 18.834, tiene por objeto asegurar el éxito de la investigación en curso cautelando el debido cumplimiento de las funciones del órgano en los términos de lo dispuesto en el artículo 21 N° 1, de la Ley de Transparencia. En efecto, el expediente sumarial, en su etapa indagatoria, contiene los antecedentes de una investigación que son previos a la adopción de una resolución, medida o política respecto de ella, conforme a la letra b) del precitado numeral. Por otro lado, y según las circunstancias del caso concreto, su divulgación puede ir en desmedro de la prevención de un crimen o simple delito, conforme lo establece la letra a), del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia", argumentaciones que pueden hacerse extensivas a lo que dispone el artículo 135 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.

5) Que, luego, respecto de la concurrencia de la causal de secreto o reserva de distracción indebida de los funcionarios del órgano, este Consejo ha establecido que sólo puede configurarse, en la medida que las tareas que supone la búsqueda o eventualmente la sistematización y posterior entrega de lo pedido demanden esfuerzos de tal entidad, que entorpezcan el normal o debido funcionamiento del organismo. Resumiendo este criterio, la decisión de amparo Rol C377-13, razonó que "la causal en comento depende ya no tanto de la naturaleza de lo pedido, sino más bien de cada situación de hecho en términos de los esfuerzos desproporcionados que involucraría entregar lo solicitado". Por ende, la configuración de la causal supone una ponderación de hecho sobre los aspectos que suponen tales esfuerzos, entre ellos el volumen de información o el costo de oportunidad, relación entre funcionarios y tareas.

6) Que, en dicho contexto, cabe considerar lo señalado por la Excma. Corte Suprema, en su sentencia recaída en el recurso de queja Rol N° 6663-2012, de 17 de enero de 2013, en orden a que "la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano deberá explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de qué manera el control ciudadano reflejado en la solicitud [de acceso] podría afectar el debido cumplimiento de las funciones (...), mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente (...), sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales".

7) Que, en este caso, del análisis de los antecedentes consistentes en un cuadro Resumen de Causas que se encuentran en estado de Investigación Sumaria y Sumario Administrativo y de un archivo que contiene el listado de procesos disciplinarios dispuestos por el Departamento de Educación y su estado de tramitación, en el periodo abarcado por la solicitud, se advierte que su atención involucraría la entrega de un total de 20 expedientes, correspondiendo 7 a la Municipalidad y 13 al DAEM. Dicho antecedente, a juicio de este Consejo, resta sustento a las alegaciones del órgano, las que se enfocan principalmente en la falta de disposición de personal a causa de la emergencia sanitaria más que en los esfuerzos desproporcionados que significaría contar con la información requerida para su entrega. Por otra parte, se debe hacer mención a que la solicitud recae sobre antecedentes que forman expedientes, lo que desvirtúa la afirmación del órgano referida a que se tiene que depender de múltiples direcciones que cuentan con la información sin que haya certeza del plazo en que podrán estar en condiciones de remitirla. De esta manera, proyectado el volumen y naturaleza de la información al periodo consultado, resulta pertinente concluir que, su ubicación y sistematización para su entrega, en los términos requeridos por la solicitante, no tiene el mérito suficiente para distraer indebidamente a los funcionarios del municipio, razón por la cual, se desestimará la configuración de la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21, N° 1, letra c), de la Ley de Transparencia.

8) Que, descartándose la configuración de la causal de distracción indebida alegada por el órgano, el presente amparo será acogido, ordenándose la entrega de la información solicitada, debiendo tarjar previamente el órgano, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, así como también, los datos sensibles, que pudieran contener los expedientes, según lo dispuesto en los artículos 2°, letras f) y g), y 4° de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por doña Ljubica Elena Kurtovic Cortés en contra de la Municipalidad de Tocopilla, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Tocopilla, lo siguiente:

a) Hacer entrega a la reclamante de los sumarios afinados aplicados en la municipalidad, del año 2017 a la fecha de la solicitud, con las carpetas de su desarrollo y resultados finales. Incluyendo también la Dirección de Educación Municipal.

Para lo anterior, deberá tarjar el órgano todos los datos personales de contexto y datos sensibles que pudieran estar incorporados en los documentos a entregar.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Ljubica Elena Kurtovic Cortés y al Sr. Alcalde de la Municipalidad de Tocopilla.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y don Bernardo Navarrete Yáñez. El Consejero don Francisco Leturia Infante no concurre al presente acuerdo por encontrarse ausente.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.