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Yheni León Bórquez con SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES (SP) Rol: C4590-20

Consejo para la Transparencia, 12/01/2021

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Pensiones, requiriendo la entrega de copia de los contratos de cobranza judicial del periodo 2009 - julio 2020; suscritos por la A.F.P. HABITAT, tarjando previamente de aquellos, los antecedentes que den cuenta de los montos o porcentajes a que ascienden los honorarios, las multas, las costas procesales o personales; la garantía de cumplimiento; y los valores de prestación de servicios que realiza PREVIRED; así como todo dato de contexto contenidos en aquellos. Lo anterior, por tratarse de información pública que obra en poder del órgano reclamado por corresponder al ejercicio de sus atribuciones de supervigilancia y control de las A.F.P., respecto de la cual no se acreditó que su divulgación afecte los derechos económicos y comerciales del tercero interesado. Además, tras su revisión, se concluye que las distintas cláusulas que los componen constituyen normas de derecho y conocimiento común, orientadas a la correcta ejecución de lo pactado, de los procesos que permiten el desarrollo de los servicios, y no de antecedentes o estrategias cuya especialidad revistan una ventaja competitiva en el mercado. De esta forma, incluso para el caso que pudiera estimarse que concurren algunos antecedentes para ello, realizando un balance entre el interés de retener la información y el de publicarla, para determinar si el beneficio público resultante de conocerla es mayor que el daño que podría causar su revelación, se estima que su conocimiento posibilita a la ciudadanía, en especial a sus afiliados, a tomar noticia y ejercer control social, respecto a una materia particularmente relevante, como lo es la administración de sus fondos de pensiones, en particular, de cobrar judicialmente los montos que les fueron retenidos por su empleador; función prácticamente privativa de las A.F.P.; además, si aquella se ajusta a lo regulado por la normativa sectorial correspondiente, debiendo considerar la especial función que cumplen las AFP dentro del Sistema Previsional. Así, no obstante, su calidad de entes privados, desarrollan una actividad de servicio público -esto es, la administración de los fondos de pensiones de los cotizantes-, que exige un control y transparencia que en esta materia resultan indispensables. Además, se desestima la alegación del tercero referida a la aplicación del artículo 50 de la ley N° 20.255; y de las cláusulas de confidencialidad contenidos en los contratos consultados, toda vez que la existencia de este tipo de cláusulas no los transforma, per se, en secretos, pues no se enmarcan en los supuestos de reserva que establece el artículo 8 de la Constitución. Se rechaza el amparo respecto de los montos o porcentajes a que ascienden los honorarios, las multas, las costas procesales o personales; la garantía de cumplimiento; y los valores de prestación que realiza PREVIRED; los que pueden revestir una relevancia operacional y comercial de tipo estratégica, cuya divulgación afectaría los derechos comerciales o económicos del tercero involucrado.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Grupos de interés especial
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 


Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C4590-20

Entidad pública: Superintendencia de Pensiones

Requirente: Yheni León Bórquez

Ingreso Consejo: 04.08.2020

RESUMEN

Se acoge parcialmente el amparo deducido en contra de la Superintendencia de Pensiones, requiriendo la entrega de copia de los contratos de cobranza judicial del periodo 2009 - julio 2020; suscritos por la A.F.P. HABITAT, tarjando previamente de aquellos, los antecedentes que den cuenta de los montos o porcentajes a que ascienden los honorarios, las multas, las costas procesales o personales; la garantía de cumplimiento; y los valores de prestación de servicios que realiza PREVIRED; así como todo dato de contexto contenidos en aquellos.

Lo anterior, por tratarse de información pública que obra en poder del órgano reclamado por corresponder al ejercicio de sus atribuciones de supervigilancia y control de las A.F.P., respecto de la cual no se acreditó que su divulgación afecte los derechos económicos y comerciales del tercero interesado. Además, tras su revisión, se concluye que las distintas cláusulas que los componen constituyen normas de derecho y conocimiento común, orientadas a la correcta ejecución de lo pactado, de los procesos que permiten el desarrollo de los servicios, y no de antecedentes o estrategias cuya especialidad revistan una ventaja competitiva en el mercado. De esta forma, incluso para el caso que pudiera estimarse que concurren algunos antecedentes para ello, realizando un balance entre el interés de retener la información y el de publicarla, para determinar si el beneficio público resultante de conocerla es mayor que el daño que podría causar su revelación, se estima que su conocimiento posibilita a la ciudadanía, en especial a sus afiliados, a tomar noticia y ejercer control social, respecto a una materia particularmente relevante, como lo es la administración de sus fondos de pensiones, en particular, de cobrar judicialmente los montos que les fueron retenidos por su empleador; función prácticamente privativa de las A.F.P.; además, si aquella se ajusta a lo regulado por la normativa sectorial correspondiente, debiendo considerar la especial función que cumplen las AFP dentro del Sistema Previsional. Así, no obstante, su calidad de entes privados, desarrollan una actividad de servicio público -esto es, la administración de los fondos de pensiones de los cotizantes-, que exige un control y transparencia que en esta materia resultan indispensables.

Además, se desestima la alegación del tercero referida a la aplicación del artículo 50 de la ley N° 20.255; y de las cláusulas de confidencialidad contenidos en los contratos consultados, toda vez que la existencia de este tipo de cláusulas no los transforma, per se, en secretos, pues no se enmarcan en los supuestos de reserva que establece el artículo 8 de la Constitución.

Se rechaza el amparo respecto de los montos o porcentajes a que ascienden los honorarios, las multas, las costas procesales o personales; la garantía de cumplimiento; y los valores de prestación que realiza PREVIRED; los que pueden revestir una relevancia operacional y comercial de tipo estratégica, cuya divulgación afectaría los derechos comerciales o económicos del tercero involucrado.

En sesión ordinaria N° 1148 del Consejo Directivo, celebrada el 12 de enero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto del amparo Rol C4590-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: Con fecha 6 de julio de 2020, doña Yheni León Bórquez solicitó a la Superintendencia de Pensiones "Contratos entre AFP Hábitat y las empresas de cobranza judicial que le prestaron servicios desde el año 1992 hasta la fecha".

2) TRASLADO AL TERCERO INVOLUCRADO: La Superintendencia de Pensiones por medio de oficio ordinario N° 13486, de fecha 25 de julio de 2020, y conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, notificó a la Administradora de Fondos de Pensiones HABITAT S.A. - en adelante A.F.P. HABITAT-, la solicitud de acceso a la información presentada y su derecho a oponerse a la entrega de esta.

3) OPOSICIÓN DEL TERCERO INVOLUCRADO: La A.F.P. HABITAT por medio de carta de fecha 29 de julio de 2020, se opuso a la entrega de la información solicitada por concurrir la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. En particular, señaló que lo pedido se trata de antecedentes confidenciales, producto de un acuerdo entre privados, cuya divulgación podría afectar sus derechos de carácter económico o comercial. De esta forma, alega que aquello se entrega a la Superintendencia de Pensiones con el único objeto que esta pueda realizar sus funciones de supervisión y control, y ha sido elaborada, ordenada y confeccionada con sus esfuerzos y recursos en cumplimiento de su deber fiduciario de administración de los recursos previsionales de sus afiliados. Son documentos entera y completamente privados y reservados, relacionados con el giro de su negocio en el cumplimiento de su mandato legal, los cuales puede revisar y fiscalizar solo la Superintendencia de acuerdo con sus atribuciones legales, pero que de ningún modo se pueden difundir ni poner a disposición a terceros ajenos.

Por su parte, indican que la normativa de la Superintendencia de Pensiones define como servicios o funciones específicas -entre otras - las de cobranza de cotizaciones previsionales y regula los términos en que deben cumplir los contratos que se celebren para esos servicios, dentro de los cuales se contemplan normas de confidencialidad, integridad y seguridad de la información de la Administradora. Así, los contratos que mantienen contienen información comercial, tales como tarifas, honorarios, y otros derechos y obligaciones que han sido materia de acuerdo entre las partes y no deben ser entregados a terceros.

En tal sentido, hacen presente el deber de confidencialidad y reserva dispuesto en el artículo 50 de la ley N° 20.255, establece Reforma Previsional - en adelante ley N° 20.255- de manera de no perjudicar el correcto funcionamiento del sistema de pensiones. En consecuencia, consideran que la divulgación de lo pedido implica dar a conocer la operatoria que definen para el cumplimiento de su giro, todo lo cual se ha realizado conforme a lo que la ley establece; información reservada que es de su propiedad y cuya entrega estiman vulnera su derecho de propiedad, ya que revela parte de su estrategia de negocios y el derecho a desarrollar libremente una actividad económica lícita, derechos que se encuentran garantizados por la Constitución Política de la República, en su artículo 19 N° 21. Además, aquella puede ser mal utilizada por la competencia y terceros. En tal sentido, estiman que a su respecto se cumplen los supuestos que este Consejo para determinar si la información que se solicita contiene elementos que puedan afectar los derechos comerciales y económicos de terceros, los que transcribe.

4) RESPUESTA: La Superintendencia de Pensiones mediante oficio ordinario N° 14123, de fecha 31 de julio de 2020, informó que obran en su poder contratos de prestación de servicios de cobranza sólo a partir del año 2009, no así los anteriores a dicha fecha; respecto de los cuales la A.F.P. HABITAT, manifestó su oposición a la entrega de aquellos, por tratarse de información confidencial, producto de un acuerdo entre privados, cuya divulgación podría afectar sus derechos de carácter económico comercial concurriendo la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. Así, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la ley citada se encuentran legalmente impedidos de acceder al requerimiento.

5) AMPARO: Con fecha 4 de agosto de 2020, doña Yheni León Bórquez dedujo amparo a su derecho de acceso en contra de la Superintendencia de Pensiones, fundado en la respuesta negativa a la solicitud de información, por oposición de un tercero. En particular sostuvo que "el órgano mantiene los contratos de prestación de servicios en materia de cobranza desde el año 2009 a la fecha. 2) Que el órgano No reclama afectación propia, y hacerlo posteriormente resultaría en incongruencia procesal afectando la igualdad ante la ley".

6) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Superintendente de Pensiones mediante oficio N° E13.607, de fecha 17 de agosto de 2020, para que presente sus descargos y observaciones.

El órgano reclamado por medio de oficio ordinario N° 16750, de fecha 25 de agosto de 2020, reiteró lo señalado en su respuesta, en orden a que denegaron el acceso a la información solicitada en atención a la oposición planteada por la A.F.P. HABITAT en los términos establecidos en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, en relación con lo prescrito en el artículo 21 N° 2 de dicha ley.

7) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL TERCERO INVOLUCRADO: En conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación acordó conferir traslado del amparo deducido a la A.F.P. HABITAT por cuyos antecedentes se consultan, mediante Oficio N° E16221, de fecha 25 de septiembre de 2020 - remitido mediante correo electrónico el 28 de septiembre de 2020-, en su calidad de tercero a quien se refiere la información solicitada, a fin de que presente sus descargos y observaciones a este amparo.

Con todo, a la fecha del presente acuerdo y encontrándose vencido el plazo otorgado al efecto, este Consejo no ha recibido presentación alguna del tercero involucrado.

8) GESTIÓN OFICIOSA: Con el objeto de resolver acertadamente el presente amparo este Consejo solicitó a la Superintendencia de Pensiones mediante correo electrónico de fecha 19 de octubre de 2020, remita copia de los contratos pedidos que obren en su poder.

El órgano reclamado por medio de oficio ordinario N° 22015, de fecha 27 de octubre de 2020, adjuntó copia de los contratos solicitados. Además, con posterioridad, el 07 de enero del presente año, informó que en el año 2019, fueron solicitados por esa Superintendencia a las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), los contratos de cobranzas en virtud de una fiscalización especial requerida por su Fiscalía; mientras que respecto de los contratos del año 2012, fueron requeridos a las AFP con el objeto de poder comparar las cláusulas que contenían tales contratos suscritos con los distintos estudios jurídicos para la cobranza de cotizaciones previsionales.

Y CONSIDERANDO:

1) Que el presente amparo se funda en la respuesta negativa a la solicitud de información, circunscribiéndose el objeto de este a copia de los contratos de cobranza judicial del periodo 2009 - julio 2020; al respecto el órgano reclamado denegó su acceso por la oposición deducida por la A.F.P. HABITAT en los términos dispuestos en el artículo 20 de la Ley de Transparencia.

2) Que, a modo de contexto, se estima necesario señalar que las Administradoras de Fondos de Pensiones - en adelante A.F.P. o Administradoras-, son sociedades anónimas que tienen como objeto exclusivo administrar dichos fondos los que son obtenidos de las cotizaciones previsionales deducidas de las remuneraciones de los trabajadores, las que son declaradas y pagadas por su empleador a la Administradora que se encuentren afiliados aquellos. De esta forma, será una obligación de estas sociedades "agotar las gestiones que tengan por objeto aclarar la existencia de cotizaciones previsionales impagas y, en su caso, obtener el pago de aquéllas de acuerdo a las normas de carácter general que emita la Superintendencia (...) Las Administradoras de Fondos de Pensiones estarán obligadas a seguir las acciones tendientes al cobro de las cotizaciones adeudadas y sus reajustes e intereses, aun cuando el afiliado se hubiere cambiado de ella". (Artículo 19 del decreto ley N° 3.500, año 1980, establece nuevo sistema de pensiones - en adelante D.L. N° 3.500-).

3) Que, para el cumplimiento de sus funciones las A.F.P. podrán celebrar contratos de prestación de servicios relacionados con su giro, los que "deberán ceñirse a lo que establezca la Superintendencia mediante norma de carácter general. En dicha norma se establecerá a lo menos, el contenido mínimo de los contratos, la regulación para la subcontratación con partes relacionadas y los requerimientos de resguardo de la información a que tenga acceso el prestador del servicio con ocasión del contrato (...) Las Administradoras siempre serán responsables de las funciones que subcontraten, debiendo ejercer permanentemente un control sobre ellas. Dichos servicios deberán cumplir con los mismos estándares de calidad exigidos a las Administradoras. // Los contratos que celebren las Administradoras para la prestación de servicios relacionados con el giro de aquélla, deberán contemplar disposiciones por medio de las cuales el proveedor declare conocer la normativa que las regula, como asimismo, se comprometa a aplicarla permanentemente. Adicionalmente, deberán contener disposiciones que permitan a la Superintendencia ejercer sus facultades fiscalizadoras, en los términos establecidos en el N° 16 del artículo 94". (Artículo 23 del D.L. N° 3.500)

4) Que en el Libro II, Título IX, Letra B, Capítulo II del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, se establece que "Las Administradoras podrán autorizar mediante un mandato a una entidad concentradora para seguir las acciones tendientes al cobro de las cotizaciones adeudadas y sus reajustes e intereses (...) adoptando medidas de control necesarias para resguardar los recursos que se recuperen en virtud de tales demandas. Al respecto, las Administradoras deberán exigir a la entidad concentradora el entero de garantías de resguardo financiero que les permita cumplir con el objetivo antes señalado. Las garantías a las que se refiere este párrafo deberán constituirse a más tardar el día 31 de marzo de cada año o hábil anterior. En ese mismo plazo las Administradoras deberán enviar a esta Superintendencia, para su evaluación, un informe con el detalle de las garantías constituidas y sus fundamentos financieros, el análisis de riesgo y otras consideraciones que justifican la determinación de éstas". Por su parte, el Capítulo V dispone que "Las administradoras deberán crear y mantener un sistema de control interno centralizado de todas las diligencias tendientes al cobro de las cotizaciones impagas y del estado de tramitación procesal de cada uno de los juicios, los que se encuentra obligada a promover a lo largo de todo el país. La información contenida en dicho sistema deberá estar a disposición de esta Superintendencia, debiendo ser accesible para su consulta por empleador y afiliado. Dentro de los 2 días hábiles siguientes al término de cada quincena, la información contenida en dicho sistema deberá encontrarse actualizada con todas las gestiones judiciales efectuadas en los respectivos tribunales durante dicha quincena". Sin perjuicio de lo cual, el Capítulo X señala que "La Administradora será siempre responsable de todas las actuaciones o gestiones tendientes al cobro de las cotizaciones hasta su total y entero pago, incluido el correspondiente abono o ingreso al Fondo de Pensiones. La circunstancia de entregar la gestión de cobro judicial de las cotizaciones a abogados o estudios jurídicos externos no exime de responsabilidad a la Administradora ni a su Gerente General. Las Administradoras y los abogados o estudios jurídicos a quienes encargan la cobranza de las cotizaciones sólo están facultados para ejercer las acciones judiciales de cobro".

5) Que, por otra parte, el Libro V, Título V, Letra A del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, se refiere a la contratación de servicios por las Administradoras de Fondos de Pensiones, estableciendo como servicios o funciones específicas aquellos referidos a la cobranza de cotizaciones previsionales. Además, precisa que "Los gastos que se generen producto de la celebración de los contratos de externalización de servicios serán de cargo exclusivo de la Administradora (...) Sin embargo, tratándose de la cobranza judicial de cotizaciones y depósitos, los gastos que se ocasionen por concepto de costas personales y procesales, se pagarán por los valores y en la forma que se establezca mediante resoluciones ejecutoriadas que se dicten en las respectivas causas (...) La Administradora deberá asegurar que las estipulaciones que contengan los contratos cumplan con lo establecido en el D.L. N° 3.500, las normas del presente Título, otras normas emitidas por esta Superintendencia y demás normas legales y reglamentarias". En tal sentido, "Los servicios contratados por las Administradoras deberán estar soportados por contratos que definan los términos en que se entregan los servicios, los derechos y las obligaciones asumidas tanto por el prestador como por la Administradora, el plazo de duración y renovación cuando proceda, sanciones en caso de incumplimiento, el lugar físico de prestación del servicio, procedimientos de comunicación entre las partes, objeto del contrato, entendiéndose por tal, la descripción del servicio, requerimiento de desempeño y la forma de medirlo. Los contratos deberán estar documentados y a disposición en forma permanente de esta Superintendencia...".

6) Que, en este punto se debe hacer presente que, al órgano reclamado, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 del D.L. N° 3500, le corresponde "la supervigilancia y control de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y el ejercicio de las funciones y atribuciones que establece esta ley". Para lo cual cuentan con las atribuciones y obligaciones establecidas en el artículo 94 del cuerpo normativo citado, entre las cuales se encuentran las de "2.- Fiscalizar el funcionamiento de las Administradoras y el otorgamiento de las prestaciones que éstas otorguen a sus afiliados, y el funcionamiento de las sociedades administradoras de cartera de recursos previsionales"; y "16. Fiscalizar, con el objeto de resguardar la seguridad de los Fondos de Pensiones, el funcionamiento de los servicios que una Administradora hubiere subcontratado, cuando éstos sean relacionados con su giro. Para efectos de lo anterior, la Superintendencia podrá requerir el envío de información y documentación sustentatoria o bien tener acceso directamente a las dependencias y archivos del prestador de servicios".

7) Que, ahora bien, aun cuando se advierte que los antecedentes requeridos obran materialmente en poder de la Superintendencia reclamada, a juicio de este Consejo, la sola circunstancia de que la información solicitada obre en su poder en virtud de sus potestades fiscalizadoras o que haya sido entregada por las Administradoras del rubro en cumplimiento de los deberes que la preceptiva pertinente establece, no conduce, por si sola, a estimar de manera indubitada que la misma sea de naturaleza pública.

8) Que, el órgano reclamado denegó el acceso a los contratos solicitados, por oposición de la A.F.P. HABITAT, luego de haber sido notificada en conformidad al artículo 20 de la Ley de Transparencia, dicha empresa, en primer lugar, alegó que aquellos han sido elaborados, ordenados y confeccionados con sus esfuerzos y recursos en cumplimiento de su deber fiduciario de administración de los recursos previsionales de sus afiliados. Por lo tanto, son documentos entera y completamente privados y reservados, relacionados con el giro de su negocio en el cumplimiento de su mandato legal. Sin embargo, en virtud de lo razonado en los considerandos anteriores referido al carácter de publica de la información requerida, se descartará dicha alegación

9) Que, por otra parte, sostuvo que aquellos contienen cláusulas de confidencialidad, alegación que debe ser desestimada, toda vez que, conforme con lo razonado por este Consejo, entre otras, en la decisión del amparo Rol C587-09, "la existencia de este tipo de cláusulas en contratos no transforma a éstos, per se, en secretos, pues no se enmarcan en los supuestos de reserva que establece el artículo 8° de la Constitución, las que además deben establecerse en leyes de quórum calificado. Aceptar lo contrario podría llevar a que se alterase el régimen de secreto o reserva a través de la vía contractual, ignorando el debido fundamento legal que reclama la Carta Fundamental". Además que, en atención a la normativa revisada, aquellas dicen relación con los datos personales de los afiliados que son entregados a los prestadores de servicios externos contratados.

10) Que, asimismo, se desestimará la aplicación del artículo 50 de la ley N° 20.255, puesto que, tal como se viene sosteniendo desde la decisión de amparo Rol A147-09, aquella no se condice con ninguna de las causales de secreto o reserva indicadas expresamente en el artículo 8 de la Constitución Política de la República, toda vez que se trata de la explicitación de un deber funcionario que debe ser observado por el personal de la Superintendencia de Pensiones. En el mismo sentido, se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 20 de diciembre de 2017 -causal Rol 14.642-2017-, sobre una norma similar, razonando que aquella constituye: "(...) una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en las áreas de sus competencias propias (...). La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas, están referidas a los órganos del Estado".

11) Que, finalmente, alegó la configuración de la causal de reserva establecida en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, pues la publicidad de lo requerido afectaría sus derechos comerciales y económicos, en términos generales, así como también, los derechos contemplados en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo señalado de la Ley de Transparencia y el artículo 7 N° 2 del Reglamento de la ley mencionada, un mero interés no es suficiente para configurar la reserva de lo solicitado, debiendo justificarse la existencia de un derecho que se vería afectado con su divulgación. Al respecto, este Consejo ha adoptado los siguientes criterios orientadores para determinar si la entrega de la información puede afectar los derechos económicos y comerciales de una persona, natural o jurídica: a) ser secreta, es decir, no generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente la utilizan; b) ser objeto de razonables esfuerzos para mantener su secreto; y c) tener un valor comercial por ser secreta, esto es, que dicho carácter proporcione a su titular una ventaja competitiva (y por el contrario, su publicidad afecte significativamente su desenvolvimiento competitivo).

12) Que, en este punto, se debe considerar que el Libro V, Título V, Letra A del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, señala que los contratos de servicios celebrados por las A.F.P., deberán observar la normativa sectorial y contener, en términos generales, a lo menos, las siguientes cláusulas y disposiciones:

a) "Cláusulas de confidencialidad, integridad y seguridad de la información de la Administradora y de sus afiliados, estableciendo sanciones para el proveedor del servicio en caso de incumplimiento".

b) "Cláusulas de responsabilidad e indemnización, especificando en forma clara y precisa los derechos y obligaciones de cada una de las partes involucradas, acuerdos de niveles de servicio claros y medibles, precios y forma de pago, acuerdos por incumplimiento y por término de contrato, detallando qué constituye un evento de incumplimiento y las circunstancias que propician el término del contrato".

c) "Mecanismos de resolución de controversias, para lo cual deberán definir procedimientos para gestionar las disputas, incluyendo disposiciones de conciliación y arbitraje".

d) "Cláusulas que definan el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales por parte del proveedor de servicios, condicionando mensualmente el pago de la prestación al cumplimiento de dichas obligaciones".

e) "Cláusula que contemple las características mínimas del personal de la empresa proveedora del servicio en lo relacionado con la idoneidad, habilidad y responsabilidad".

f) "Cláusula que contemple la facultad de la Administradora para practicar, por si misma o través de terceros, evaluaciones periódicas en la empresa proveedora del servicio respecto del servicio subcontratado"

g) "Cláusula en que el proveedor del servicio acepta expresamente la facultad fiscalizadora de esta Superintendencia en los términos establecidos en el N° 16 del Artículo 94 del D.L. N° 3.500, agregado por la letra d) del N° 64 del artículo 91 de la Ley N° 20.255".

h) "Cláusula que garantice la obtención oportuna de cualquier tipo de información o documentación de respaldo manejada por el prestador de servicios, respecto del servicio subcontratado, para uso de la Administradora o de la Superintendencia. De igual forma el proveedor de servicios deberá comprometerse expresamente a responder en tiempo y forma los requerimientos que esta Superintendencia realice a la Administradora o directamente al proveedor".

i) "Disposiciones por medio de las cuales el proveedor de servicios declara conocer la normativa legal y reglamentaria y otras normas administrativas dictada por esta Superintendencia, relacionada con el objeto del contrato, como asimismo que se compromete a aplicarla estrictamente incluyendo sus futuras modificaciones".

j) "Especificar que en la cadena de externalización los proveedores de servicios quedarán afectos a las mismas cláusulas aplicadas al proveedor principal, especialmente con lo relacionado a la confidencialidad, seguridad e integridad de la información".

k) "Cláusula que contemple los estándares mínimos de servicios que la Administradora le exigirá al prestador de servicios".

13) Que, como es dable advertir, existe una regulación pormenorizada que rige el modo en que deben proceder las A.F.P. respecto de la subcontratación de servicios o funciones específicas, como lo es la cobranza judicial de las cotizaciones previsionales adeudadas a sus afiliados. Además, que aquellos contienen clausulas tipos las que son ampliamente conocidas por personas introducidas en los círculos en que normalmente se utilizan. Así, si bien existen datos contenidos en dichos documentos cuya divulgación podría significar una afectación de los derechos del tercero involucrado, lo que se abordará más adelante, aquello no fue acreditado en esta instancia por el tercero. En este caso, se debe indicar que el criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación de los bienes jurídicos protegidos por el artículo 21 de la Ley de Transparencia no se presume, sino que debe acreditarse una expectativa razonable de daño o afectación, la cual debe ser presente o probable y con suficiente especificidad para justificar la reserva, lo cual en la especie no ocurre.

14) Que los contratos pedidos se encuentran detalladamente regulados debido a que se refiere a un servicio o función específica que le corresponden a las A.F.P., las que tienen como objeto único administrar los fondos de pensiones que pertenecen a sus afiliados; los son descontados de sus remuneraciones por parte de sus empleadores, estos últimos tienen la obligación de declararlos y enterarlos en la Administradora correspondiente y en el evento que así no lo haga, si bien el trabajador puede realizar acciones tendientes a perseguir su pago, las acciones jurisdiccionales respectivas corresponden casi de manera privativa a las A.F.P. Así, de acuerdo a lo establecido en los incisos primero y tercero del artículo 4 de la ley N° 17.322, normas para la cobranza judicial de cotizaciones, aportes y multas de las instituciones de seguridad social - en adelante ley N° 17.332-; "El trabajador o el sindicato o asociación gremial a que se encuentre afiliado, a requerimiento de aquél, podrá reclamar el ejercicio de las acciones de cobro de las cotizaciones de previsión o seguridad social por parte de las instituciones respectivas, sin perjuicio de las demás acciones judiciales o legales que correspondan (...) Una vez deducido reclamo en conformidad a lo preceptuado por el inciso anterior, el juez ordenará notificar a la institución de previsión o seguridad social señalada por el trabajador, la que deberá, dentro del plazo de 30 días hábiles, constituirse como demandante y continuar las acciones ejecutivas establecidas en la presente ley, bajo el apercibimiento de ser sancionada conforme al artículo 4° bis". Por su parte, el artículo 4 bis de la ley citada, dispone en sus incisos tercero y cuarto que en el evento que "el juez constate y califique en forma incidental, en el mismo proceso y mediante resolución fundada, que la institución de previsión o seguridad social actuó negligentemente en el cobro judicial de las cotizaciones previsionales o de seguridad social y esta situación ha originado un perjuicio previsional directo al trabajador, ordenará que entere en el fondo respectivo, el monto total de la deuda que se dejó de cobrar, con los reajustes e intereses asociados a ella, sin perjuicio de la facultad de la institución de previsión o seguridad social de repetir en contra del empleador deudor".

15) Que, además, existe una detallada regulación que obliga tanto a las A.F.P., como a las entidades con las cuales contratan, y a la autoridad que ejerce un rol de supervigilancia y control, en este caso la Superintendencia de Pensiones, respecto de aquellas sociedades cuyo único objeto es administrar los fondos de pensiones de sus afiliados. Lo anterior, debido a que todo lo que diga relación con la actividad desarrolladas por las Administradores reviste un interés público, situación no menor, en el presente caso, pues debe cobrar el pago de dineros que pertenecen a sus afiliados, los que en definitiva, incidirán en la pensión que aquellos recibirán tras su jubilación. En este punto, cabe hacer presente lo razonado por la Excma. Corte Suprema de Justicia, respecto de las Administradoras de Fondos de Pensiones en el contexto de la Ley de Transparencia, en sentencia de 19 de junio de 2017 -causal Rol N° 49.981-2016-, en cuyo considerando decimocuarto, señaló que: "(...) El acceso a la información de los órganos del Estado es un bien público de trascendencia para el control ciudadano en los asuntos de interés general, por lo que es obligación del Estado garantizar la libre circulación de la información, lo que promueve a su vez el desarrollo social" (...). Seguidamente, se precisó en el considerando decimoquinto, que: "(...) si bien participan empresas particulares constituidas como sociedades anónimas, es en razón de la función que cumplen, que ellas satisfacen una necesidad y finalidad social empleando e invirtiendo ingentes sumas de dinero ajenas, puesto que son de dominio de aquellos trabajadores actualmente activos que mediante el pago de contribuciones obligatorias aumentan su capitalización individual con la que luego se retirarán, siempre que cumplan con los requisitos que para tales efectos se exigen en el Decreto Ley N° 3.500. Es decir, el análisis y apreciación con que debe ser abordado el presente asunto, debe iniciarse de manera necesaria desde esta mirada de interés público, puesto que un análisis desde una óptica puramente privatista y comercial, arrojaría un resultado incoherente con la finalidad protectora que supone la seguridad social".

16) Que, a mayor abundamiento, se debe considerar que en la historia de la ley N° 20.255, se consigan diversos pasajes relativos a la necesidad de dotar de mayor publicidad al sistema previsional. Así, por ejemplo, la entonces Superintendenta de Administradoras de Fondos de Pensiones sostuvo "que la entidad que dirige ha desplegado grandes esfuerzos para superar los problemas de desinformación. Sin embargo, advirtió, las encuestas han sido lapidarias en sus resultados. Reiteró que se han multiplicado los esfuerzos en el campo de la información, (...). A partir de lo anterior, ya se puede conocer cuáles son las AFP que cumplen mejor su rol de administración de los fondos de pensiones. Para ejemplificarlo, señaló que ya se informa acerca del tiempo en que las diversas AFP demoran en otorgar las pensiones de jubilación; ello ha permitido reducir el período de espera en la concesión de los beneficios, registrándose una reducción importante en los tiempos de espera. (...). Lo anterior, acotó, sin duda deriva de la publicidad de la información, toda vez que, cuando la información se hace pública, inmediatamente el sistema se disciplina" (página 1051).

17) Que, por otra parte, tras la revisión de los contratos requeridos, se concluye que las distintas cláusulas que los componen, constituyen normas de derecho y conocimiento común, orientadas a la correcta ejecución de lo pactado respecto de los procesos que permiten el desarrollo de los servicios, y no en antecedentes o estrategias cuya especialidad revistan una ventaja competitiva en el mercado; todos factores que impiden tener por configurados los presupuestos descritos en el considerando undécimo para estimar plausible la afectación de los derechos económicos y comerciales alegados por el tercero. De esta forma, incluso para el caso que pudiera estimarse que concurren algunos antecedentes para ello, realizando un balance entre el interés de retener la información y el de divulgarla, para determinar si el beneficio público resultante de conocerla es mayor que el daño que podría causar su revelación, se estima que su publicidad posibilita a la ciudadanía, tomar noticia y ejercer control social, respecto a una materia particularmente relevante, como lo es la administración de sus fondos de pensiones, en particular, de cobrar judicialmente los montos que les fueron retenidos por su empleador; función prácticamente privativa de las A.F.P.; además, si aquella se ajusta a lo regulado por la normativa sectorial correspondiente, debiendo considerar la especial función que cumplen las AFP dentro del Sistema Previsional. Así, no obstante, su calidad de entes privados, estas desarrollan una actividad de servicio público que exige un control y transparencia que en esta materia resultan indispensables.

18) Que, sin perjuicio de lo razonado precedentemente, los contratos solicitados contienen datos relativos a los montos o porcentajes a que ascienden los honorarios, las multas, las costas procesales o personales; la garantía de cumplimiento; y los valores de prestación de servicios que realiza PREVIRED, los que pueden revestir una relevancia operacional y comercial de tipo estratégica, razón por la cual quedan comprendidos dentro de la causal del reserva del artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia. De esta forma, se rechazará el amparo a su respecto, en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra j) de la Ley de Transparencia.

19) Que, por su parte, se acogerá el presente amparo, requiriendo la entrega de copia de los contratos solicitados, tarjando, previamente los antecedentes señalados en el considerando anterior, y los datos personales que puedan estar contenidos en estos, esto último en virtud de lo dispuesto en la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33 letra m) de la Ley de Transparencia.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger parcialmente el amparo interpuesto por doña Yheni León Bórquez en contra de la Superintendencia de Pensiones, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.

II. Requerir al Sr. Superintendente de Pensiones, lo siguiente:

a) Hacer entrega a la reclamante de copia de los contratos de cobranza judicial del periodo 2009 - julio 2020, suscritos por la A.F.P. HABITAT, tarjando previamente de aquellos, los antecedentes que den cuenta de los montos o porcentajes a que ascienden los honorarios, las multas, las costas procesales o personales; la garantía de cumplimiento; y los valores de prestación de servicios que realiza PREVIRED; así como todo dato de contexto contenidos en aquellos.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 10 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Rechazar el amparo respecto de los montos o porcentajes a que ascienden los honorarios, las multas, las costas procesales o personales; la garantía de cumplimiento; y los valores de prestación que realiza PREVIRED contenidos en los contratos pedidos, por configurarse la causal de secreto o reserva dispuesta en el artículo 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, en virtud de los fundamentos señalados precedentemente.

IV. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar el presente acuerdo a doña Yheni León Bórquez, al Sr. Superintendente de Pensiones y al tercero involucrado en el presente amparo.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.