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Paola Machuca Machuca con COMISIÓN PARA EL MERCADO FINANCIERO Rol: C6617-20

Consejo para la Transparencia, 26/01/2021

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, ordenando la entrega de todos aquellos antecedentes, documentos e informes emanados tras reclamación folio N° 1202085, y que sirvieron de sustento a la resolución N° 37902, de fecha 21 de agosto del 2020, y que no hayan sido puestos a disposición del reclamante en la respuesta a la solicitud. Lo anterior, por cuanto, se desestiman las alegaciones de afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano y a los derechos de terceros, por no encontrarse debidamente justificadas ni acreditadas; así como también, se rechaza la invocación al artículo 28 del Decreto Ley 3.538, por establecer una obligación funcionaria y no una causal de reserva de la información. Se ordena al órgano, previa entrega, tarjar los datos personales de contexto que pudieran contener los documentos, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia. Por su parte, tratándose de la información proporcionada por el órgano, a la cual el reclamante señala no poder acceder, se recomienda a la CMF poner a su disposición los canales de atención respectivos, en los que pueda recibir la asesoría técnica necesaria para el efectivo acceso a dicha información.


Tipo de solicitud y resultado:

  • Requiere entrega


Descriptores analíticos:

Tema Economía y Finanzas
Materia Funciones y actividades propias del órgano
Tipo de Documento Documentos Oficiales.Documentos 



Consejeros:

  • Bernardo Navarrete Yáñez (Unánime)
  • Francisco Javier Leturia Infante (Unánime)
  • Gloria de la Fuente González (Unánime)
  • Natalia González Bañados (Unánime)

Texto completo:

DECISIÓN AMPARO ROL C6617-20

Entidad pública: Comisión para el Mercado Financiero

Requirente: Paola Machuca Machuca

Ingreso Consejo: 16.10.2020

RESUMEN

Se acoge el amparo interpuesto en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, ordenando la entrega de todos aquellos antecedentes, documentos e informes emanados tras reclamación folio N° 1202085, y que sirvieron de sustento a la resolución N° 37902, de fecha 21 de agosto del 2020, y que no hayan sido puestos a disposición del reclamante en la respuesta a la solicitud.

Lo anterior, por cuanto, se desestiman las alegaciones de afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano y a los derechos de terceros, por no encontrarse debidamente justificadas ni acreditadas; así como también, se rechaza la invocación al artículo 28 del Decreto Ley 3.538, por establecer una obligación funcionaria y no una causal de reserva de la información.

Se ordena al órgano, previa entrega, tarjar los datos personales de contexto que pudieran contener los documentos, en aplicación del principio de divisibilidad consagrado en la Ley de Transparencia.

Por su parte, tratándose de la información proporcionada por el órgano, a la cual el reclamante señala no poder acceder, se recomienda a la CMF poner a su disposición los canales de atención respectivos, en los que pueda recibir la asesoría técnica necesaria para el efectivo acceso a dicha información.

En sesión ordinaria N° 1152 del Consejo Directivo, celebrada el 26 de enero de 2021, con arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia, aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285 de 2008, el Consejo para la Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión respecto de la solicitud de amparo al derecho de acceso a la información Rol C6617-20.

VISTO:

Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 N° 12 de la Constitución Política de la República; las disposiciones aplicables de la ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública y de la ley N° 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.575, orgánica constitucional sobre bases generales de la Administración del Estado; y los decretos supremos N° 13, de 2009 y N° 20, de 2009, ambos del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el reglamento del artículo primero de la ley N° 20.285, en adelante e indistintamente, el Reglamento, y los Estatutos de Funcionamiento del Consejo para la Transparencia.

TENIENDO PRESENTE:

1) SOLICITUD DE ACCESO: El 3 de septiembre de 2020, doña Paola Machuca Machuca, representada por don Reinaldo Lorca Alva, solicitó a la Comisión para el Mercado Financiero, la siguiente información:

"Se solicita, a fin de cautelar los derechos de la Sra. Machuca, ante la inactividad del órgano fiscalizador frente a reclamaciones y denuncias respecto de inobservancia de procesos legales establecidos para el mercado asegurador, donde entidad del rubro seguros generales, contrario a proceso de liquidación legalmente tramitado, con acuerdo extrajudicial celebrado ante notario, y contraviniendo la normativa vigente, en forma deliberada incumple el acuerdo suscrito, estando por más de 2 años la solicitante a la espera de resarcimiento por daños causados a su vehículo particular por parte de asegurado, quien es reconocido como civilmente culpable por parte de la compañía de seguros, situación que contraviene todo el aparataje que intenta dar un marco al mercado, para evitar con ello atropellos y vulneraciones como las que hoy relato.

Por los motivos expuestos, se dedujo reclamación ante la Comisión para el Mercado Financiero a fin de que se realicen las investigaciones correspondientes y determine la transgresión denunciada en contra de las personas antes indicadas, solicitándose la rectificación de la situación perjudicial, a la luz de la correcta interpretación de las normas legales atingentes. Producto de dicha reclamación, folio N° 1202085, reclamo respondido sólo luego de 40 días hábiles e ingreso de nueva reclamación solicitando resolución del caso, plazo en el cual, según se informó a través de call center de la CMF y circular N° 2.131 del ramo, la entidad fiscalizadora requeriría informes de lo denunciado a las entidades aludidas. Resultado de la reclamación, la comisión resuelve, contrario a todo lo expuesto, las transgresiones evidentes de la normativa, y la contravención del ordenamiento jurídico del mercado asegurador, que la reclamante por ser afectada no mantiene vínculo contractual con la compañía aseguradora, motivo por el cual, según se entiende, esta puede hacer y deshacer con los terceros afectados, atendidos y con quienes se arriba a convenciones extrajudiciales que únicamente benefician a las compañías pues existe ahorro de demanda por lucro cesante y daño moral. Por las situaciones expuestas y a fin de preparar correctamente la vía judicial idónea para hacer efectivos mis descargos y peticiones, solicito a este Consejo, habida consideración de lo expresado en cuerpo principal de mi reclamo ante la comisión, se ordene a esta hacer públicos para esta parte: todos aquellos antecedentes, documentos e informes emanados tras reclamación folio N° 1202085, y que sirvieron de sustento a la resolución mediante oficio electrónico N° 37902, emitido por la CMF con fecha 21 de agosto del 2020, según las normas administrativas a las cuales como servicio público se encuentra sujeta.

Se solicita, que una vez declarada favorable la solicitud, los antecedentes sean emitidos en formato digital directamente a la casilla indicada en la presente solicitud o mediante la forma que se disponga, destacando que ante imposibilidad de compartir virtualmente archivos, sea por el tamaño de estos o tipo de archivo, se solicita dar cumplimiento a lo preceptuado respecto de los costos de reproducción, requiriéndose, a costo de esta parte, reproducción vía pendrive, según costo indicado en tabla confeccionada al efecto, y según se instruya". Agrega como observación a la solicitud lo que sigue: "Acciones judiciales contra los que resulten responsables, por infracción de normativa legal vigente, avalada por deficiente actuar de servicio público fiscalizador y regulador. Folio Solicitud N° 1202085".

2) RESPUESTA: El 1 de octubre de 2020, la Comisión para el Mercado Financiero, a través de Of. Ord. N° 47554, respondió al requerimiento, indicando que se accede parcialmente a la entrega en formato digital de la información contenida en el reclamo N° 1202085, señalando que, debido a que los documentos contienen información de carácter personal, deberá acceder al link que indica, ingresando luego el número de caso, que corresponde al número interno asignado por la CMF a la solicitud de acceso a la información pública, a saber, N° 1262465, debiendo ingresar con clave única de la Sra. Machuca.

En cuanto a la documentación remitida a este Servicio por la compañía de seguros y el liquidador de seguros en respuesta al Of. Ord. N° 27478, de 1 de julio de 2020, comunica que no es posible acceder a dichos documentos, debido a que se trata de información del ámbito personal, que vincula únicamente a la compañía de seguros y a su asegurado, información amparada en la Ley N° 19.628 sobre protección de datos de carácter personal, configurándose las siguientes causales de reserva o secreto:

a) La dispuesta en el numeral 1 del artículo 21, de la Ley de Transparencia, en atención a que la divulgación de la información requerida afectaría el debido cumplimiento de las funciones del Servicio.

b) La dispuesta en el numeral 2 del artículo 21, de la Ley de Transparencia, conforme a la cual los Órganos de la Administración del Estado se encontrarán impedidos de entregar los antecedentes requeridos cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.

c) La dispuesta en el numeral 5 del artículo 21, de la Ley de Transparencia, en relación al artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, en virtud del cual la Comisión, así como los Comisionados, funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos. Tal disposición tiene el rango de ley de quórum calificado ficta de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de las disposiciones transitorias de la Ley de Transparencia y a lo establecido en la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República.

Finalmente, comunica que se ha desarrollado este procedimiento electrónico para acceder a información de carácter personal con la finalidad de proteger la salud de los ciudadanos, evitando que deban concurrir a retirarla en forma presencial, considerando la situación de cuarentena en que se encuentran la ciudad y comuna de Santiago.

3) AMPARO: El 16 de octubre de 2020, doña Paola Machuca Machuca, representada por don Reinaldo Lorca Alva, dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra del señalado órgano de la Administración del Estado, fundado en respuesta negativa su solicitud; en que la información entregada no corresponde a la solicitada; y, en respuesta incompleta o parcial. Además, la reclamante hizo presente que no liberan antecedentes esenciales de la solicitud, sin embargo, acceden a entrega parcial pero una vez que se ingresa para revisar sistema indica error. Tampoco reconocen mandato notarial adjunto a la solicitud. Indican que compromete fiscalización, lo que es falso. Señalan que se comprometen derechos de terceros, desconociendo derecho a la igualdad y el detrimento que expone la reclamante. Indican que la información estaría vetada de entre por ley de quorum calificado, lo que es falso.

Explica que, la presente reclamación tiene como fin que la CMF ponga a disposición del solicitante, reclamante en caso N° 1202085, los informes, documentos y antecedentes por los cuales se valió para dar respuesta a la reclamación y denuncia presentada por la reclamante, por incumplimiento del marco normativo del mercado asegurador, a fin de con ello tener por preparadas las vías judiciales contra quienes resulten responsables del incumplimiento denunciado e inobservancia de funciones y legislación vigente.

Requerimos que se deje a disposición de la reclamante, en el menor tiempo posible, los antecedentes que sirvieron de fundamento para la reiterada respuesta negativa por parte de este órgano, a saber, respuesta de compañía de seguros y de liquidador oficial.

Respecto de las casuales de reserva o secreto invocadas por el órgano, indica que, tratándose de la primera, la Comisión no cumple su rol fiscalizador y se excusa en una ética barata para denegar información que puede revelar justamente su ineficiencia como órgano fiscalizador. En relación con la segunda causal, parece una burla la denegación de acceso por afectar derechos de terceros cuando es precisamente por esta situación que se está requiriendo el accionar en primer momento, y la cooperación en un segundo de la entidad fiscalizadora, pues hay una persona que por mala fe manifiesta de una sociedad anónima avalada por el órgano público encargado de su fiscalización, lleva 2 años sin contar con su vehículo, careciendo de toda lógica escudarse en tan equivocada norma para denegar el acceso a los antecedentes. Por último, la tercera causal se anula a si misma cuando indica que únicamente se excluirá entrega de dicha información cuando medie ley de quorum calificado que lo establezca, no siendo el caso, y cuando la información no tenga el carácter de pública, lo que tampoco ocurre.

4) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DEL ORGANISMO: El Consejo Directivo de esta Corporación acordó admitir a tramitación este amparo, confiriendo traslado al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, mediante Oficio E19228, de 5 de noviembre de 2020, solicitando que: (1°) se refiera, específicamente, a las causales de secreto o reserva que, a su juicio, harían procedente la denegación de la información reclamada; (2°) señale cómo la entrega de la información solicitada afectaría el debido cumplimiento de las funciones del órgano que usted representa; (3°) asimismo, explique cómo lo solicitado afectaría los derechos de los terceros; (4°) señale si procedió de conformidad a lo estipulado en el artículo 20 de la Ley de Transparencia; (5°) de haber procedido conforme al artículo 20 de la Ley de Transparencia, señale si los terceros eventualmente afectados presentaron su oposición a la solicitud que motivó el presente amparo y en la afirmativa acompañe a este Consejo todos los documentos incluidos en el procedimiento de comunicación a los terceros, incluyendo copia de la respectiva comunicación, de los documentos que acrediten su notificación, de la oposición deducida y los antecedentes que den cuenta de la fecha en que ésta se presentó ante el órgano que usted representa; (6°) proporcione los datos de contacto -por ejemplo: nombre, dirección, número telefónico y correo electrónico-, de los terceros involucrados, a fin de evaluar una eventual aplicación de lo dispuesto en los artículos 25 de la Ley de Transparencia y 47 de su Reglamento; y, (7°) remita copia íntegra de los documentos requeridos, a fin de ponderar la concurrencia de las causales de reserva alegadas. Hago presente a usted que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley de Transparencia y mientras no se adopte la decisión definitiva, el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia mantendrá el debido resguardo de los antecedentes que le sean remitidos. Asimismo, si la decisión final del Consejo declara que la información es secreta o reservada tendrán este carácter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.

Mediante Of. Ord. N° 57910, de fecha 18 de noviembre de 2020, el órgano reclamado formuló descargos, en los que, en síntesis, manifestó lo que sigue:

a) Causal del artículo 21, N° 1, de la Ley de Transparencia. El decreto Ley N° 3.538, de 1980, del Ministerio de Hacienda, cuyo texto fue reemplazado por el artículo primero de la Ley N° 21.000, encomienda a la CMF una serie de funciones que detalla, de las que se desprende que la revisión y/o fiscalización de entidades dedicadas al rubro seguros, así como la resolución e investigación de los reclamos que se le presenten, se encuentran dentro de las funciones de la institución.

De lo dispuesto por los artículos 6 y 19, numeral 4°, de la Constitución Política de la República, desprende que el funcionamiento del órgano será "debido" en la medida en que se ajuste a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico el cual obliga a guardar respeto y a proteger la vida privada y los datos personales de las personas. Vulnerar dicho deber, mediante la divulgación de antecedentes de carácter "personal" referidos a terceros, y que fueron conocidos por la institución en virtud del ejercicio de sus funciones, afecta el funcionamiento del órgano el cual deja de ser "debido" al alejarse de las prescripciones por las que se encuentra regido.

b) Casual del artículo 21, N° 2, de la Ley de Transparencia. Como se indicó en la respuesta, el contenido de los documentos corresponde a información "concerniente a personas naturales, identificadas o identificables", es decir, a información de carácter personal, en los términos de la Ley N° 19.628, la cual pertenece sólo a sus titulares, distintos del reclamante. Los medios de contacto con los que se cuenta respecto de dichos terceros son, en primer lugar, sus direcciones físicas las cuales no revisten un nivel de especificidad que permita considerarlas como suficientes para asegurar que las comunicaciones lleguen a sus destinatarios, ello sumado a la emergencia sanitaria. En segundo lugar, las direcciones de correo electrónico que figuran en los antecedentes no han sido aportadas por sus titulares, por lo que, tampoco es dable considerar que sea un medio que asegure la recepción del traslado, exponiéndonos entregar la información frente al silencio de los terceros, el cual puede corresponder al desconocimiento del traslado conferido. Así, ante la imposibilidad de conferir traslado a los terceros, la causal resulta aplicable.

c) Causal del artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia.

i) Sobre la aplicación del artículo 28 del decreto ley N° 3.538, de 1980, cuerpo legal que fue reemplazado por la Ley N° 21.000, como fuente de reserva. Dicha ley, corresponde, en primer lugar, a una ley de quorum calificado (ficta), atendido que así fue definido y aprobado por el Congreso Nacional en su tramitación, lo que se evidencia en la historia de la ley. Por otra parte, el artículo expresa una reserva de información respecto de documentos "cuya divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, así como los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ella no tenga el carácter de público", es decir, una reserva establecida para resguardar el debido cumplimiento de las funciones del órgano y los derechos de las personas. Es decir, se cumplen ambos requisitos del artículo 8 de la Constitución.

ii) Sobre la aplicabilidad del mencionado artículo 28 a la materia solicitada: la información requerida, corresponde, en primer lugar, a antecedentes de los que la Comisión ha tomado conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, y/o a documentos, informes y antecedentes que ha elaborado, preparado y mantiene en su poder y/o de los que ha tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, es decir, cumple con el requisito del inciso primero del mencionado artículo. Ahora bien, dicho inciso obliga a la Comisión, sus comisionados y funcionarios o personas que le prestan servicios a guardar reserva de los antecedentes indicados, en la medida en que no sean públicos, para luego definir qué debemos entender como reservado. Se señala que "Para todos los efectos legales, se entenderá que tiene carácter de reservada cualquiera información derivada de los documentos, antecedentes, informes a que se refiere el inciso primero y cuya divulgación pueda afectar el debido cumplimiento de sus funciones, así como los derechos a la intimidad, comerciales, económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ella no tenga el carácter de público". En este caso, se trataría de divulgar datos que la Comisión tiene a la vista en el desarrollo de su función fiscalizadora y/o resolutiva, la cual se encuentra regida por el debido deber de reserva de información en virtud de la obligación de proteger antecedentes personales de terceros, apartando dicho funcionamiento de las prescripciones legales y constitucionales que lo transforman en "debido" y, al mismo tiempo, de divulgar datos que se refieren a sujetos determinados y que versan sobre información personal de los mismos, correspondiente al ámbito de su vida privada y de relevancia económica que les pertenece sólo a ellos, vulnerando sus derechos.

iii) Sobre el contenido del artículo 28 como establecimiento de una obligación de reserva de información. La función que cumple la CMF, por especialidad y especificidad técnica, se rige preferentemente por la normativa de la CMF, en este caso, por el artículo 28 mencionado, el cual mantiene la misma regla contenida en el artículo 7 de la Ley General de Bancos, en cuanto establecía una sanción penal a los funcionarios que revelaban dicha información, remitiéndose a la tipificación de los delitos de revelación de secretos privados y profesionales establecidos en los artículos 246 y 247 del Código Penal, dando cuenta con ello, la importancia que el legislador le atribuye a la causal de reserva de la información.

Esta regla de derecho, es el derecho de excepción y quórum calificado ficto con relación a la normativa de publicidad y no sólo un deber funcionario. No es posible someter la aplicación del artículo 28 al artículo 21 Ley de Transparencia puesto que, entre ambas normas, no hay jerarquía formal ni material y, a mayor abundamiento, la regla del artículo 21 en comento, es derecho de excepción al principio de publicidad. Por expresa habilitación constitucional, el inciso segundo del ya mencionado precepto, con relación a la disposición 4ª Transitoria de la misma Carta, resulta claro que no corresponde desconocer la naturaleza normativa de la regla de excepción y su carácter imperativo para la actividad de la CMF y sus funcionarios.

La regla de reserva es de carácter objetivo y alcance institucional, y concierne a la CMF la que, naturalmente, desempeña sus funciones a través de la dotación de personal establecida por ley, y sus funcionarios están expuestos a una responsabilidad administrativa y penal mayor que la regla de responsabilidad común para función pública. Atendida la extensión del deber impuesto, no es posible atenuar el tratamiento de la información de que dispone la CMF, cuando el deber de custodia que la ley le impone a sus funcionarios es absoluto.

Finalmente, y en lo que respecta a fundar la existencia de un deber institucional en lo dispuesto por el artículo 28 citado, hace presente que la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 8 de mayo de 2020, dictada en causa Rol N° 13.182-2013, ha resuelto y aclarado respecto de una norma que establece un deber, en apariencia sobre el actuar de los funcionarios, creando una reserva de información y que también alcanza al órgano Administrativo, bajo el entendido que una interpretación diferente privaría de toda eficacia a la norma, lo que permite advertir el claro reconocimiento de un deber institucional y no sólo circunscrito al deber funcionario.

Finalmente, se hace presente que, de acuerdo a lo informado por nuestra área técnica, no se detecta problema alguno para la descarga de la información a la que se le otorgó acceso al reclamante, por lo que esta se encuentra disponible para dichos efectos.

5) DESCARGOS Y OBSERVACIONES DE LOS TERCEROS INTERESADOS: De conformidad a lo prescrito en el artículo 25 de la Ley de Transparencia, el Consejo Directivo de esta Corporación, acordó dar traslado del amparo a los terceros interesados, mediante Oficios E20711, E20712 y E20713, de 9 de diciembre de 2020.

A la fecha del presente acuerdo, no existe constancia de que los terceros interesados hayan formulado descargos u observaciones en esta sede.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, el objeto del presente amparo dice relación con la falta de entrega de la información correspondiente a copia de todos aquellos antecedentes, documentos e informes emanados tras reclamación folio N° 1202085, y que sirvieron de sustento a la resolución N° 37902, emitida por la CMF con fecha 21 de agosto del 2020. Por su parte, el órgano reclamado señala acceder parcialmente a la entrega de la información contenida en el reclamo N° 1202085, a través del link que indica, al que la solicitante puede acceder con su clave única, por contener información personal; mientras que, estima que no es posible acceder a la documentación remitida por la compañía de seguros y el liquidador de seguros, debido a que se trata de información del ámbito personal, que vincula únicamente a la compañía de seguros y a su asegurado, configurándose las causales de reserva o secreto del artículo 21, N° 1, N° 2 y N° 5, de la Ley de Transparencia.

2) Que, en este contexto, tratándose de la causal de afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano, la CMF ha explicado que la divulgación de antecedentes de carácter personal referidos a terceros, que fueron conocidos por la institución en virtud del ejercicio de sus funciones, afecta su funcionamiento, el cual deja de ser "debido" al alejarse de las prescripciones por las que se encuentra regido. Como se puede observar, dicha alegación se sostiene en situaciones eventuales e hipotéticas, y no señala en forma precisa y detallada, la manera en que la publicidad de la información podría afectar el debido cumplimiento de sus funciones o comprometer sus facultades legales de fiscalización. En efecto, según la jurisprudencia reiterada de este Consejo, no basta con invocar una causal de secreto o reserva para eximir al órgano reclamado del cumplimiento de su obligación de entregar la información requerida, sino que, además, debe indicar específicamente, los hechos que la configuran y aportar los antecedentes que acrediten la afectación a los bienes jurídicos respectivos, circunstancias que no se advierten en la especie. El órgano no especificó ni detalló de qué manera la entrega de los documentos requeridos podría generar la afectación alegada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21, N° 1, de la Ley de Transparencia. El criterio que ha aplicado uniformemente este Consejo es que la afectación debe ser presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, de modo que no cabe presumirla, sino que debe ser acreditada por el órgano administrativo requerido, de modo que los daños que la publicidad provocaría sean superiores al perjuicio que el secreto causaría al libre acceso a la información y al principio de publicidad. Al respecto, cabe tener presente que por tratarse de normas de derecho estricto -las causales de reserva-, que se contraponen al principio general de Transparencia de los actos de la Administración, dichas normas deben ser interpretadas restrictivamente. Razones por las cuales, será desestimada dicha alegación del órgano.

3) Que, lo concluido en el considerando precedente resulta igualmente aplicable respecto de la causal de reserva o secreto de afectación de derechos de terceros invocada por el órgano, el cual no ha explicado de manera detallada la forma en que la entrega de los documentos denegados afectaría los derechos de los terceros interesados, sin referirse a qué datos específicos contiene la información y su relación con una eventual vulneración de los derechos de los terceros, solo argumentando la CMF que el contenido de los documentos denegados corresponde a información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables, es decir, de carácter personal, en los términos de la Ley N° 19.628, la cual pertenece sólo a sus titulares, distintos del reclamante. Por otra parte, las dificultades que habrían impedido al órgano efectuar el procedimiento de notificación a los terceros dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia, no pueden significar por si solas una circunstancia que justifique la falta de entrega de la información, más aún, considerando que este Consejo, con ocasión de la emergencia sanitaria, emitió el Oficio N° 252, de fecha 20 de marzo de 2020, en el que, al respecto señala que: "Si por las circunstancias extraordinarias latamente descritas resulta imposible notificar a dichos terceros y/ o proceder en la forma y tiempos dispuestos en el citado artículo 20, el órgano deberá dar todas las facilidades para que los terceros ejerzan su derecho de oposición, incluso por sobre los plazos establecidos perentoriamente en la ley o disponiendo un medio de notificación diferente a la carta certificada (...)". De esta forma, la CMF no ha dado cuenta de una afectación presente o probable, y con la suficiente especificidad que permita justificar la reserva, lo que, sumado al hecho de que las causales de reserva corresponden a normas de derecho estricto que se contraponen al principio general de Transparencia de los actos de la Administración, por lo que deben ser interpretadas restrictivamente, llevan al rechazo de la causal en análisis, ello, considerando, además, que los terceros interesados no presentaron descargos u observaciones en esta sede.

4) Que, tratándose de la causal de reserva o secreto del artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia, la que permite denegar el acceso a la información cuando una ley de quórum calificado la haya declarado reservada o secreta, de acuerdo a las causales señaladas en el inciso 2° del artículo 8° de la Constitución Política, esto es, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones del órgano, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional, se debe tener presente que el artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, reemplazado por el artículo primero de la Ley N° 21.000 que crea la Comisión para el Mercado Financiero, modificado por la ley N° 21.130, invocado por el órgano reclamado, dispone en lo pertinente que "La Comisión, así como los Comisionados , funcionarios y las personas que, a cualquier título, presten servicios a dicha entidad estarán obligados a guardar reserva acerca de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento con ocasión del ejercicio de sus funciones, así como documentos, informes y antecedentes que elaboren, preparen o mantengan en su poder o de los que hayan tomado conocimiento en el ejercicio de dichas funciones, siempre que éstos no tengan el carácter de públicos". La citada norma, según la CMF, tendría el carácter de ley de quórum calificado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, en relación con la disposición cuarta transitoria de la Carta Fundamental.

5) Que, en dicho contexto, cabe tener presente que en las decisiones de los amparos roles C1266-11, C615-14 y C1308-16, entre otras, respecto de solicitudes de información presentadas ante la suprimida Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y por el rol de continuador legal de la Comisión para el Mercado Financiero, frente a la alegación sobre reserva de la información fundada en lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 7° de la Ley General de Bancos como causal de reserva, en relación con lo dispuesto en el artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia, por su contenido similar al del artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538, esta Corporación ha desestimado su aplicación, pues ha razonado que dicha norma: "(...) no puede conducir a una interpretación que suponga que todos los informes elaborados por los funcionarios de la SBIF o que los hechos, negocios o situaciones de que hubieren tomado conocimiento en el desempeño de su cargo sean secretos o reservados (...), (...) ya que ello invertiría, por vía interpretativa, la regla constitucional que exige al legislador establecer positivamente los casos de reserva y fundarlos en alguna de las causales del inciso 2° del artículo 8°" (énfasis agregado). Además se estableció que dicha norma no constituye en sí misma un caso de reserva, pues no otorga a los datos que indica, el carácter de secretos o reservados sino que simplemente explicita un deber funcionario aplicable a las personas que, a cualquier título, presten servicios en la SBIF, el cual se hace extensivo a los funcionarios de la CMF, sin habilitar a este órgano para fundar la denegación de información que obre en su poder (considerando 12° de la decisión del amparo Rol C1266-11 y considerando 7° de la decisión del amparo C39-12).

6) Que, sobre la materia, resulta pertinente indicar que, según ha resuelto la Excma. Corte Suprema en Recurso de Queja Rol N° 6.663-2012, "La información solicitada y concedida parcialmente por el Consejo para la Transparencia se inserta en el derecho a conocer como cumple la SBIF su deber legal de fiscalizar a las empresas bancarias y financieras conformadas por agentes privados que entre otras funciones relevantes de orden público económico, intermedian monopólicamente -protección penal incluida-, la circulación del dinero, recogiéndolo del público mediante operaciones pasivas y proporcionándolo a través de múltiples y variadas operaciones activas plasmadas en contratos en serie realizados profesionalmente (artículo 39 de la Ley General de Bancos) (...) El bien jurídico tutelado con reserva legal -debido cumplimiento de las funciones del órgano-, a que se refiere el artículo 8° inciso 2° de la Constitución Política aunque no invocado explícitamente por la SBIF por prohibirlo el artículo 28 de la Ley de Transparencia N° 20.285 en relación con el artículo 21 N° 1 de la misma ley, no se advierte afectado en el presente caso sino más bien reforzado con la publicidad de la información requerida porque el acceso a la información pública ha llegado a conformar con motivo de la evolución legislativa e institucional descrita en el considerando séptimo precedente, una forma de control ciudadano para que la actuación de los órganos públicos, la confianza y fe pública que se deposita en el cumplimiento de sus obligaciones legales sean efectivamente legitimadas desde el punto de vista de lo que es una sociedad democrática" (considerando octavo de la citada resolución judicial).

7) Que, por otra parte, según lo razonado por este Consejo en las decisiones de los amparos roles C1732-19 y C1747-19, en lo que concierne a la causal de reserva del artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 28 del decreto ley N° 3.538, aquella se debe desestimar, toda vez que los deberes u obligaciones del personal de la institución, no pueden entenderse como una causal de reserva que pueda invocar el organismo al que pertenecen dichos funcionarios. El mencionado artículo 28 forma parte del párrafo 4 del aludido Decreto Ley, el cual se titula "Del Personal de la Comisión para el Mercado Financiero", y el artículo 26 que lo encabeza, dispone que "Todo el personal de la Comisión se regirá por un estatuto del personal de carácter especial. En lo no previsto en él o en la presente ley regirá, como legislación supletoria, el Código del Trabajo". Una cosa es la responsabilidad de los funcionarios -que es la regulada en la norma señalada- y otra la que tiene el órgano al evaluar una solicitud de información formulada conforme a la Ley de Transparencia, caso en que corresponderá al Jefe de Servicio resolver si accede o no a entregar la información requerida. Para ello deberá invocar alguna de las causales establecidas por el artículo 21 de la Ley de Transparencia u otra ley de quórum calificado, causales que para ser válidas deberían fundarse en las causales de secreto o reserva que específicamente establece el artículo 8° de la Constitución Política. A mayor abundamiento, tal como precisó la Excma. Corte Suprema en la causal Rol N° 14.642-2017, en sentencia de 20 de diciembre de 2017, sobre una norma similar, es que aquella constituye: "(...) una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en las áreas de sus competencias propias (...). La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas, están referidas a los órganos del Estado", así como también, "Que el ciudadano tiene derecho a conocer la eficiencia y eficacia con que el órgano público cumple sus funciones, esto es, la información de cuyo conocimiento se trata está íntimamente ligada con el derecho que a éste asiste de conocer de qué modo la citada Superintendencia lleva a cabo sus deberes y, específicamente, aquellos relacionados con la fiscalización previa de aquellas sociedades y sus accionistas que desean constituirse como una entidad bancaria con funcionamiento en nuestro país" (considerando 10°).

8) Que, asimismo, cabe tener presente lo dispuesto en el inciso 3°, del citado artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538, el cual establece que: "La Comisión deberá mantener a disposición permanente del público, a través de su sitio web institucional, las resoluciones por medio de las cuales se haya sancionado a personas o entidades fiscalizadas. Para efectos de la publicación de las resoluciones referidas podrán elaborarse versiones públicas de las mismas, cuando a juicio de la Comisión ello sea necesario o recomendable para el adecuado funcionamiento del mercado financiero o para resguardar la información protegida por alguna causal de reserva", en el sentido de que la propia ley ordena mantener publicada información relativa a la labor fiscalizadora de la institución y aquello, en caso alguno, podrá entenderse que afecta el debido cumplimiento de sus funciones. En el mismo sentido, el inciso 5° de la misma norma, dispone que: "Se entenderá, para todos los efectos legales, que tienen el carácter de reservados los documentos a los cuales la Comisión acceda en el ejercicio de sus funciones y cuya divulgación pueda afectar los derechos a la intimidad, comerciales o económicos de las personas o entidades sujetas a su fiscalización, o que pudieren afectar la estabilidad financiera, en la medida que ninguno de ellos tenga el carácter de público", cuyo no es el caso, según se explicó en los considerandos precedentes en los que se abordó y desestimó la causal de reserva o secreto de afectación de derechos de terceros.

9) Que, en virtud de lo razonado precedentemente, se desestimará la alegación de la Comisión para el Mercado Financiero referida a la causal de reserva del artículo 21, N° 5, de la Ley de Transparencia, en relación con el artículo 28 del Decreto Ley N° 3.538 de 1980, del Ministerio de Hacienda, reemplazado por el artículo primero de la Ley N° 21.000 que crea la Comisión para el Mercado Financiero, y modificado por la ley N° 21.130.

10) Que, por otra parte, se debe considerar que los documentos solicitados por la reclamante formaron parte de la tramitación de la reclamación que la misma interpuso ante la CMF, resultando procedente traer a colación lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley N° 19.880 Establece bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, el que, en lo pertinente señala: "Las personas, en sus relaciones con la Administración, tienen derecho a: a) Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales, salvo que por mandato legal o reglamentario éstos deban ser acompañados a los autos, a su costa". Lo anterior, considerando además que los documentos en cuestión sirvieron de base para la dictación de un acto administrativo que resolvió la reclamación interpuesta por la reclamante.

11) Que, en mérito de lo expuesto, se desestimarán las causales de reserva o secreto invocadas por el órgano, acogiéndose el presente amparo, ordenando la entrega de la información denegada, debiendo tarjar previamente el órgano, todos los datos personales de contexto incorporados -domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, entre otros-, que pudieran contener los expedientes, según lo dispuesto en los artículos 2, letra f), y 4 de la ley N° 19.628 y en cumplimiento de la atribución otorgada a este Consejo por el artículo 33, letra m), de la Ley de Transparencia. Por su parte, tratándose de la información proporcionada por el órgano, a la cual el reclamante señala no poder acceder, se recomienda poner a su disposición los canales de atención respectivos, en los que pueda recibir la asesoría técnica necesaria para el efectivo acceso a dicha información.

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES QUE LE OTORGAN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 LETRA B) DE LA LEY DE TRANSPARENCIA, Y POR LA UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:

I. Acoger el amparo deducido por doña Paola Machuca Machuca, representada por don Reinaldo Lorca Alva, en contra de la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud de los fundamentos expuestos precedentemente.

II. Requerir al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero, lo siguiente:

a) Hacer entrega al reclamante de todos aquellos antecedentes, documentos e informes emanados tras reclamación folio N° 1202085, y que sirvieron de sustento a la resolución mediante oficio electrónico N° 37902, emitido por la CMF con fecha 21 de agosto del 2020, y que no hayan sido puestos a disposición del reclamante en la respuesta a la solicitud.

Para lo anterior, deberá tarjar el órgano todos los datos personales de contexto que pudieran estar incorporados en los documentos a entregar.

b) Cumplir dicho requerimiento en un plazo que no supere los 5 días hábiles contados desde que la presente decisión quede ejecutoriada, bajo el apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Transparencia.

c) Acreditar la entrega efectiva de la información señalada en el literal a) precedente, en conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley de Transparencia, por medio de comunicación enviada al correo electrónico cumplimiento@consejotransparencia.cl, o a la Oficina de Partes de este Consejo (Morandé N° 360, piso 7°, comuna y ciudad de Santiago), de manera que esta Corporación pueda verificar que se dio cumplimiento a las obligaciones impuestas en la presente decisión en tiempo y forma.

III. Encomendar al Director General (S) y a la Directora Jurídica (S) de este Consejo, indistintamente, notificar la presente decisión a doña Paola Machuca Machuca, representada por don Reinaldo Lorca Alva; al Sr. Presidente de la Comisión para el Mercado Financiero; y, a los terceros interesados.

En contra de la presente decisión procede la interposición del reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante en el plazo de 15 días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 28 y siguientes de la Ley de Transparencia. Con todo, los órganos de la Administración del Estado no podrán intentar dicho reclamo en contra de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información solicitada, cuando su denegación se hubiere fundado en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia. Además, no procederá el recurso de reposición establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, según los fundamentos expresados por este Consejo en el acuerdo publicado en el Diario Oficial el 9 de junio de 2011.

Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su Presidenta doña Gloria de la Fuente González, su Consejera doña Natalia González Bañados y sus Consejeros don Francisco Leturia Infante y don Bernardo Navarrete Yáñez.

Por orden del Consejo Directivo, certifica la Directora Jurídica (S) del Consejo para la Transparencia doña Ana María Muñoz Massouh.