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Consejo para la Transparencia con Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol: 6663-2012

Corte Suprema, 17/01/2013

Se dedujo recurso de queja en contra de la decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago quienes acogieron el reclamo de ilegalidad interpuesto por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) contra la decisión de amparo rol C1266–11. La Corte Suprema señaló que que los sentenciadores recurridos, al declarar que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras no se encontraba obligada a entregar la documentación solicitada por don Marco Correa Pérez, en base a lo dispuesto en el art. 7º de la Ley General de Bancos, sin hacerse cargo de la regulación constitucional del asunto, limitándose a señalar que la información referida excedía con creces la naturaleza de estadística y que su divulgación podría tener impacto en el funcionamiento de las instituciones financieras, sin explicitar suficientemente el por qué de su decisión, han incurrido en falta o abuso grave que debe ser subsanada por esta vía, toda vez que con lo resuelto permitieron que un Órgano del Estado retuviera información que estaba obligado a entregar y afectaron el derecho constitucional de un ciudadano de acceder al conocimiento de los actos y resoluciones de los Órganos del Estado, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, por estas consideraciones se declara que se acoge el recurso de queja deducido en lo principal de fojas 2 y en consecuencia se deja sin efecto la resolución la sentencia de veintitrés de agosto de dos mil doce, de la Corte de Apelaciones de Santiago, que acogió el reclamo interpuesto por la SBIF en contra del Consejo para la Transparencia.



Ministros:

  • Carlos Cerda Fernández
  • Héctor Carreño Seaman
  • Juan Escobar Zepeda
  • Luis Bates Hidalgo
  • Sergio Muñoz Gajardo

Texto completo:

Santiago, diecisiete de enero de dos mil trece.

qVISTOS:

RECURSO DE QUEJA

PRIMERO: Que en lo principal de fojas 2, don Raúl Ferrada Carrasco en representación del Consejo para la Transparencia deduce recurso de queja en contra de los Ministros de la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago señor Juan Manuel Muñoz Pardo, señora María Rosa Kittsteiner y Abogado Integrante señor Rodrigo Asenjo quienes por sentencia de 23 de Agosto de 2012 acogieron el reclamo de ilegalidad interpuesto por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) contra la decisión de amparo rol C1266–11 emitida por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia con ocasión de una solicitud de acceso a información del ciudadano Mario Correa Pérez. La decisión del citado Consejo ordenó proporcionar información estadística referida a “el o los documentos en que conste la cantidad de fiscalizaciones o auditorías efectuadas a bancos y otras instituciones financieras, durante los años 2010 y 2011, presentados en forma mensual, identificando la entidad financiera y, en cada una de ellas, detallando, mensual y anualmente, la cantidad de casos de revisiones con observaciones y sin observaciones, previo pago de los costos de reproducción que proceden, o, si así lo estima, informe derechamente al requirente respecto de lo solicitado .

Se expresa en el recurso que al dictar la sentencia referida los recurridos incurrieron en manifiesta falta o abuso grave al darle a una norma legal –artículo 7º de la Ley General de Bancos– carácter de secreto para los efectos de la información solicitada y sustentan una parte del fallo en una causal que la ley no autoriza.

INFORME DEL TRIBUNAL RECURRIDO

SEGUNDO: Que a fs. 47 rola informe de los jueces recurridos en el que se limitan a expresar que se hicieron cargo, según su entender, de las materias a que se refiere el recurso por lo que estiman no haber cometido falta o abuso grave en la dictación del fallo impugnado de queja.

NORMATIVA LEGAL QUE CONTEMPLA EL RECURSO

TERCERO: Que el recurso de queja se encuentra regulado en el Título XVI párrafo primero del Código Orgánico de Tribunales sobre jurisdicción y facultades disciplinarias, cuyo artículo 545 lo hace procedente solo cuando la resolución que lo motiva ha incurrido en faltas o abusos graves, es decir, según el Diccionario de la Lengua Española, grande, de mucha entidad o importancia, u omisiones igualmente graves y manifiestas, expresión esta última que de acuerdo al mismo diccionario significa patente, clara.

FUNDAMENTOS DE LA CORTE

CUARTO: Que en el pronunciamiento de su sentencia, los jueces recurridos afirman que la decisión del Consejo para la Transparencia, en orden a lo que debe informar la Superintendencia de Bancos, excede lo que es información estadística, con riesgo de afectarse la confianza y fe pública que sustentan el recto funcionamiento del sistema financiero y de paso el interés nacional, sin desarrollar ni explicar debidamente estos conceptos de suyo indeterminados. Sustentan preferentemente sus raciocinios en el artículo 7º de la Ley General de Bancos cuyo texto dispone:

“Queda prohibido a todo empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia, revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dar a personas extrañas a ella noticia alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo. En el caso de infringir esta prohibición, incurrirá en la pena señalada en los artículos 246 y 247 del Código Penal.

CONSIDERANDO:

QUINTO: Que para una correcta comprensión del tema a resolver, indispensable resulta tener presente tanto el texto actualmente vigente de la Ley General de Bancos y Orgánica de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras –en adelante SBIF–, como asimismo la evolución normativa constitucional y legal del acceso a la información pública, la probidad, la publicidad y la transparencia de los órganos del Estado, la que dio origen, a su vez, a una nueva institucionalidad.

a) Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 de 19 de diciembre de 1997 que fija el texto refundido sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos y de otros cuerpos legales que se indican y sus modificaciones, cuyo Título I párrafo 2º regula pormenorizadamente las facultades fiscalizadoras que corresponden al Superintendente de Bancos como Jefe Superior de la Superintendencia, entre otras, “velar porque las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que las rigen y ejercer la mas amplia fiscalización sobre todas sus operaciones y negocios , para cuyo efecto podrá “examinar sin restricción alguna y por los medios que estime del caso, todos los negocios, bienes, libros, cuentas, archivos, documentos y correspondencia de dichas instituciones y requerir de sus administradores y personal, todos los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios para su información acerca de su situación, de sus recursos, de la forma en que se administran sus negocios, de la actuación de sus personeros, del grado de seguridad y prudencia con que se hayan invertido sus fondos y en general, de cualquier otro punto que convenga esclarecer.

“Podrá, asimismo, impartirles instrucciones y adoptar las medidas tendientes a corregir las deficiencias que observare y, en general, las que estime necesarias en resguardo de los depositantes u otros acreedores y del interés público. (artículo 12); el artículo 13, por su parte, dispone que “con el objeto indicado en el artículo anterior, el Superintendente, personalmente o por intermedio de sus inspectores o agentes especiales, visitará con la frecuencia que estime conveniente, las instituciones sometidas a su fiscalización,.a lo que se agrega la obligación de proporcionar información sobre las entidades fiscalizadas al Ministro de Hacienda y al Banco Central de Chile y dar a conocer al público, “a lo menos tres veces al año, información sobre las colocaciones, inversiones y demás activos de las instituciones fiscalizadas y su clasificación y evaluación conforme a su grado de recuperabilidad, debiendo la información comprender la de todas las entidades referidas. Podrá, también, mediante instrucciones de carácter general, imponer a dichas empresas la obligación de entregar al público informaciones permanentes u ocasionales sobre las mismas materias. (artículo 14); la facultad del Superintendente de pedir a las instituciones sometidas a su vigilancia “cualquier información, documento o libro que, a su juicio, sea necesario para fines de fiscalización o estadística (artículo 16) y el Título XVI sobre “Secreto Bancario y otras normas, pudiendo dar a conocer las operaciones que identifica en los incisos anteriores en términos globales, no personalizados ni parcializados, sólo para fines estadísticos o de información cuando exista un interés público o general comprometido, calificado por la Superintendencia (artículo 154).

b) Ley Nº 19.653 de 14 de diciembre de 1999 o Ley de Probidad, producto de las conclusiones a que arribó la Comisión de Ética Pública creada en el año 1994 y que incorporó los principios de publicidad y transparencia de los órganos de la Administración del Estado recogidos posteriormente en la Ley sobre Bases Generales de la Administración del Estado Nº 18.575 y de Procedimientos Administrativos, Nº 19.880.

c) Reforma constitucional de 26 de agosto de 2005 –Ley Nº 20.050–, cuyo artículo 8º otorgó rango constitucional a la probidad y carácter general a la publicidad de los órganos del Estado en el ejercicio de las funciones públicas con las solas excepciones que esa norma indica sobre reserva o secreto las que requieren de leyes de quórum calificado. El artículo citado dispone que “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional."

Con esta norma se extiende el principio de publicidad a los órganos estatales y se constitucionalizan las causales de reserva encomendando su desarrollo a leyes de quórum calificado, para cuyo efecto la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República dispone que “se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deberán ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales .

Es decir, las hipótesis de secreto o reserva establecidas en leyes aprobadas antes de la reforma constitucional de agosto de 2005 son válidas siempre y cuando la causa que las justifique esté contemplada expresamente en el artículo 8º de la Carta Fundamental. La publicidad de los actos de la Administración corresponde a su vez al carácter democrático de la República de Chile –artículo 4º de la Constitución Política– y, por lo tanto de gobiernos visibles, controlables y responsables por antonomasia y es una consecuencia del derecho fundamental a la libertad de información, supuesto ineludible a su vez del ejercicio y defensa de los derechos fundamentales. (Miguel Ángel Fernández, “El principio de publicidad administrativa en “La Administración del Estado en Chile Editorial Conosur, Noviembre 2000 páginas 729 a 776) Se trata de una modificación constitucional que hace del ejercicio del derecho a la información una limitación al poder de los órganos públicos por parte de la ciudadanía.

d) Ley Nº 20.285 de veinte de agosto de 2008 dictada en cumplimiento del citado mandato constitucional sobre transparencia de la función pública y acceso a la información de la Administración del Estado y sus principios de máxima divulgación, relevancia, transparencia y facilitación de la información entre otros (artículo 11) y las definiciones de transparencia (artículo 4º) e información pública (artículo 5º inciso 2º). Su artículo primero transitorio dispone a su vez que “de conformidad con la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley Nº 20.050, que establecen reserva o secreto respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8º de la Constitución Política .

e) Ley Nº 20.500 de 16 de febrero de 2011 sobre “Asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública , cuyo título IV reconoce a las asociaciones y a las personas naturales el derecho de participar en las políticas, planes, programas y acciones de los órganos de la Administración del Estado y las correlativas obligaciones de estos para el debido cumplimiento de los objetivos de la ley.

f) Convención Interamericana para Prevenir la Corrupción de 29 de marzo de 1996, ratificada por Chile en 1998, la que dispone que los Estados parte deben habilitar “mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción ; Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de 1º de octubre de 2003, también ratificada por Chile el año 2006, cuyo artículo 10 contempla la obligación de establecer procedimientos que permitan el acceso a la información; y la Convención Americana de Derechos Humanos de la que Chile es parte desde 1990, que reconoce como derecho fundamental y autónomo el acceso a la información en el orden público regional.

SEXTO: Que los textos legales y constitucionales referidos en el considerando anterior son parte de un plexo normativo mas amplio en el que los principios y derechos sobre acceso a la información, probidad y transparencia se insertan en el mejoramiento continuo y modernización de los órganos públicos, marco indispensable de considerar para resolver el conflicto de marras. En efecto, ellos demuestran una evolución normativa e institucional en la que dichos principios y derechos alcanzan su más alto rango como elementos cualitativos del desempeño público lo que es coherente con la incorporación del control ciudadano a las instituciones del Estado el que se agrega a los controles internos y externos ya existentes. (Luis Cordero, “El Control de la Administración del Estado LexisNexis páginas 27 y siguientes y sobre control ciudadano, páginas 41 y siguientes).

SÉPTIMO: Que, la mencionada reforma al artículo 8º de la Constitución armoniza con los artículos 19 Nº 14 de la Constitución Política de la República de Chile sobre el derecho de presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de interés público o privado; con el artículo 19 Nº 12 sobre libertad de opinión y de información en cuanto reconoce implícitamente al acceso a la información pública el carácter de derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 634–2006 de 9 de agosto de 2007) en relación con el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y con los demás instrumentos aprobados por la comunidad internacional ratificados por Chile orientados en lo sustancial a combatir el fenómeno de la corrupción y a contribuir al afianzamiento del Estado democrático de derecho a que se refiere el mencionado artículo 4º de la Constitución Política de la República de Chile. El Tribunal Constitucional en la sentencia referida expuso que “el derecho de acceso a la información pública surgió primeramente a nivel legal para ser posteriormente recogido, en los términos que se han reseñado, por la reforma constitucional de agosto de 2005, en el artículo 8º inciso segundo de la Carta Fundamental (considerando undécimo) y que, de “esta manera, es posible afirmar que el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido en la Carta Fundamental –aunque no en forma explícita como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía. Al mismo tiempo, la publicidad de los actos de tales órganos, garantizada, entre otros mecanismos, por el derecho de acceso a la información pública, constituye un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas que, eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia de una actuación o de una omisión proveniente de los mismos (considerando noveno) .

El artículo 13 de la referida Convención Americana por su parte, expone que “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

“El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

“No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

Porque el derecho a conocer los hechos de relevancia pública que ocurren en el medio social y su veracidad, facilita el control ciudadano como titular del poder soberano y por lo tanto sujeto activo y participativo de la sociedad política de equivalente relevancia y estrecha relación con otros derechos como el de la educación. El acceso a la información de los órganos del Estado es un bien público de trascendencia para el control ciudadano de los asuntos de interés general debiendo los gobiernos garantizar efectivamente la libre circulación de la información, lo que promueve a su vez el desarrollo social (El derecho a la información en el ámbito del derecho constitucional chileno y comparado, Humberto Nogueira, Ius et Praxis, Universidad de Talca, año 6 Nº 1 ISSN 0717–2877 páginas 321 y siguientes) y sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre acceso a la información de 19 de septiembre de 2006 (Claude Reyes y otros con Fisco).

OCTAVO: Que los principios y derechos a la probidad, publicidad y transparencia y la obligación de dar respuesta de los órganos del Estado a los requerimientos ciudadanos, se relacionan asimismo con el principio de servicialidad referido a modo de marco en el artículo 1º inciso 4º de la Constitución Política de la República en cuanto enfatiza la obligación del Estado de estar “al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respecto a los derechos y garantías que esta Constitución establece .

Es decir, a diferencia de los textos constitucionales anteriores, se consagra la primacía de la persona por lo que el individuo deja de ser el súbdito o gobernado del constitucionalismo clásico. Así, “el tradicional Estado omnipotente pasa a ponerse al servicio de la persona y, mediante la búsqueda del bien común, asume el deber de proporcionarle los medios necesarios para su mayor realización que sea posible, tanto en el plano espiritual como en el orden material. Pero esta función promotora del bien común no puede realizarse al arbitrio del gobierno de turno o al estilo de los estados totalitarios, sino con pleno respeto a los derechos humanos y a sus garantías establecidas en la Carta.

De este modo, los derechos fundamentales pasan a ser instrumentos de la realización personal y social de la persona, en virtud de su dignidad.

El T.C.CH. –haciendo suyo un párrafo del Informe de la Comisión de Estudios de la nueva Constitución– ha dicho “El primer precepto de este capítulo contiene el principio fundamental de que ‘los hombres nacen libres e iguales en dignidad’. Hemos querido consagrar esta norma no sólo inspirados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sino especialmente en la tradición libertaria de Chile, respetuosa de la persona humana como ser dotado de inteligencia y voluntad libre por su Creador. El respeto a la dignidad y libertad del hombre es, pues, el principio fundamental que inspira la nueva Constitución (S.T.Ch., 21–XII–87, Rol Nº 46–1987, fj 17º) (Estudios constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, año 1 Nº 1 ISSN 0718–0195, Universidad de Talca, página 764).

En el caso sublite, el ciudadano como titular del poder a cuyo servicio debe estar la Superintendencia de Bancos, a lo que cabe agregar la asimetría de información que existe entre el Estado y la ciudadanía, tiene el derecho a conocer la eficiencia y eficacia con que dicho órgano público cumple sus funciones, en términos que la democracia representativa se convierta en democracia participativa, lo que el senador Hernán Larraín denominó “la revolución de la eficacia de los actores públicos . (Fundación Pro Acceso, Hacia una Nueva Institucionalidad de Acceso a la Información Pública en Chile, pág. 62). Principios y derechos vinculados no sólo a la eficiencia y eficacia de los órganos públicos de orden administrativo –artículo 3º de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado y artículo 61 letra c) del Estatuto Administrativo, entre otros–, –“buque insignia de la modernización del Estado en palabras del mismo Senador–, sino, además, principios propios de las economías de mercado. La información solicitada y concedida parcialmente por el Consejo para la Transparencia se inserta en el derecho a conocer como cumple la SBIF su deber legal de fiscalizar a las empresas bancarias y financieras conformadas por agentes privados que entre otras funciones relevantes de orden público económico, intermedian monopólicamente –protección penal incluída–, la circulación del dinero, recogiéndolo del público mediante operaciones pasivas y proporcionándolo a través de múltiples y variadas operaciones activas plasmadas en contratos en serie realizados profesionalmente (artículo 39 de la Ley General de Bancos). Como tema frecuente de la vida social, los depositantes tienen por lo tanto, no sólo la garantía constitucional del derecho de propiedad sobre sus depósitos sino que, además, el derecho a saber de que estén debidamente protegidos con un funcionamiento transparente que transforme al órgano requerido en una verdadera “casa de cristal (Nancy Barra, Probidad Administrativa, LexisNexis, 2004 página 114) lo que explica la rigurosa regulación jurídica a la concesión estatal para la constitución de las empresas bancarias y la estricta fiscalización de sus actividades. Con mayor razón si se considera que cualquier monopolio sin transparencia –en el presente caso el de la intermediación de dinero–, es mas vulnerable a transgredir la probidad, pública o privada. El bien jurídico tutelado con reserva legal –debido cumplimiento de las funciones del órgano–, a que se refiere el artículo 8º inciso 2º de la Constitución Política aunque no invocado explícitante por la SBIF por prohibirlo el artículo 28 de la Ley de Transparencia Nº 20.285 en relación con el artículo 21 Nº 1 de la misma ley, no se advierte afectado en el presente caso sino más bien reforzado con la publicidad de la información requerida porque el acceso a la información pública ha llegado a conformar con motivo de la evolución legislativa e institucional descrita en el considerando séptimo precedente, una forma de control ciudadano para que la actuación de los órganos públicos, la confianza y fé pública que se deposita en el cumplimiento de sus obligaciones legales sean efectivamente legitimadas desde el punto de vista de lo que es una sociedad democrática.

NOVENO: Que atendido el rango constitucional del principio, las excepciones a la publicidad que se contemplan en el artículo 8º inciso 2º refuerzan lo que son: excepciones limitadas a las causales en él referidas sin que pueda sostenerse en el presente caso que el citado artículo 7º de la Ley General de Bancos sea un caso de reserva de información pública de aquellas contempladas en dicha norma constitucional sino más bien un deber funcionario como muchos otros orientados a la protección del bien jurídico “recta administración del Estado : legalidad, imparcialidad, responsabilidad, eficacia, eficiencia, racionalidad, actuación de oficio, coordinación, probidad, neutralidad política y otros. Sobre este particular, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Claude y otros vs. Chile de 19 de septiembre de 2006 señala que las restricciones a la publicidad deben cumplir los siguientes requisitos:

“89… en primer término deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no queden al arbitrio del poder público (…).

90. En segundo lugar, la restricción establecida por ley debe responder a un objetivo permitido por la Convención Americana. Al respecto, el artículo 13.2 de la Convención permite que se realicen restricciones necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas .

91. Finalmente, las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho (…).

92. La Corte observa que en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones.

DÉCIMO: Que, acorde con lo expuesto, procede analizar el carácter del artículo 7º de la Ley General de Bancos para cuyo efecto preciso es considerar el contexto en que se encuentra inserto: Título I párrafo I sobre Organización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) y su personal, elemento funcionario que se advierte reforzado con las referencias textuales al personal referidas en los textos literales de los artículos 5º y 6º que le preceden inmediatamente. Dispone el artículo 7º:

“Queda prohibido a todo empleado, delegado, agente o persona que a cualquier título preste servicios en la Superintendencia, revelar cualquier detalle de los informes que haya emitido, o dar a personas extrañas a ella noticia alguna acerca de cualesquiera hechos, negocios o situaciones de que hubiere tomado conocimiento en el desempeño de su cargo. En el caso de infringir esta prohibición, incurrirá en la pena señalada en los artículos 246 y 247 del Código Penal.

Es decir, es claro de la norma y su contexto que se trata de una infracción a la citada prohibición funcionaria que afecta a personas y no a la institución, consistente en revelar los informes, hechos, negocios o situaciones que conozca en el ámbito de su cargo, sancionada administrativa o penalmente según el caso sin el alcance institucional que le atribuye la sentencia examinada como lo demuestra precisamente tratándose del uso de información reservada o privilegiada en beneficio propio o de terceros el artículo 62 Nº 1 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1/19.653 sobre Bases Generales de la Administración del Estado y el correlativo delito penal tipificado en el artículo 247 bis del Código punitivo ubicado en el Título V del Código Penal, “De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos . Su párrafo 8º sobre violación de secretos menciona en sus concordancias precisamente al artículo 7º de la Ley General de Bancos junto a otras normas de rango y contenidos similares aplicables a otros órganos del Estado. Se trata entonces de una regulación jurídica que tiene como destinatarios a los funcionarios en los ámbitos de sus competencias propias con las referidas sanciones administrativas y/o penales en caso de infracción. La publicidad y la transparencia, en cambio, con su regulación jurídica actual, antes que a las personas se refieren a los órganos del Estado (Emilio Pfeffer, Reformas Constitucionales 2005. Antecedentes, Debates, Informes páginas 30 y 31) lo que confirman los artículos 4º y 14 de la Ley de Transparencia al formular una clara distinción entre funcionarios y autoridades institucionales.

UNDÉCIMO: Que del entorno jurídico a que se ha hecho referencia en los considerandos anteriores es posible concluir que el citado artículo 7º de la Ley General de Bancos es una ley simple cuyo contenido no se ajusta a las excepciones a la publicidad que contempla el inciso 2º del artículo 8º de la Constitución como para atribuirle el carácter de quórum calificado. Y a efectos solo de razonamiento a mayor abundamiento pues no es aplicable por disposición expresa del artículo 28 de la Ley de Transparencia, la reserva basada en el debido ejercicio de las funciones del órgano, debería explicarse pormenorizadamente y probarse de modo fehaciente de que manera el control ciudadano reflejado en la solicitud de marras podría afectar el debido cumplimiento de las funciones de la SBIF, mencionarse las atribuciones precisas que la revelación de la información le impediría o entorpecería de cumplir debidamente o afectare el interés nacional –distinta causal constitucional de reserva no invocada por el reclamante–, es decir, aquel que es compartido por toda la comunidad, sin que basten para estos efectos meras invocaciones generales como daños en el funcionamiento del sistema funcionario y bancario o afectación de factores sensibles del mercado financiero o señales al mercado ni menos referencias “de paso como expresa el fallo recurrido refiriéndose al interés nacional supuestamente afectado. El carácter abierto e indeterminado de estos conceptos jurídicos son susceptibles de comprender un sinnúmero de situaciones potencialmente ilimitadas por lo que hay que dotarlas de contenido caso a caso pero siempre en interpretación restrictiva del principio general de la publicidad, circunstancia que se advierte insuficiente en la sentencia objeto de revisión por esta Corte.

DUODÉCIMO: Que, para resolver adecuadamente las controversias que se suscitan entre el Consejo para la Transparencia y los órganos del Estado que poseen información que podría considerarse pública, indispensable resulta ponderar la especificidad del requerimiento, es decir, la información concreta solicitada pues es una variante determinante en la correspondiente decisión jurisdiccional. En el caso sublite, cabe tener presente que la decisión del Consejo para la Transparencia reproducida en el considerando primero de esta sentencia, ordena a la SBIF proporcionar información estadística la que no es susceptible de secreto o reserva como lo demuestran los textos legales citados de la Ley General de Bancos y el hecho de elaborarse con presupuesto público pudiendo informar, si así lo estimare como vía alternativa de cumplimiento “derechamente al requirente respecto de lo solicitado . Es decir, la resolución del Consejo para la Transparencia contiene una opción de respuesta flexible sin exigencias vinculadas a la exhibición de documentos ni a la información o los datos que sirven para la elaboración estadística y sin revelación de las operaciones fiscalizadas ni el mérito o detalle de las observaciones formuladas. Más aún cuando no consta de los antecedentes que se haya hecho uso del procedimiento de oposición en el evento de afectación de derechos de terceros regulado en los artículos 20 y 21 Nº 2 de la Ley de Transparencia. Se trata entonces de una solicitud de información estadística y pública que es coherente con las obligaciones que sobre las mismas materias incumbe actualmente a la SBIF según la legislación especial que le es aplicable reseñada en el considerando séptimo letra a) del presente fallo y que versa sobre la cantidad de fiscalizaciones a bancos e instituciones financieras que deben identificarse, con observaciones y sin observaciones, formuladas con motivo de las amplias funciones fiscalizadoras que por mandato legal corresponde realizar a la SBIF para el mejoramiento continuo de las instituciones fiscalizadas y en última instancia la modernización del Estado.

DECIMOTERCERO: Que, indispensable resulta asimismo ponderar si lo que los ciudadanos tienen derecho a saber mediante la información que solicitan puede llegar a afectar concreta y específicamente alguno de los bienes jurídicos protegidos por las causales de secreto o reserva que la Constitución establece taxativamente y que corresponde precisar al legislador de quorum calificado como para llegar a concluir que en el presente caso el Consejo de la Transparencia haya excedido sus atribuciones. Al respecto, debe existir un razonable equilibrio entre aquello que los ciudadanos tienen derecho a saber y lo que no es conveniente que trascienda a la opinión pública por las consecuencias negativas que puede tener una información para el funcionamiento del Estado, el denominado “test de daño , es decir, el ejercicio de balance entre el daño que podría producir la divulgación de la información en relación al daño que podría producir no entregarla y justificar la no entrega por razones de interés público. A lo que se agrega que entre los requisitos que debe tener la solicitud de información a que se refiere el artículo 12 de la Ley Nº 20.285 sobre acceso a la información pública no exige acreditar un interés directo para la obtención de la misma o una afectación personal, lo que facilita a su vez que aquella circule en la sociedad atendido precisamente su carácter público. En el presente caso cabe desestimar la concurrencia de alguno de los impedimentos a la divulgación de la información requerida atendida la forma y contenido de la solicitud de marras y el correlativo pronunciamiento del Consejo para la Transparencia vinculados ambos al cumplimiento de parte de la SBIF de sus obligaciones legales. En efecto, la Superintendencia citada fundamentó su reclamo de ilegalidad en la causal del artículo 21 Nº 5 de la Ley de Transparencia:

“Cuando se trata de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política , para cuyo efecto le otorgó el carácter de ley de quórum calificado al artículo 7º de la Ley General de Bancos en relación con la causal de reserva de afectación del debido cumplimiento de las funciones del órgano a que se refiere el artículo 8º de la Constitución. Sin embargo, de acuerdo al claro texto del artículo 28 inciso 2º de la misma ley en relación con el artículo 21 Nº 1 de la Ley de Transparencia Nº 20.285, esa materia no es susceptible del recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones.

DECIMOCUARTO: Que en consecuencia, a la luz de lo antes razonado, aparece que los sentenciadores recurridos, al declarar que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras no se encontraba obligada a entregar la documentación solicitada por don Marco Correa Pérez, en base a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley General de Bancos, sin hacerse cargo de la regulación constitucional del asunto, limitándose a señalar que la información referida excedía con creces la naturaleza de estadística y que su divulgación podría tener impacto en el funcionamiento de las instituciones financieras, sin explicitar suficientemente el por qué de su decisión, han incurrido en falta o abuso grave que debe ser subsanada por esta vía, toda vez que con lo resuelto permitieron que un Órgano del Estado retuviera información que estaba obligado a entregar y afectaron el derecho constitucional de un ciudadano de acceder al conocimiento de los actos y resoluciones de los Órganos del Estado, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales se declara que se acoge el recurso de queja deducido en lo principal de fojas 2 y en consecuencia se deja sin efecto la resolución la sentencia de veintitrés de agosto de dos mil doce, de la Corte de Apelaciones de Santiago, que acogió el reclamo interpuesto por la SBIF en contra del Consejo para la Transparencia.

En lugar de la decisión invalidada se declara que la decisión de amparo adoptada por el citado Consejo en sesión ordinaria Nº 314 de 27 de enero de 2012 recaída en la causa rol C1266–2011, que acogió parcialmente la solicitud de información deducida por don Marco Correa Pérez, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico por lo cual es válida y en consecuencia la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras deberá informar mediante alguna de las alternativas contempladas y en el plazo fijado en ella.

Acordado lo anterior con los votos en contra de los Ministros señores Héctor Carreño y Juan Escobar, quienes estuvieron por desestimar sin más el recurso de queja por considerar que no ha habido falta o abuso graves de parte de los recurridos al emitir su sentencia de veintitrés de agosto de dos mil doce.

Regístrese, agréguese copia autorizada de esta resolución a la causa tenida a la vista, la que será devuelta en su oportunidad.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Luis Bates H.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., los Ministros Suplentes Sr. Juan Escobar Z., y Sr. Carlos Cerda F., y el Abogado Integrante Sr. Luis Bates H. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro señor Muñoz por estar en comisión de servicios y el Ministro señor Escobar por haber terminado su periodo de suplencia. Santiago, 17 de enero de 2013.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

Nº 6.663–2012.